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摘 要：刑事和解协议是刑事和解制度的核心，是刑事和解制度健康发展和完善的基石。但是由于人们对其的精神和属性认识的模糊，以及在程序操作上的不规范，使其在理论上和实践中都出现了诸多的问题。本文在以民事契约精神解读整个刑事和解制度后，厘清刑事和解协议的属性，从而得出了刑事和解协议的特点。以图能深化对理论的认识，为实践创造条件，使刑事和解协议的运作能够更加规范化，在司法实务中具有更合理的适用性。
关键词：刑事和解 刑事和解协议 契约
引言
学者们对刑事和解制度的内涵及理论基础有了较为深刻的认识，但是，对刑事和解制度的核心--刑事和解协议却没有给予应有的关注。作为刑事和解的核心问题之一刑事和解协议对建立合理的刑事和解制度至关重要，它是启动刑事和解程序适用的前提，是实现刑事和解制度目的的外在表现形式，也是防止刑事和解制度异化的关键。刑事和解制度的异化在实践中的表现形式主要是国家公权力机关抹杀罪与非罪的界线，滥用刑罚裁量权；加害人利用不规范的刑事和解制度逃避刑罚，破坏司法公正；被害人可能在不规范的程序中再次受到伤害。
（一）刑事和解制度的契约解读
罗马法在受到斯多噶自然法思想影响下提出"根据自然法，所有的人都是生来自由的。"①它强调契约自由的重要性，但是传统的契约仅仅是在民事领域，刑事领域一直排斥当事人的立约随意性，维护国家对打击犯罪的权威性，将契约引入刑事领域是在新的司法理念和对犯罪更深入的认识之后发展起来的。边沁在著作中指出"残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。"②刑罚也在发生着变化，更注重保护加害人和被害人的权益，而不仅仅是为了社会的法益，便渐渐的引入了传统刑事领域排斥的民事契约形式，以更好的维护当事人的利益。除了以上原因刑事领域采用刑事和解协议来解决纠纷的又一重要因素是"契约观念深刻的反映了社会主义市场经济与民主法制的内在要求与价值取向，即通过协商与合意在个人意思自治与社会之间寻求最佳的平衡。"③在刑事和解制度中有三方主体分别是：被害人、加害人和国家公权力机关，契约精神在刑事和解制度中主要体现在被害人和加害人之间达成的刑事和解协议，但是，无可否认的是，二者之间的协议与国家公权力之间也存在一种潜在的类似契约的关系，认识到这一点，可以解决实际中存在着的一个根本的疑问。"刑事和解协议被认为是公民个人权利的满足而使国家公共利益的保护受到妨害而不具有正当性，被认为是公民权利向国家权力的入侵。"④实质上，在看清三者的关系时，就可发现刑事和解协议并没有"入侵"国家权力，其与国家公权力之间也存在潜在的一种契约，这种契约是在当事人达成刑事和解协议后，国家公权力机关与这个协议之间的关系。国家公权力在此时仍有主动权依据原有法律维护国家公共利益。因此，可以说，刑事和解协议是公民个人权利的满足，但是并没有侵犯国家的公共利益，在三者之间，刑事和解制度以刑事和解协议作为核心，因此，认识刑事和解协议的契约性质是我们对刑事和解程序进行探讨的基石。
（二）掀开刑事和解协议真实面目
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，"一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种司法制度。"⑤而刑事和解协议是指在犯罪发生后，经由主持调停机关的帮助，使被害人与加害人和解商谈、解决刑事纠纷而达成的一种契约。以往学者在探讨刑事和解时，大部分从抽象的角度理解，没有真正的认清刑事和解的基石，因此对刑事和解的理解和程序设置上出现了偏差，真正厘清刑事和解协议的属性是制度设计的基础。
1．"和解"属性
根据布莱克法律词典的解释，和解在法律上是指诉讼当事人之间为处理和结束诉讼而达成的解决争议问题的妥协或协议。⑥和解的内核是双方当事人解决纠纷的目的和结果，在和解的过程中，纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用，国家公权力机关在和解中处于相对消极的地位，以绝对中立的主持和审查确认为主。和解是刑事和解协议的本质属性，它引入了当事人协商和对话的机会，在和解这一过程中加害人从沟通中更易发现自己的行为带给被害人的伤害程度，被害人在和解中也能够充分表达自己的感受，减轻被害人的心理障碍，实质上被害人由被动的诉讼参与人的身份变成了和解程序的最主要的一方当事人。然而实践中"和解"这一性质往往被我们所忽视。在实际操作中，有可能是被害人或者加害人在非出于自身意思的情况下达成刑事和解协议，并没有真正的化解当事人之间的矛盾，比如，亲属代替当事人进行和解或者司法机关有可能超越权限使当事人进行和解。在刑事和解的程序中也被掺杂了各方的利益代表人，当事人的作用被抛之脑后，背离了刑事和解程序的真正目的。
2．"刑事"属性
