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[摘 要]作为当事人的一项诉讼权利——管辖权异议，是指当事人及其法定代理人认为受案的公安、司法机关对案件管辖错误或管辖不当而向公安、司法机关提出不服管辖的意见或主张。与民事诉讼法、行政诉讼法相比，惟独刑事诉讼在管辖权异议方面一直没有规定。管辖权异议是世界刑事诉讼的通例，有利于保护当事人的合法权益，保证司法公正，促进司法和谐，因而我国有必要建立管辖权异议制度。
[关键词]管辖权异议；制度构建；职能管辖；审判管辖
刑事诉讼管辖是刑事活动要解决的首要问题。刑事诉讼程序从立案开始，当发现犯罪事实或被告人、犯罪嫌疑人需要追究责任时，前提是公、检、法三机关对该犯罪有管辖权以及哪一级、哪一地域的人民法院对此案件有管辖权。如管辖权的范围和权限不明，诉讼活动就无法展开或导致诉讼行为无效。尽管我国现行法律法规、司法解释等对刑事管辖作出比较详细的规定，但惟独管辖权异议一直未作出规定，致使管辖权异议问题在现行法律框架内得不到合理解决。2011年8月30日十一届全国人大常委会向社会公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》，遗憾的是，在实践中迫切需要解决的问题——管辖权异议在该“草案”还是只字未提。本文将从国内颇有争议的李庄案谈起，试图就刑事诉讼管辖权异议发表粗浅见解，以期为我国刑事诉讼法的修改建言献策。
一、李庄案中的管辖权异议问题
备受关注的李庄案于2011年4月终于尘埃落定，但李庄案的终结并不意味着有关学术争论就此罢休。该案诸多法律问题仍然值得法学界和法律界深思，譬如证人出庭作证、司法回避、妨碍作证罪、管辖权异议等。李庄案可能成为中国刑事辩护的一个拐点。限于文章篇幅，本文专就管辖权异议作一介绍，因为，无论媒体所称的李庄案第一季，还是律师陈有西所称的李庄案第二季，两个案件都涉及到刑事诉讼中的一个共同话题——管辖权异议。
李庄案第一季由重庆市江北区检察院向江北区人民法院提起公诉。2009年12月30日，江北区法院依法对本案公开审理。在该案一审开庭审理中，李庄当庭提出了5项申请：对龚刚模伤情进行司法鉴定；要求龚刚模、马晓军等8名证人出庭质证；调取李庄在江北区看守所会见龚刚模时的录像录音证据；将本案移交其他具有管辖权的法院审理；延期审理本案。庭审一开始，李庄就提出：“申请江北区法院、江北区检察院所有人员回避。”“因为我在接受这个案件以后发现了一些问题，并且在看守所和民警发生过激烈的争吵。”审判长答复：根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院对《刑事诉讼法》有关问题的解释，“均没有整体回避的法律依据”；“公诉人指控被告人李庄的行为地发生在重庆市江北区，依照《刑事诉讼法》第二十五条规定，本院依法享有管辖权，无需移交外地审理。被告人李庄提出申请于法无据，予以驳回。”①
笔者认为，无论是理论还是实践，抑或法律规定，都认可“整体回避”（即本院法官全体回避），如案件涉及本院院长的情形。《刑事诉讼法》第26条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下文简称“法院解释”）第18条、第19条和第22条都确认了指定管辖。在理论上，指定管辖主要适用于以下三类情形：一是管辖权不明的案件，二是管辖权发生争议的案件，三是有管辖权的法院不宜或不能行使管辖的案件。“整体回避”则属于上述第三种情形。然而，问题是：不论是指定管辖，还是管辖权异议，当事人如何启动相应的程序呢？目前法律均无明文规定。
而李庄案第二季案发于2008年。2010年1月27日，重庆市江北区检察院收到对李庄涉嫌妨害作证的举报，并将举报材料转交重庆市江北区公安局，该局于2010年1月28日立案初查。2011年4月19日，该案同样在重庆市江北区人民法院审理。辩护律师在庭审前即向法院提出管辖权异议，申请将案件移送至有管辖权的上海法院，法院不予认可。在审理中，李庄当庭再次就管辖权提出异议，被审判长当庭驳回。辩方认为，因漏罪案系李庄涉嫌在上海“引诱、教唆”证人违背客观事实，改变证言，故案件应移送至有管辖权的上海法院。检方认为，根据相关规定，正在服刑的罪犯在判决宣告前，还有其他犯罪没有受到审判的，由原审法院审判。李庄案的原审法院，即重庆市江北区法院。②双方针锋相对。不知是管辖权问题，还是其他原因，本案带有戏剧性的结果是：法院裁定检察机关撤诉。
