论文部分内容阅读
摘 要：现今的中国在世界经济舞台上扮演着重要的角色，他是最具发展潜力的经济大国之一，即使在全球经济危机之时，依然能够避开危机，稳步发展。当前我国市场经济正处于深入发展阶段，投资融资在资金运转过程中占有重要的比例，而通过股权代持行为进行的投资，近些年来呈现逐年递增的趋势，但因我国公司法立法起步较晚，没有完善的制度设计，没有明确的法律规定，从而导致股权纠纷频繁发生。
一、我国股权代持中存在的问题
（一）股权代持协议很难生效
股权代持协议是隐名股东与显名股东之间签订，主要约定双方当事人一方履行出资责任，另一方以自身名义代为持有对方认购股份的责任，该约定只是承认合同的效力，但是这样的约定并不记录在公司的公示文件之中，这样的签订明显的违反了《公司法》的商事外观主义原则的规定，破坏了公示登记原则，从公司的安全交易角度考虑，这份协议的签订内容很有可能破会公司的稳定发展，并且对善意第三人、不知情的其他公司股东造成经济损失，出于这些因素的考虑，股权代持协议常常被认定为是无效的协议。再者从股权代持协议的主要目的来看，通过该协议可以实现隐名股东的实际投资目的，如果隐名股东属于被法律或行政法规明令禁止或限制实施投资的行为人，又或者是隐名股东投资的企业是国家法律法规禁止或限制投资的特定企业，那么股权代持协议的目的就一定是违法的或者是无效的。
（二）隐名股东资格认定困难
隐名股东资格认定可能在股权代持协议中有所约定，但只是隐名股东与显名股东之间的约定内容，代表的只是隐名股东的意思表示，这种意思表示并不能作用在公司的法律关系之中。对于股东资格认定，我国《公司法》当中虽然有所提及，但是并没有做出具体明确的规定，所以在隐名股东资格认定上是比较困难。在我国很多学者通过研究得出了很多说法，其中比较主流的就是实质说、形式说和折中说，尽管有这些说法，但是并没有给隐名股东资格认定做出具体明确的规定和指导。因为在我国公司成立和经营过程中，更多倾向的还是商事外观主义原则。隐名股东不被认定的最主要原因就是没有商事主体的公示记载，所以从这一点上就很难证明其股东资格。而提到关于隐名股东的实际出资行为，只有在实质说中显得极其重要，可是不能因为其出资行为就认定隐名股东的股东资格。实质要件主要是指内部约定条件，虽然没有被公示，但是其意义要优于形式要件，尤其是在解决股东权利义务发生争议时。然而在公司成立后，股东的登记公示材料才是证明其具有股东资格的重要依据，这种外观主义的形式说更具有公信力。所以隐名股东的股东资格很难说出依靠何种说法就可以做出明确的认定。
二、完善股权代持的具体措施
（一）纳入公司法中，使其成为合法的法律制度
股權代持的存在所引起的纠纷争议越来越多，原因有很多，其中一项就是在我国的公司法当中一直没有对股权代持规定出具体的法律依据，从而导致股权代持的法律关系、股权代持股东资格的认定以及隐名股东资格确认等问题都无法得到合理解决。当前，只在《公司法》第 33 条第二款中，有关于登记对抗主义的规定，可以看作是间接涉及到股权代持这种隐名投资，且存在的不必然违法性。该条规定表明，当事人如没有按要求完成工商登记，只是丧失了对抗第三人的法律依据。从某种程度上，可以看出立法对股权代持之中隐名投资行为的容忍，虽然没有进行工商登记的情况，但是隐名股东与显名股东间约定的权利义务并没有被法律所禁止。由此推定，公司法对股权代持现象的合法性保留了一定的生存空间。所以，为了能够最大限度地把股权代持纳入到法律之中进行调整，应该在正式法律文本中对股权代持做出规定。最好的选择就是将股权代持纳入公司法中，在公司法中设计关于股权代持的法律条文，并依据条文判定事实，变被动为主动，将事后调整设成事前调整，有利于股权代持纠纷的解决。