刑事和解协议"刑事"属性，是区分与其他和解协议不同的显著属性。有学者曾指出"刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的。" ⑦笔者认为刑事和解协议的刑事属性并不是因为其以"刑事责任的归属为标的"才具有刑事性质，当事人之间达成的刑事和解协议的前提是被告人犯罪成立，行为人实施了犯罪行为，刑事责任业已存在，归属于加害人，所以，和解协议的标的并不是刑事责任。刑事和解协议的刑事属性体现在其订立是在刑事程序中完成的，同时其不同于一般的基于双方当事人而达成的契约，刑事和解协议经过司法机关认定后，其具有刑事司法文书的性质。和解协议的内容具有强制执行力，同时生效的刑事和解协议对案件的刑事部分具有影响力，国家公权力机关要做出不予立案、不起诉、撤销案件、减轻处罚或免除处罚的一系列相关决定。
3．"协议"属性
刑事和解协议中的"协议"，是刑事和解协议的源泉和根基。学者们对刑事和解协议中的"协议"定位主要是："加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同。"⑧"它是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。"⑨笔者认为，刑事和解协议的由来是这样发展而成的。首先，当事人双方成立了侵权之债，即将犯罪行为对被害人的侵害看成是一种特别的侵权行为。侵权行为之债为法定之债，其发生并非基于行为人的意思，而是基于法律的直接规定，这时，不存在刑事和解协议的发挥空间，当双方当事人在自愿的原则下，对加害人的侵权行为对被害人造成的损失达成和解协议时，情况发生了转变，由于双方的契约行为，原有之侵权损害赔偿法律关系转化为合同关系，侵权损害赔偿之债亦转化为合同之债，原有之法定之债变更为意定之债。刑事和解协议也就是将侵权之债变为意定之债的过程，而意定之债就是加害人与被害人就民事赔偿进行协商而达成的刑事和解协议。可见，被害人得到赔偿是其民事上应有的权利。需要注意的是，不同于一般的成立即生效的契约，作为意定之债的刑事和解协议的成立和生效是分离的，即在双方当事人达成刑事和解协议的基本内容后，刑事和解协议就成立了，刑事和解协议的成立产生契约的一般约束力，一旦成立，对当事人产生一般的法律约束力，任何一方不得擅自变更和解除。刑事和解协议的属性内在的决定了我们在制度的设计上应以当事人为本位，同时不能忽视刑事和解协议的司法文书属性和契约性。三者之间相互联系，保障了刑事和解协议的合理性。它既充分的保障了当事人的权益，同时也保障了司法的权威性。
（三）刑事和解协议内在规定性
1．刑事和解协议具有特殊的程序作用
刑事和解协议相比于其他的契约，具有更强的程序上的作用。在达成刑事和解协议时，是一种交流协商的机制，以传统的刑事诉讼程序来看，诉讼开始后，当事人的诉讼职能分别是控诉和辩护，也就是说始终处于对立面。不仅如此，被害人一方在整个诉讼程序中并没有发挥很大的作用，在有限的范围内参与诉讼。这就使得当事人双方都转移了自身的注意力，被害人无法和加害人认真的沟通，为了维护自己受损的利益，只能向公安司法机关求助。而加害人在犯罪后，也不会再关注自己伤害的被害人了，加害人也就自然而然的将注意力集中于国家机关对自己的处理。所以，从上述分析我们可以看出，原本事物的纠葛，由于程序的设计，使自己的重心发生了转移，加害人仅仅关注自己会被判的刑罚，而没有机会真正认识到自己所犯的罪行对被害人的伤害，同时，加害人和被害人之间的紧张关系也没缓和。实践中出现不断上访，上诉，案件满意率不高的现象也是程序自然衍生之物。
2．刑事和解协议的定立，应有次数的限制
在民事领域中，当事人可以自由的与他人订立契约，但是作为特殊的协议，刑事和解协议在制定上有严格的限制，这是为了防止刑事和解程序的异化，成为某些犯罪人规避法律的挡箭牌。作为一种新的司法纠纷模式，如果不在程序上作严格的限制，会使刑事和解制度更易于泛滥，衍生司法腐败等诸多问题。同时，刑事和解制度的产生，一个重要的原因是为了维护被害人的合法利益，但在维护了加害人和被害人的利益之后，整个国家和社会的利益客观上处于相对弱的地位，如果加害人滥用这一制度，他将会危害整个社会的秩序，影响司法的严肃性和公正性。为了平衡两者之间的利益冲突，对刑事和解协议的次数作出规制是一种有用的平衡器。
结语
刑事和解协议作为刑事和解制度的核心，对完善刑事和解制度有重要的意义，本文在厘清刑事和解协议的精神实质和内涵的基础上从宏观和微观两方面探讨了刑事和解协议中亟待要解决的问题，作为一种新的司法解决纠纷模式，其发展的过程中会出现各种各样的问题，精心的设计合理的程序才能使其发挥应有的作用。现阶段，刑事和解协议在实际操作上比较混乱，在加强对刑事和解协议认识后，进一步的规范当事人和国家专门机关的行为，使刑事和解制度具有更严谨的程序，防止程序异化和制度的滥用。
注释：
①《民法大全选译Ⅰ．1 正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。