据笔者所了解的情况，该案的管辖权值得商榷。该案争议的焦点是：是适用《刑事诉讼法》第24条还是适用“法院解释”第14条确定本案管辖权？笔者以为，本案应当适用前者。因为，适用“法院解释”第14条有一个重要的时间节点：发现漏罪的时间。如果在判决前就已经发现被告人还犯有其他罪行的，则不适用之；反之，则适用。显然，被告人李庄案第二季在判决宣告前，公诉机关早已发现李庄涉嫌两罪，而未一并起诉而已。如果按照前述法官的理解来确定管辖权，那么江北区法院将无法依据《刑法》进行量刑。李庄案第二季本属于“遗漏罪行”之情形，公诉人应当依据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条之规定，要求法庭延期审理。依据牵连管辖理论，本案可以得到顺利解决，江北区法院也可以受理并审判李庄案第二季，然公诉机关未同时起诉该案，故而对该案丧失了公诉权，从而使该案程序问题变得扑朔迷离，外界议论纷纷。
在上述两起案例中，管辖权异议被作为辩护方进行辩护的一种策略或者手段，该案为我们提供了有关管辖权方面的鲜活的司法实例：作为侦查工作被妨害的重庆市公安局是否有管辖权？当地的江北区人民检察院、人民法院是否有管辖权？刑事案件当事人对公安司法机关的管辖权能否提出异议？如果当事人能够提出异议，那么程序又是怎样的？对公安司法机关驳回申请的决定，当事人是否可以提出上诉或者复议？这些问题的存在揭示了我国刑事诉讼的制度性缺失。
二、刑事管辖权异议的涵义、类型和意义
作为当事人诉讼权利的重要组成部分——管辖权异议，我国《民事诉讼法》第38条和《最高人民法院关于<民事诉讼法>若干问题及意见》第36条及《行政诉讼法》第22条都作出了规定，因而基本上形成了一些理论通说。但是，何谓刑事管辖权异议？目前在刑事诉讼法学中没有统一的认识。有学者主张，“管辖权异议，是指法定主体向法院提出的认为法院对案件无管辖权的不同主张和意见。”[1]有学者认为，“管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权而向法院提出不服管辖的意见或主张。”[2]上述两种观点各有所长。但是，其外延似乎过窄，它虽合乎西方刑事诉讼实践，却与我国刑事诉讼制度不符。国外刑事管辖通常是指审判管辖，而我国刑事管辖包括职能管辖和审判管辖。因此，根据我国现行的刑事管辖之规定，我们认为，刑事管辖权异议，是指当事人及其法定代理人认为受案的公安司法机关对案件管辖错误或者管辖不当而向该公安司法机关提出不服管辖的意见或主张。 尽管刑事管辖权异议与民事诉讼、行政诉讼管辖权异议都属于诉讼中管辖权异议，但是前者比较复杂，包括职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段公安司法机关错误或不适当的管辖提出的异议；审判管辖权异议主要包括一审中的级别、地区、指定和专门管辖权异议。而民事、行政案件管辖权异议仅仅有审判管辖权异议，故而相对简单。
刑事管辖权异议也不同于管辖权争议。管辖权争议，是指在刑事诉讼中，公安司法机关对某一刑事案件有无管辖权所发生的争议。从主体看，它只是公安司法机关内部对案件管辖权所产生的分歧，而不是当事人对案件管辖权提出的异议。从范围讲，它包括部门争议、横向争议和纵向争议。管辖权的部门争议主要是公安、检察、法院就案件管辖权问题发生的争议，管辖权的横向争议主要是公安、检察、法院各自系统内同级机关之间就管辖权发生的争议，如两个县级公安局就某盗窃案立案管辖问题产生的争议；管辖权的纵向争议主要是法院系统内上下级法院之间就案件管辖权发生的争议。横向争议与纵向争议又都可以进一步划分为积极冲突和消极冲突。管辖权异议是当事人与公安司法机关就刑事案件管辖权之争执，而管辖权争议实质是公安司法机关内部管辖权之冲突。