（二）强化《公司法解释（三）》的适用效力
目前我国《公司法解释（三）》是首个涉及到有关股权代持问题的裁判性规则，并且在原则上认可股权代持协议的法律效力。当股权代持出现纠纷需要做出审判时，它对股权代持行为提供了司法指引。指引情况如下：首先对隐名股东和显名股东之间合同效力的指引，主要倾向适用的是合同法效力认定规则。但其中需要注意，当协议中有《合同法》第 5 条规定的情形出现时，股权代持协议的效力会被认定为无效。所以《公司法解释三》第 25 条明确提出此规定，只要在股权代持协议中没有合同法 5 条所涉及到的具体内容，在法院审判时，应该认定该协议有效。但对于实际投资人的合法股东地位并没有做出具体规定，以至于实际投资人能否享有股东的权益，还是要严格按照公司法的规定执行；其次将《中华人民共和国物权法》第 106 条规定，关于物权法中善意取得制度引入到股权转让争议解决中的指引；最后从公司内部股东争议解决的办法引入，纠纷问题通过半数以上股东决议判定，由此隐名股东与公司及其他股东之间的纠纷利用公司内部机制解决。通过以上指引情况，可以看到在司法解释中对股权代持现象的一种认可。从整体的理论研究看，隐名股东的股东资格认定基本思路还是倾向于以折中说为标准。而在股权代持协议合法性的认定上，可以从协议内关系和协议外关系作为划分标准。协议双方主体间的纠纷，最后还是应该充分尊重当事人意愿，以股权代持协议的有效约定进行处理。
结语：股权代持法律问题的产生，并不是偶然的，而是在现今社会的经济环境下逐渐衍生出来的。股权代持行为作为公司法发展过程中比较重要的股权设置方式，它的存在就表现出了它的价值所在。虽然在我国的法律当中还没有做出明确规定，但是从长远的发展来看，股权代持行为在一定条件下应当纳入到法律当中，受到法律的保护。目前在我国现有的法律体制框架下还无法对其进行有效的解决，但是通过借鉴国外的先进经验和办法，再结合我国国情，解决股权代持问题不会再复杂。
作者简介
赵青，女，汉族，山西长治人，法律硕士，单位：西北政法大学法律硕士教育学院
（作者单位：西北政法大学）
一、我国股权代持中存在的问题
（一）股权代持协议很难生效
股权代持协议是隐名股东与显名股东之间签订，主要约定双方当事人一方履行出资责任，另一方以自身名义代为持有对方认购股份的责任，该约定只是承认合同的效力，但是这样的约定并不记录在公司的公示文件之中，这样的签订明显的违反了《公司法》的商事外观主义原则的规定，破坏了公示登记原则，从公司的安全交易角度考虑，这份协议的签订内容很有可能破会公司的稳定发展，并且对善意第三人、不知情的其他公司股东造成经济损失，出于这些因素的考虑，股权代持协议常常被认定为是无效的协议。再者从股权代持协议的主要目的来看，通过该协议可以实现隐名股东的实际投资目的，如果隐名股东属于被法律或行政法规明令禁止或限制实施投资的行为人，又或者是隐名股东投资的企业是国家法律法规禁止或限制投资的特定企业，那么股权代持协议的目的就一定是违法的或者是无效的。
（二）隐名股东资格认定困难
隐名股东资格认定可能在股权代持协议中有所约定，但只是隐名股东与显名股东之间的约定内容，代表的只是隐名股东的意思表示，这种意思表示并不能作用在公司的法律关系之中。对于股东资格认定，我国《公司法》当中虽然有所提及，但是并没有做出具体明确的规定，所以在隐名股东资格认定上是比较困难。在我国很多学者通过研究得出了很多说法，其中比较主流的就是实质说、形式说和折中说，尽管有这些说法，但是并没有给隐名股东资格认定做出具体明确的规定和指导。因为在我国公司成立和经营过程中，更多倾向的还是商事外观主义原则。隐名股东不被认定的最主要原因就是没有商事主体的公示记载，所以从这一点上就很难证明其股东资格。而提到关于隐名股东的实际出资行为，只有在实质说中显得极其重要，可是不能因为其出资行为就认定隐名股东的股东资格。实质要件主要是指内部约定条件，虽然没有被公示，但是其意义要优于形式要件，尤其是在解决股东权利义务发生争议时。然而在公司成立后，股东的登记公示材料才是证明其具有股东资格的重要依据，这种外观主义的形式说更具有公信力。所以隐名股东的股东资格很难说出依靠何种说法就可以做出明确的认定。