②[英]边沁：《立法理论：刑法典原理》，孙力译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
③刘根菊：《刑事司法创新论》，北京大学出版社2006年版，第284页。
④廖家明：《刑事和解的契约法视角解读》，《盐城工学院学报》2005年第1期。
⑤刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，《现代法学》2001年第2期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，《云南大学学报》2003年第1期。
⑥Bryan A. Garner(Editor in chief):conciliation, A process in which a neutral person meets with the parties to a dispute and explores how the dispute might be resolved; esp., a relatively unstructured method of dispute resolution in which a third party facilitates communication between parties in an attempt to help them settle their differences. Black Law Dictionary (Eighth Edition), P307.
⑦向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期。
⑧ 宋英辉：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第26页。
⑨前引⑦，向朝阳、马静华文。
参考文献：
[1]宋英辉、袁金彪：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版
[2]黄京平、甄贞：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版
[3]宋英辉：《检察机关适用刑事和解调研报告》，《当代法学》2009年第135期
[4][德]阿西姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，《环球法律评论》2001年第23卷第4期
[5]Bryan. A. Garner, Black Law Dictionary, Eighth Edition, 2004
作者简介：郭燕荣， 女， 1989年10月出生， 北京师范大学刑事法律科学研究院2010级硕士， 刑事诉讼法。
关键词：刑事和解 刑事和解协议 契约
引言
学者们对刑事和解制度的内涵及理论基础有了较为深刻的认识，但是，对刑事和解制度的核心--刑事和解协议却没有给予应有的关注。作为刑事和解的核心问题之一刑事和解协议对建立合理的刑事和解制度至关重要，它是启动刑事和解程序适用的前提，是实现刑事和解制度目的的外在表现形式，也是防止刑事和解制度异化的关键。刑事和解制度的异化在实践中的表现形式主要是国家公权力机关抹杀罪与非罪的界线，滥用刑罚裁量权；加害人利用不规范的刑事和解制度逃避刑罚，破坏司法公正；被害人可能在不规范的程序中再次受到伤害。
（一）刑事和解制度的契约解读
罗马法在受到斯多噶自然法思想影响下提出"根据自然法，所有的人都是生来自由的。"①它强调契约自由的重要性，但是传统的契约仅仅是在民事领域，刑事领域一直排斥当事人的立约随意性，维护国家对打击犯罪的权威性，将契约引入刑事领域是在新的司法理念和对犯罪更深入的认识之后发展起来的。边沁在著作中指出"残酷的法律会通过恐惧、模仿或培养复仇精神使人变得残酷。"②刑罚也在发生着变化，更注重保护加害人和被害人的权益，而不仅仅是为了社会的法益，便渐渐的引入了传统刑事领域排斥的民事契约形式，以更好的维护当事人的利益。除了以上原因刑事领域采用刑事和解协议来解决纠纷的又一重要因素是"契约观念深刻的反映了社会主义市场经济与民主法制的内在要求与价值取向，即通过协商与合意在个人意思自治与社会之间寻求最佳的平衡。"③在刑事和解制度中有三方主体分别是：被害人、加害人和国家公权力机关，契约精神在刑事和解制度中主要体现在被害人和加害人之间达成的刑事和解协议，但是，无可否认的是，二者之间的协议与国家公权力之间也存在一种潜在的类似契约的关系，认识到这一点，可以解决实际中存在着的一个根本的疑问。"刑事和解协议被认为是公民个人权利的满足而使国家公共利益的保护受到妨害而不具有正当性，被认为是公民权利向国家权力的入侵。"④实质上，在看清三者的关系时，就可发现刑事和解协议并没有"入侵"国家权力，其与国家公权力之间也存在潜在的一种契约，这种契约是在当事人达成刑事和解协议后，国家公权力机关与这个协议之间的关系。国家公权力在此时仍有主动权依据原有法律维护国家公共利益。因此，可以说，刑事和解协议是公民个人权利的满足，但是并没有侵犯国家的公共利益，在三者之间，刑事和解制度以刑事和解协议作为核心，因此，认识刑事和解协议的契约性质是我们对刑事和解程序进行探讨的基石。