刑事诉讼案件管辖权异议本质上是为了保护被告人获得公平审判的权利，使当事人的诉权得到实现。在刑事诉讼中，当事人享有的管辖异议权是一项重要的救济性程序权利，是获得公平审判权利的重要保障，有助于确保司法公正。就被追诉人而言，管辖权异议是一种辩护手段或策略，是程序性辩护的重要内容。管辖权异议是三大诉讼法的共有现象，“我国只是在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都作出了相应的规定，只有《刑事诉讼法》却对此一直没有涉及。”[3]在刑事诉讼中，当事人对管辖权有异议的情形并非个别现象，各地司法机关做法不一。故此，我国有必要建立刑事管辖权异议制度。
三、建立管辖权异议制度的原则
建立刑事管辖权异议制度应当贯彻以下基本原则：
（一）兼顾公正与效率原则
管辖权异议重在保护被告人的合法权益，维护司法公正。但是，它必然会增加司法机关的工作量，需要增设一些程序，可能延长诉讼期限，即同样存在一定弊端。因此，在制度或程序设计时，立法必须坚持从实际出发，兼顾公平与效率，对管辖权异议作出限制，防止顾此失彼。早在2003年，学者房保国曾提出了四项原则，即赋予当事人诉权原则、听证程序原则、确立证据规则和再救济原则。[4]笔者认为，听证原则和再救济原则确无必要。再救济原则看起来很完美，但是它无助于问题的解决，反而会增加诉讼成本，使程序复杂化。刑事诉讼具有多元价值，公正自然重要，但是效率也并非不重要。
（二）被告人承担举证责任原则
有学者指出：“必须明确当事人提出管辖权异议的举证责任、证明标准及其相应的后果。只有如此，才能使程序更富有可操作性，使相应的权利义务责任更加明确。”[5] 至于建立怎样的证据规则，该学者并未提出。根据近年来理论研究和关于证据规则的司法解释，我们认为，在刑事诉讼中，与定罪量刑等实体问题不同，程序问题一般实行“谁主张谁举证原则”。管辖权异议属于一个程序问题，被告人对管辖权提出异议，由被告人承担举证责任并不会改变刑事诉讼的一般证明规则。
（三）实行“一裁终局”原则
我们并不赞成学界提出的再救济原则的主张。[6]如上文所言，再救济原则在许多制度设计中都得到了贯彻，在实践中也确实起到了纠正错误的效果。但是，对待该原则不宜绝对化，再救济原则看似完美，却不一定公正。故笔者主张，从现代诉讼理念出发，管辖权异议采用一步到位的设计理念，实行“一裁终局”原则，去除复议或上诉程序：当事人申请管辖权异议，可以向受案的公安司法机关的上一级机关提出，不再给予诉讼当事人上诉或复议等救济的，以减少诉讼环节，提高诉讼效益。
四、刑事管辖权异议的制度设计
笔者建议在《刑事诉讼法》“管辖”一章中增设管辖权异议条款，在法律上应明确规定以下内容：
（一）管辖权异议的法定理由
管辖权异议的具体理由如下：一是管辖错误。主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。公检法等机关越权管辖案件，被告人可以申请管辖权异议。二是管辖不适当。其主要情形有：（1）办案机关与案件有利害关系；（2）本单位工作人员犯罪的案件；（3）案件涉及同级公安司法机关；（4）其他不宜行使管辖权的案件。如果按照这样的思路设计管辖权异议制度，那么，无论是回避问题还是管辖问题，前文提到的李庄案件应该可以从中找到一个答案。
（二）管辖权异议的申请主体
关于管辖权异议的主体，主要有以下几种情形：一是申请管辖权异议的主体仅限于被告人，例如美国《联邦刑事诉讼规则》第21条（a）、（b）款的规定。[7]二是申请异议的主体是被告人和检察官，如韩国《刑事诉讼法典》第15条的规定，检事和被告人依法可以申请转移管辖。[8]三是申请异议的主体几乎是所有当事人和检察官，如法国《刑事诉讼法典》第82条的规定，各诉讼方在侦查过程中可以提出改变管辖的请求。[9]根据我国刑事诉讼的实际，申请管辖权异议的主体为当事人及其法定代理人，检察官不得提出管辖异议，一方面是为了简化程序，另一方面检察官系专业人士，案件管辖权等程序问题在审查起诉阶段应当发现和纠正，因而没有必要赋予其异议权。
（三）管辖权异议的审查机关
在管辖权异议的审查（受理）机关上，各个国家或地区有不同的做法。有的规定向正在审理的法院提出，如我国澳门《刑事诉讼法》第21条规定，法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告。有的国家规定向上级法院提出，譬如韩国。有的国家规定了多个审查机关，如日本《刑事诉讼法》规定，检察官、被告人依法可以向正在审理的法院、上级法院或最高法院提出。[10]就我国而言，笔者认为，在确定管辖权异议的审查机关时应参照韩国的做法，即将管辖权异议的审查权赋予受理案件的公安司法机关的上一级机关。这样才能既保障当事人的合法权益，又能维护公安司法机关的形象。 （四）管辖权异议的程序