二、完善股权代持的具体措施
（一）纳入公司法中，使其成为合法的法律制度
股權代持的存在所引起的纠纷争议越来越多，原因有很多，其中一项就是在我国的公司法当中一直没有对股权代持规定出具体的法律依据，从而导致股权代持的法律关系、股权代持股东资格的认定以及隐名股东资格确认等问题都无法得到合理解决。当前，只在《公司法》第 33 条第二款中，有关于登记对抗主义的规定，可以看作是间接涉及到股权代持这种隐名投资，且存在的不必然违法性。该条规定表明，当事人如没有按要求完成工商登记，只是丧失了对抗第三人的法律依据。从某种程度上，可以看出立法对股权代持之中隐名投资行为的容忍，虽然没有进行工商登记的情况，但是隐名股东与显名股东间约定的权利义务并没有被法律所禁止。由此推定，公司法对股权代持现象的合法性保留了一定的生存空间。所以，为了能够最大限度地把股权代持纳入到法律之中进行调整，应该在正式法律文本中对股权代持做出规定。最好的选择就是将股权代持纳入公司法中，在公司法中设计关于股权代持的法律条文，并依据条文判定事实，变被动为主动，将事后调整设成事前调整，有利于股权代持纠纷的解决。
（二）强化《公司法解释（三）》的适用效力
目前我国《公司法解释（三）》是首个涉及到有关股权代持问题的裁判性规则，并且在原则上认可股权代持协议的法律效力。当股权代持出现纠纷需要做出审判时，它对股权代持行为提供了司法指引。指引情况如下：首先对隐名股东和显名股东之间合同效力的指引，主要倾向适用的是合同法效力认定规则。但其中需要注意，当协议中有《合同法》第 5 条规定的情形出现时，股权代持协议的效力会被认定为无效。所以《公司法解释三》第 25 条明确提出此规定，只要在股权代持协议中没有合同法 5 条所涉及到的具体内容，在法院审判时，应该认定该协议有效。但对于实际投资人的合法股东地位并没有做出具体规定，以至于实际投资人能否享有股东的权益，还是要严格按照公司法的规定执行；其次将《中华人民共和国物权法》第 106 条规定，关于物权法中善意取得制度引入到股权转让争议解决中的指引；最后从公司内部股东争议解决的办法引入，纠纷问题通过半数以上股东决议判定，由此隐名股东与公司及其他股东之间的纠纷利用公司内部机制解决。通过以上指引情况，可以看到在司法解释中对股权代持现象的一种认可。从整体的理论研究看，隐名股东的股东资格认定基本思路还是倾向于以折中说为标准。而在股权代持协议合法性的认定上，可以从协议内关系和协议外关系作为划分标准。协议双方主体间的纠纷，最后还是应该充分尊重当事人意愿，以股权代持协议的有效约定进行处理。
结语：股权代持法律问题的产生，并不是偶然的，而是在现今社会的经济环境下逐渐衍生出来的。股权代持行为作为公司法发展过程中比较重要的股权设置方式，它的存在就表现出了它的价值所在。虽然在我国的法律当中还没有做出明确规定，但是从长远的发展来看，股权代持行为在一定条件下应当纳入到法律当中，受到法律的保护。目前在我国现有的法律体制框架下还无法对其进行有效的解决，但是通过借鉴国外的先进经验和办法，再结合我国国情，解决股权代持问题不会再复杂。
作者简介
赵青，女，汉族，山西长治人，法律硕士，单位：西北政法大学法律硕士教育学院
（作者单位：西北政法大学）