（二）掀开刑事和解协议真实面目
所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，"一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害人和被害者直接相谈、协商，解决纠纷或冲突的一种司法制度。"⑤而刑事和解协议是指在犯罪发生后，经由主持调停机关的帮助，使被害人与加害人和解商谈、解决刑事纠纷而达成的一种契约。以往学者在探讨刑事和解时，大部分从抽象的角度理解，没有真正的认清刑事和解的基石，因此对刑事和解的理解和程序设置上出现了偏差，真正厘清刑事和解协议的属性是制度设计的基础。
1．"和解"属性
根据布莱克法律词典的解释，和解在法律上是指诉讼当事人之间为处理和结束诉讼而达成的解决争议问题的妥协或协议。⑥和解的内核是双方当事人解决纠纷的目的和结果，在和解的过程中，纠纷当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用，国家公权力机关在和解中处于相对消极的地位，以绝对中立的主持和审查确认为主。和解是刑事和解协议的本质属性，它引入了当事人协商和对话的机会，在和解这一过程中加害人从沟通中更易发现自己的行为带给被害人的伤害程度，被害人在和解中也能够充分表达自己的感受，减轻被害人的心理障碍，实质上被害人由被动的诉讼参与人的身份变成了和解程序的最主要的一方当事人。然而实践中"和解"这一性质往往被我们所忽视。在实际操作中，有可能是被害人或者加害人在非出于自身意思的情况下达成刑事和解协议，并没有真正的化解当事人之间的矛盾，比如，亲属代替当事人进行和解或者司法机关有可能超越权限使当事人进行和解。在刑事和解的程序中也被掺杂了各方的利益代表人，当事人的作用被抛之脑后，背离了刑事和解程序的真正目的。
2．"刑事"属性
刑事和解协议"刑事"属性，是区分与其他和解协议不同的显著属性。有学者曾指出"刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的。" ⑦笔者认为刑事和解协议的刑事属性并不是因为其以"刑事责任的归属为标的"才具有刑事性质，当事人之间达成的刑事和解协议的前提是被告人犯罪成立，行为人实施了犯罪行为，刑事责任业已存在，归属于加害人，所以，和解协议的标的并不是刑事责任。刑事和解协议的刑事属性体现在其订立是在刑事程序中完成的，同时其不同于一般的基于双方当事人而达成的契约，刑事和解协议经过司法机关认定后，其具有刑事司法文书的性质。和解协议的内容具有强制执行力，同时生效的刑事和解协议对案件的刑事部分具有影响力，国家公权力机关要做出不予立案、不起诉、撤销案件、减轻处罚或免除处罚的一系列相关决定。
3．"协议"属性
刑事和解协议中的"协议"，是刑事和解协议的源泉和根基。学者们对刑事和解协议中的"协议"定位主要是："加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同。"⑧"它是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任，并以经济赔偿为其主要内容。"⑨笔者认为，刑事和解协议的由来是这样发展而成的。首先，当事人双方成立了侵权之债，即将犯罪行为对被害人的侵害看成是一种特别的侵权行为。侵权行为之债为法定之债，其发生并非基于行为人的意思，而是基于法律的直接规定，这时，不存在刑事和解协议的发挥空间，当双方当事人在自愿的原则下，对加害人的侵权行为对被害人造成的损失达成和解协议时，情况发生了转变，由于双方的契约行为，原有之侵权损害赔偿法律关系转化为合同关系，侵权损害赔偿之债亦转化为合同之债，原有之法定之债变更为意定之债。刑事和解协议也就是将侵权之债变为意定之债的过程，而意定之债就是加害人与被害人就民事赔偿进行协商而达成的刑事和解协议。可见，被害人得到赔偿是其民事上应有的权利。需要注意的是，不同于一般的成立即生效的契约，作为意定之债的刑事和解协议的成立和生效是分离的，即在双方当事人达成刑事和解协议的基本内容后，刑事和解协议就成立了，刑事和解协议的成立产生契约的一般约束力，一旦成立，对当事人产生一般的法律约束力，任何一方不得擅自变更和解除。刑事和解协议的属性内在的决定了我们在制度的设计上应以当事人为本位，同时不能忽视刑事和解协议的司法文书属性和契约性。三者之间相互联系，保障了刑事和解协议的合理性。它既充分的保障了当事人的权益，同时也保障了司法的权威性。
（三）刑事和解协议内在规定性