管辖权异议的程序主要包括申请异议的时间、方式、步骤。对于管辖权异议的期间，各国都有不同的规定，主要有以下几种：（1）在刑事诉讼的各个阶段，各诉讼方均可提出管辖权异议，如法国，各方当事人可以在诉讼的任何阶段提出法院无管辖权的异议。（2）在法庭审理之前提出管辖权异议。俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第36条第二款明确规定，“刑事案件地域管辖只允许在开始法庭审理前变更”。（3）在开始法庭审理过程中提出管辖权异议。德国《刑事诉讼法》第16条规定，被告人只能在“审判程序中对他就案情予以讯问之前”提出异议。鉴于此，笔者认为，根据我国具体实践，对于公诉案件的职能管辖提出管辖权异议的时间确定为侦查终结前；对于审判管辖（包括公诉案件和自诉案件）提出的异议，申请人应当在受诉法院开庭审理前提出申请。
在管辖权异议的申请方式上，一般有两种方式：书面形式和口头形式。根据我国的实际情况，笔者认为，应允许书面和口头形式，口头提出异议的，办案人员必须记录在案，并由当事人签字或按指印。
从总体上讲，管辖权异议需要经过申请、审查和决定的三个步骤。对于当事人申请管辖权异议的，审查机关应当依法受理、审查，并作出决定。审查机关应当在法定期间内作出决定，并书面告知申请人和有关公安司法机关。一个刑事案件在一个诉讼阶段只能申请异议一次，当事人对决定不服，不得申请复议。
（五）管辖权异议成立的效果
有学者从侦查和审判两个阶段对此进行了探讨。[11]在此，笔者想从公正与效率两个维度设定管辖权异议成立的法律后果。首先，对侦查行为的效果。侦查的任务是收集犯罪证据和抓获嫌疑人，是刑事诉讼的基础性工作。为了保证侦查工作的顺利进行，故侦查行为不因申请管辖异议或管辖权异议成立而停止或无效，但接受移送的侦查机关有权对异议成立前的侦查行为进行合法性审查。
其次，对强制性措施的效果。强制性措施是否有效，应以正当合法为前提，而不因申请管辖异议或异议成立而失效，接受移送的公安司法机关有权在最短期限内对异议成立前所采取的强制性措施进行合法性审查，并依法作出有效或撤销的决定。
第三，对审判行为的效果。审判管辖权异议成立的，接受移送的或被指定管辖的法院应依法重新进行审查、审判，原受诉法院的诉讼活动一律无效。正如陈瑞华教授所指出的：我国应建立起因管辖权错误、不适当管辖而导致否定的程序性后果的制度，将其列入程序性违法行为之一，而必须受到程序性制裁。[12]此乃当事人诉讼权利救济的重要途径之一，也是程序正义的基本保障。
第四，对诉讼期间和期限的效果。这里主要是指侦查羁押期限、审查起诉期限和审理期限。管辖权异议成立具有中断而不是终止诉讼期限的效力。也就是说，公安司法机关改变管辖的，从改变后的公安司法机关收到案件之日计算侦查羁押期限、审查起诉期限和审理期限。
[注释]
①有关案情来自郑琳，庄庆鸿：《律师李庄涉嫌伪证案庭审激辩16小时》，载《中国青年报》，2009年12月31日第8版。
②详细案情请参阅http：//www.sina.com.cn？，2011年4月25日，2011-6-25访问。
[参考文献]
[1][4][5]房保国.刑事诉讼中的管辖权异议制度[J].铁道警官高等专科学校学报，2003，（4）.
[2][3][6]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2009.
[7]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].卞建林译.中国政法大学出版社，1996.
[8]韩国刑事诉讼法[M].马相哲译.中国政法大学出版社，2003.
[9]法国刑事诉讼法[M].余叔通，谢朝华译.中国政法大学出版社，1997.
[10]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.中国政法大学出版社，1999.
[11]盛振宇，黄剑.刑事诉讼管辖权异议制度构建[J].人民检察，2010，（18）.
[12]陈瑞华.程序性制裁制度研究[J].中外法学，2003，（4）.
