案情：
　　某村在环镇马路拆迁土地补偿后，因土地拆迁补偿标准提高，该村遂向区建设局打报告增补土地补偿款140余万元，为了感谢区拆迁指挥办主任刘某、区建设局副局长张某帮忙争取新增土地补偿款（刘某与张某两人系故交），某村经集体研究，于2010年8月由该村村委会主任费某代表该村向拆迁指挥办主任刘某送5万元，并委托刘某代送3万元给区建设局副局长张某（张某不知道该村委托刘某代送3万元给他）。但是，刘某不想节外生枝就没有把钱转送给张某，一直将3万元钱留在自己身边。刘某在听闻检察机关正调查此事后，于2011年9月将8万元钱退还该村。
　　分歧观点：
　　刘某收受5万元的行为已构成受贿罪是无疑的，本案的焦点是某村委托其送给张某3万元，而其未转送的行为如何定性。第一种意见认为，该行为应认定为受贿罪。本案中刘某在接受费某所送5万元及委托其送给张某的3万元时，明确知道该8万元是行贿款，具备概括的受贿故意，所以这3万元也应定为受贿。第二种意见认为该行为不构成犯罪。根据民法通则第五十八条规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。本案中费某代某村委托刘某送款，某村与刘某之间的关系就构成民法上的委托关系，又因为某村委托刘某送的钱是用于行贿的钱，行贿行为属于违反法律的行为，故其委托的民事行为违法，所以该民事行为无效。而无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力，在其行为损害集体利益时，依法应追缴双方的财产，收归集体所有。所以，本案中的3万元钱应收归某村。第三种意见认为，该行为应构成侵占罪。
　　评析：笔者同意第三种意见
　　本案中某村将3万元委托刘某转送张某的行为，从实质上说就在某村与刘某之间形成委托关系。刘某通过委托关系合法取得该款的占有权，但没有处分权，也没有所有权，他只能依约定将该款交还给委托人指定的张某。在刘某接受委托转送的这一段时间内，其有能力也有时间转送，但其既不将该款转送张某也不将该款退还给某村，直至听闻检察机关在调查此事才退还给某村。从其行为来看可以推断刘某有非法将该款占为己有的故意。虽然转送的钱款具有违法性，但就钱款本身而言，其背后仍然存在权利义务关系，法律必须要加以保护。
　　在司法实践中，认为拒不退还或交出的意思表示方式并无任何限制，无论行为人是否以语言明确表示其拒不退还或交出的意思，只要行为人的行为在客观上足以表现其拒不退还或交出的意思就属于拒不退还或交出。本案中刘某从接受费某委托送款起至知道检察机关追查此事后才退还。费某不知道、出于信任也不可能向刘某询问该笔款是否送达张某。刘某自己已非法占为已有，更不可能向费某说出自己非法占有拒不退还。如果把刑法第二百七十条“拒不退还”机械的理解成以语言直接明确意思才能构成了侵占罪，没有明确表示拒不退还或交出的意思就不以侵占罪论，为了逃避法律制裁，行为人就会尽量不以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，这样无疑为真正的犯罪分子提供了一个逃避法律制裁的可乘之机，显然这样做违背了刑法面前人人平等的原则。本案中刘某虽然不是以语言直接明确地表示其拒不退还或交出的意思，但其行为已足以表明其非法占有他人财物的意志已经很坚定，在客观上又确实剥夺了该款的所有权，因此，应当认定其行为构成侵占罪。
　　（作者通讯地址：南通市通州区人民检察院，江苏 南通 226300）