1．刑事和解协议具有特殊的程序作用
刑事和解协议相比于其他的契约，具有更强的程序上的作用。在达成刑事和解协议时，是一种交流协商的机制，以传统的刑事诉讼程序来看，诉讼开始后，当事人的诉讼职能分别是控诉和辩护，也就是说始终处于对立面。不仅如此，被害人一方在整个诉讼程序中并没有发挥很大的作用，在有限的范围内参与诉讼。这就使得当事人双方都转移了自身的注意力，被害人无法和加害人认真的沟通，为了维护自己受损的利益，只能向公安司法机关求助。而加害人在犯罪后，也不会再关注自己伤害的被害人了，加害人也就自然而然的将注意力集中于国家机关对自己的处理。所以，从上述分析我们可以看出，原本事物的纠葛，由于程序的设计，使自己的重心发生了转移，加害人仅仅关注自己会被判的刑罚，而没有机会真正认识到自己所犯的罪行对被害人的伤害，同时，加害人和被害人之间的紧张关系也没缓和。实践中出现不断上访，上诉，案件满意率不高的现象也是程序自然衍生之物。
2．刑事和解协议的定立，应有次数的限制
在民事领域中，当事人可以自由的与他人订立契约，但是作为特殊的协议，刑事和解协议在制定上有严格的限制，这是为了防止刑事和解程序的异化，成为某些犯罪人规避法律的挡箭牌。作为一种新的司法纠纷模式，如果不在程序上作严格的限制，会使刑事和解制度更易于泛滥，衍生司法腐败等诸多问题。同时，刑事和解制度的产生，一个重要的原因是为了维护被害人的合法利益，但在维护了加害人和被害人的利益之后，整个国家和社会的利益客观上处于相对弱的地位，如果加害人滥用这一制度，他将会危害整个社会的秩序，影响司法的严肃性和公正性。为了平衡两者之间的利益冲突，对刑事和解协议的次数作出规制是一种有用的平衡器。
结语
刑事和解协议作为刑事和解制度的核心，对完善刑事和解制度有重要的意义，本文在厘清刑事和解协议的精神实质和内涵的基础上从宏观和微观两方面探讨了刑事和解协议中亟待要解决的问题，作为一种新的司法解决纠纷模式，其发展的过程中会出现各种各样的问题，精心的设计合理的程序才能使其发挥应有的作用。现阶段，刑事和解协议在实际操作上比较混乱，在加强对刑事和解协议认识后，进一步的规范当事人和国家专门机关的行为，使刑事和解制度具有更严谨的程序，防止程序异化和制度的滥用。
注释：
①《民法大全选译Ⅰ．1 正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第13页。
②[英]边沁：《立法理论：刑法典原理》，孙力译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
③刘根菊：《刑事司法创新论》，北京大学出版社2006年版，第284页。
④廖家明：《刑事和解的契约法视角解读》，《盐城工学院学报》2005年第1期。
⑤刘凌梅：《西方国家刑事和解理论与实践介评》，《现代法学》2001年第2期；刘方权、陈晓云：《西方刑事和解理论基础介评》，《云南大学学报》2003年第1期。
⑥Bryan A. Garner(Editor in chief):conciliation, A process in which a neutral person meets with the parties to a dispute and explores how the dispute might be resolved; esp., a relatively unstructured method of dispute resolution in which a third party facilitates communication between parties in an attempt to help them settle their differences. Black Law Dictionary (Eighth Edition), P307.
⑦向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，《中国法学》2003年第6期。
⑧ 宋英辉：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版，第26页。
⑨前引⑦，向朝阳、马静华文。
参考文献：
[1]宋英辉、袁金彪：《我国刑事和解的理论与实践》，北京大学出版社2009年版
[2]黄京平、甄贞：《和谐社会语境下的刑事和解》，清华大学出版社2007年版
[3]宋英辉：《检察机关适用刑事和解调研报告》，《当代法学》2009年第135期
[4][德]阿西姆·赫尔曼：《德国刑事诉讼程序中的协商》，王世洲译，《环球法律评论》2001年第23卷第4期
[5]Bryan. A. Garner, Black Law Dictionary, Eighth Edition, 2004
作者简介：郭燕荣， 女， 1989年10月出生， 北京师范大学刑事法律科学研究院2010级硕士， 刑事诉讼法。