[作者简介]刘根（1965—），男，江西樟树人，井冈山大学政法学院，副教授，法学硕士，主要研究方向为刑事诉讼法；廖鹰（1970—），男，江西吉水人，井冈山大学政法学院，讲师，法学硕士，主要研究方向刑法。
[关键词]管辖权异议；制度构建；职能管辖；审判管辖
刑事诉讼管辖是刑事活动要解决的首要问题。刑事诉讼程序从立案开始，当发现犯罪事实或被告人、犯罪嫌疑人需要追究责任时，前提是公、检、法三机关对该犯罪有管辖权以及哪一级、哪一地域的人民法院对此案件有管辖权。如管辖权的范围和权限不明，诉讼活动就无法展开或导致诉讼行为无效。尽管我国现行法律法规、司法解释等对刑事管辖作出比较详细的规定，但惟独管辖权异议一直未作出规定，致使管辖权异议问题在现行法律框架内得不到合理解决。2011年8月30日十一届全国人大常委会向社会公布了《刑事诉讼法修正案（草案）》，遗憾的是，在实践中迫切需要解决的问题——管辖权异议在该“草案”还是只字未提。本文将从国内颇有争议的李庄案谈起，试图就刑事诉讼管辖权异议发表粗浅见解，以期为我国刑事诉讼法的修改建言献策。
一、李庄案中的管辖权异议问题
备受关注的李庄案于2011年4月终于尘埃落定，但李庄案的终结并不意味着有关学术争论就此罢休。该案诸多法律问题仍然值得法学界和法律界深思，譬如证人出庭作证、司法回避、妨碍作证罪、管辖权异议等。李庄案可能成为中国刑事辩护的一个拐点。限于文章篇幅，本文专就管辖权异议作一介绍，因为，无论媒体所称的李庄案第一季，还是律师陈有西所称的李庄案第二季，两个案件都涉及到刑事诉讼中的一个共同话题——管辖权异议。
李庄案第一季由重庆市江北区检察院向江北区人民法院提起公诉。2009年12月30日，江北区法院依法对本案公开审理。在该案一审开庭审理中，李庄当庭提出了5项申请：对龚刚模伤情进行司法鉴定；要求龚刚模、马晓军等8名证人出庭质证；调取李庄在江北区看守所会见龚刚模时的录像录音证据；将本案移交其他具有管辖权的法院审理；延期审理本案。庭审一开始，李庄就提出：“申请江北区法院、江北区检察院所有人员回避。”“因为我在接受这个案件以后发现了一些问题，并且在看守所和民警发生过激烈的争吵。”审判长答复：根据我国《刑事诉讼法》和最高人民法院对《刑事诉讼法》有关问题的解释，“均没有整体回避的法律依据”；“公诉人指控被告人李庄的行为地发生在重庆市江北区，依照《刑事诉讼法》第二十五条规定，本院依法享有管辖权，无需移交外地审理。被告人李庄提出申请于法无据，予以驳回。”①
笔者认为，无论是理论还是实践，抑或法律规定，都认可“整体回避”（即本院法官全体回避），如案件涉及本院院长的情形。《刑事诉讼法》第26条、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（下文简称“法院解释”）第18条、第19条和第22条都确认了指定管辖。在理论上，指定管辖主要适用于以下三类情形：一是管辖权不明的案件，二是管辖权发生争议的案件，三是有管辖权的法院不宜或不能行使管辖的案件。“整体回避”则属于上述第三种情形。然而，问题是：不论是指定管辖，还是管辖权异议，当事人如何启动相应的程序呢？目前法律均无明文规定。
而李庄案第二季案发于2008年。2010年1月27日，重庆市江北区检察院收到对李庄涉嫌妨害作证的举报，并将举报材料转交重庆市江北区公安局，该局于2010年1月28日立案初查。2011年4月19日，该案同样在重庆市江北区人民法院审理。辩护律师在庭审前即向法院提出管辖权异议，申请将案件移送至有管辖权的上海法院，法院不予认可。在审理中，李庄当庭再次就管辖权提出异议，被审判长当庭驳回。辩方认为，因漏罪案系李庄涉嫌在上海“引诱、教唆”证人违背客观事实，改变证言，故案件应移送至有管辖权的上海法院。检方认为，根据相关规定，正在服刑的罪犯在判决宣告前，还有其他犯罪没有受到审判的，由原审法院审判。李庄案的原审法院，即重庆市江北区法院。②双方针锋相对。不知是管辖权问题，还是其他原因，本案带有戏剧性的结果是：法院裁定检察机关撤诉。
据笔者所了解的情况，该案的管辖权值得商榷。该案争议的焦点是：是适用《刑事诉讼法》第24条还是适用“法院解释”第14条确定本案管辖权？笔者以为，本案应当适用前者。因为，适用“法院解释”第14条有一个重要的时间节点：发现漏罪的时间。如果在判决前就已经发现被告人还犯有其他罪行的，则不适用之；反之，则适用。显然，被告人李庄案第二季在判决宣告前，公诉机关早已发现李庄涉嫌两罪，而未一并起诉而已。如果按照前述法官的理解来确定管辖权，那么江北区法院将无法依据《刑法》进行量刑。李庄案第二季本属于“遗漏罪行”之情形，公诉人应当依据《人民检察院刑事诉讼规则》第348条之规定，要求法庭延期审理。依据牵连管辖理论，本案可以得到顺利解决，江北区法院也可以受理并审判李庄案第二季，然公诉机关未同时起诉该案，故而对该案丧失了公诉权，从而使该案程序问题变得扑朔迷离，外界议论纷纷。
在上述两起案例中，管辖权异议被作为辩护方进行辩护的一种策略或者手段，该案为我们提供了有关管辖权方面的鲜活的司法实例：作为侦查工作被妨害的重庆市公安局是否有管辖权？当地的江北区人民检察院、人民法院是否有管辖权？刑事案件当事人对公安司法机关的管辖权能否提出异议？如果当事人能够提出异议，那么程序又是怎样的？对公安司法机关驳回申请的决定，当事人是否可以提出上诉或者复议？这些问题的存在揭示了我国刑事诉讼的制度性缺失。
二、刑事管辖权异议的涵义、类型和意义
作为当事人诉讼权利的重要组成部分——管辖权异议，我国《民事诉讼法》第38条和《最高人民法院关于<民事诉讼法>若干问题及意见》第36条及《行政诉讼法》第22条都作出了规定，因而基本上形成了一些理论通说。但是，何谓刑事管辖权异议？目前在刑事诉讼法学中没有统一的认识。有学者主张，“管辖权异议，是指法定主体向法院提出的认为法院对案件无管辖权的不同主张和意见。”[1]有学者认为，“管辖权异议，是指当事人认为受诉法院对案件无管辖权而向法院提出不服管辖的意见或主张。”[2]上述两种观点各有所长。但是，其外延似乎过窄，它虽合乎西方刑事诉讼实践，却与我国刑事诉讼制度不符。国外刑事管辖通常是指审判管辖，而我国刑事管辖包括职能管辖和审判管辖。因此，根据我国现行的刑事管辖之规定，我们认为，刑事管辖权异议，是指当事人及其法定代理人认为受案的公安司法机关对案件管辖错误或者管辖不当而向该公安司法机关提出不服管辖的意见或主张。 尽管刑事管辖权异议与民事诉讼、行政诉讼管辖权异议都属于诉讼中管辖权异议，但是前者比较复杂，包括职能管辖权异议和审判管辖权异议。职能管辖权异议主要是对立案、侦查阶段公安司法机关错误或不适当的管辖提出的异议；审判管辖权异议主要包括一审中的级别、地区、指定和专门管辖权异议。而民事、行政案件管辖权异议仅仅有审判管辖权异议，故而相对简单。
刑事管辖权异议也不同于管辖权争议。管辖权争议，是指在刑事诉讼中，公安司法机关对某一刑事案件有无管辖权所发生的争议。从主体看，它只是公安司法机关内部对案件管辖权所产生的分歧，而不是当事人对案件管辖权提出的异议。从范围讲，它包括部门争议、横向争议和纵向争议。管辖权的部门争议主要是公安、检察、法院就案件管辖权问题发生的争议，管辖权的横向争议主要是公安、检察、法院各自系统内同级机关之间就管辖权发生的争议，如两个县级公安局就某盗窃案立案管辖问题产生的争议；管辖权的纵向争议主要是法院系统内上下级法院之间就案件管辖权发生的争议。横向争议与纵向争议又都可以进一步划分为积极冲突和消极冲突。管辖权异议是当事人与公安司法机关就刑事案件管辖权之争执，而管辖权争议实质是公安司法机关内部管辖权之冲突。
刑事诉讼案件管辖权异议本质上是为了保护被告人获得公平审判的权利，使当事人的诉权得到实现。在刑事诉讼中，当事人享有的管辖异议权是一项重要的救济性程序权利，是获得公平审判权利的重要保障，有助于确保司法公正。就被追诉人而言，管辖权异议是一种辩护手段或策略，是程序性辩护的重要内容。管辖权异议是三大诉讼法的共有现象，“我国只是在《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都作出了相应的规定，只有《刑事诉讼法》却对此一直没有涉及。”[3]在刑事诉讼中，当事人对管辖权有异议的情形并非个别现象，各地司法机关做法不一。故此，我国有必要建立刑事管辖权异议制度。
三、建立管辖权异议制度的原则
建立刑事管辖权异议制度应当贯彻以下基本原则：
（一）兼顾公正与效率原则
管辖权异议重在保护被告人的合法权益，维护司法公正。但是，它必然会增加司法机关的工作量，需要增设一些程序，可能延长诉讼期限，即同样存在一定弊端。因此，在制度或程序设计时，立法必须坚持从实际出发，兼顾公平与效率，对管辖权异议作出限制，防止顾此失彼。早在2003年，学者房保国曾提出了四项原则，即赋予当事人诉权原则、听证程序原则、确立证据规则和再救济原则。[4]笔者认为，听证原则和再救济原则确无必要。再救济原则看起来很完美，但是它无助于问题的解决，反而会增加诉讼成本，使程序复杂化。刑事诉讼具有多元价值，公正自然重要，但是效率也并非不重要。
（二）被告人承担举证责任原则
有学者指出：“必须明确当事人提出管辖权异议的举证责任、证明标准及其相应的后果。只有如此，才能使程序更富有可操作性，使相应的权利义务责任更加明确。”[5] 至于建立怎样的证据规则，该学者并未提出。根据近年来理论研究和关于证据规则的司法解释，我们认为，在刑事诉讼中，与定罪量刑等实体问题不同，程序问题一般实行“谁主张谁举证原则”。管辖权异议属于一个程序问题，被告人对管辖权提出异议，由被告人承担举证责任并不会改变刑事诉讼的一般证明规则。
（三）实行“一裁终局”原则
我们并不赞成学界提出的再救济原则的主张。[6]如上文所言，再救济原则在许多制度设计中都得到了贯彻，在实践中也确实起到了纠正错误的效果。但是，对待该原则不宜绝对化，再救济原则看似完美，却不一定公正。故笔者主张，从现代诉讼理念出发，管辖权异议采用一步到位的设计理念，实行“一裁终局”原则，去除复议或上诉程序：当事人申请管辖权异议，可以向受案的公安司法机关的上一级机关提出，不再给予诉讼当事人上诉或复议等救济的，以减少诉讼环节，提高诉讼效益。
四、刑事管辖权异议的制度设计
笔者建议在《刑事诉讼法》“管辖”一章中增设管辖权异议条款，在法律上应明确规定以下内容：
（一）管辖权异议的法定理由
管辖权异议的具体理由如下：一是管辖错误。主要表现为职能管辖错误和审判管辖错误。公检法等机关越权管辖案件，被告人可以申请管辖权异议。二是管辖不适当。其主要情形有：（1）办案机关与案件有利害关系；（2）本单位工作人员犯罪的案件；（3）案件涉及同级公安司法机关；（4）其他不宜行使管辖权的案件。如果按照这样的思路设计管辖权异议制度，那么，无论是回避问题还是管辖问题，前文提到的李庄案件应该可以从中找到一个答案。
（二）管辖权异议的申请主体
关于管辖权异议的主体，主要有以下几种情形：一是申请管辖权异议的主体仅限于被告人，例如美国《联邦刑事诉讼规则》第21条（a）、（b）款的规定。[7]二是申请异议的主体是被告人和检察官，如韩国《刑事诉讼法典》第15条的规定，检事和被告人依法可以申请转移管辖。[8]三是申请异议的主体几乎是所有当事人和检察官，如法国《刑事诉讼法典》第82条的规定，各诉讼方在侦查过程中可以提出改变管辖的请求。[9]根据我国刑事诉讼的实际，申请管辖权异议的主体为当事人及其法定代理人，检察官不得提出管辖异议，一方面是为了简化程序，另一方面检察官系专业人士，案件管辖权等程序问题在审查起诉阶段应当发现和纠正，因而没有必要赋予其异议权。
（三）管辖权异议的审查机关
在管辖权异议的审查（受理）机关上，各个国家或地区有不同的做法。有的规定向正在审理的法院提出，如我国澳门《刑事诉讼法》第21条规定，法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告。有的国家规定向上级法院提出，譬如韩国。有的国家规定了多个审查机关，如日本《刑事诉讼法》规定，检察官、被告人依法可以向正在审理的法院、上级法院或最高法院提出。[10]就我国而言，笔者认为，在确定管辖权异议的审查机关时应参照韩国的做法，即将管辖权异议的审查权赋予受理案件的公安司法机关的上一级机关。这样才能既保障当事人的合法权益，又能维护公安司法机关的形象。 （四）管辖权异议的程序
管辖权异议的程序主要包括申请异议的时间、方式、步骤。对于管辖权异议的期间，各国都有不同的规定，主要有以下几种：（1）在刑事诉讼的各个阶段，各诉讼方均可提出管辖权异议，如法国，各方当事人可以在诉讼的任何阶段提出法院无管辖权的异议。（2）在法庭审理之前提出管辖权异议。俄罗斯《联邦刑事诉讼法典》第36条第二款明确规定，“刑事案件地域管辖只允许在开始法庭审理前变更”。（3）在开始法庭审理过程中提出管辖权异议。德国《刑事诉讼法》第16条规定，被告人只能在“审判程序中对他就案情予以讯问之前”提出异议。鉴于此，笔者认为，根据我国具体实践，对于公诉案件的职能管辖提出管辖权异议的时间确定为侦查终结前；对于审判管辖（包括公诉案件和自诉案件）提出的异议，申请人应当在受诉法院开庭审理前提出申请。
在管辖权异议的申请方式上，一般有两种方式：书面形式和口头形式。根据我国的实际情况，笔者认为，应允许书面和口头形式，口头提出异议的，办案人员必须记录在案，并由当事人签字或按指印。
从总体上讲，管辖权异议需要经过申请、审查和决定的三个步骤。对于当事人申请管辖权异议的，审查机关应当依法受理、审查，并作出决定。审查机关应当在法定期间内作出决定，并书面告知申请人和有关公安司法机关。一个刑事案件在一个诉讼阶段只能申请异议一次，当事人对决定不服，不得申请复议。
（五）管辖权异议成立的效果
有学者从侦查和审判两个阶段对此进行了探讨。[11]在此，笔者想从公正与效率两个维度设定管辖权异议成立的法律后果。首先，对侦查行为的效果。侦查的任务是收集犯罪证据和抓获嫌疑人，是刑事诉讼的基础性工作。为了保证侦查工作的顺利进行，故侦查行为不因申请管辖异议或管辖权异议成立而停止或无效，但接受移送的侦查机关有权对异议成立前的侦查行为进行合法性审查。
其次，对强制性措施的效果。强制性措施是否有效，应以正当合法为前提，而不因申请管辖异议或异议成立而失效，接受移送的公安司法机关有权在最短期限内对异议成立前所采取的强制性措施进行合法性审查，并依法作出有效或撤销的决定。
第三，对审判行为的效果。审判管辖权异议成立的，接受移送的或被指定管辖的法院应依法重新进行审查、审判，原受诉法院的诉讼活动一律无效。正如陈瑞华教授所指出的：我国应建立起因管辖权错误、不适当管辖而导致否定的程序性后果的制度，将其列入程序性违法行为之一，而必须受到程序性制裁。[12]此乃当事人诉讼权利救济的重要途径之一，也是程序正义的基本保障。
第四，对诉讼期间和期限的效果。这里主要是指侦查羁押期限、审查起诉期限和审理期限。管辖权异议成立具有中断而不是终止诉讼期限的效力。也就是说，公安司法机关改变管辖的，从改变后的公安司法机关收到案件之日计算侦查羁押期限、审查起诉期限和审理期限。
[注释]
①有关案情来自郑琳，庄庆鸿：《律师李庄涉嫌伪证案庭审激辩16小时》，载《中国青年报》，2009年12月31日第8版。
②详细案情请参阅http：//www.sina.com.cn？，2011年4月25日，2011-6-25访问。
[参考文献]
[1][4][5]房保国.刑事诉讼中的管辖权异议制度[J].铁道警官高等专科学校学报，2003，（4）.
[2][3][6]陈光中.刑事诉讼法[M].北京大学出版社、高等教育出版社，2009.
[7]美国联邦刑事诉讼规则和证据规则[M].卞建林译.中国政法大学出版社，1996.
[8]韩国刑事诉讼法[M].马相哲译.中国政法大学出版社，2003.
[9]法国刑事诉讼法[M].余叔通，谢朝华译.中国政法大学出版社，1997.
[10]日本刑事诉讼法[M].宋英辉译.中国政法大学出版社，1999.
[11]盛振宇，黄剑.刑事诉讼管辖权异议制度构建[J].人民检察，2010，（18）.
[12]陈瑞华.程序性制裁制度研究[J].中外法学，2003，（4）.
[作者简介]刘根（1965—），男，江西樟树人，井冈山大学政法学院，副教授，法学硕士，主要研究方向为刑事诉讼法；廖鹰（1970—），男，江西吉水人，井冈山大学政法学院，讲师，法学硕士，主要研究方向刑法。