论文部分内容阅读
摘要：法学专业教育总的培养目标是以律师的职业要求为基础，这样培养的法律人才将具有较好的适应性，而律师职业是一门操作性极强的职业，这就要求培养学生的方式要发生侧重点的转移。目前世界上法学教育是三种方式并存，其中案例教学法是一种紧跟律师业务知识的方法。案例分为普通的案例和疑难案件，其中旨在“触发思考、创造灵感”的案例研习和更接近司法审判与诉讼实务的模拟法庭案例教学，更贴近律师工作实际。
关键词：法学教育；案例教学法；律师职业
在美国耶鲁大学的门上，有两幅浮雕，右侧的那一幅，是老师在上面讲，学生在下面趴在桌子上都睡着了；左侧的那一幅，是学生在下面争论，老师在上面睡着了。这两幅浮雕说明了：教和学是一个互动关系，应当充分地调动双方的积极性，强调一方忽略另一方的做法是不正确的。
我国早在两千多年之前，孔子就设坛收徒，采用的就是讲座式教学法。教师在台上一言堂，学生在下面记笔记，枯燥乏味。而我国的法学教育方式与其他专业的学科教学方式几乎没有差别，那么怎样形成法学教育的显著特点呢？
一、法学教育应以案例教学为重点
目前世界上法学教育有三种方式并存，第一是大陆法系主要采取讲授式，遵循演绎的法则，给出概念和概念的体系。第二是诊所式的教学法，借助医学方式，开展法学教育。法学与医学有相通之处：一均是经济学科；二是在思维模式上非常相近，法学是要培养无罪推定的思维，医学实行的是有病推定；三是都被称为循证科学，无论是医学上的诊断，还是法学上的裁判，都是要寻找证据，以一定的证据为基础。当然在法学教育中，对于不同的学科应当采用不同的模式，如：法制史、法理学等课程因要进行理性的提升，故主要采取讲授式；而对于部门法适用性很强的法，可采取诊所式的教学。Clinical Legal Education（法律诊所）是20世纪60年代美国的法学院兴起的一种新的法学教育方法。法学院学生在一个个真实或虚拟的“法律诊所”中，在法律专业教师的指导下，以学生为主，代理真实的案件，为处于困境中的委托人提供法律咨询，“诊断”他们的法律问题，开出“处方”，为他们提供解决问题的途径，并为他们提供法律服务。这一做法是让学生从法律实践和经验中学习法律执业技能。诊所法律教育与法学院其他课程的主要区别在于：法律诊所把个体当事人和弱势群体的利益作为工作的中心，把向学生讲授法律转换为启发学生自主的积极的实际操作法律，把法学教育转换为一种走出法学院围墙之外的服务于社区的形式。而法学院学生在诊所教师指导下办案，对社会的公益事业、法律援助事业来说都是重要的资源和力量的补充。第三是美国著名的法学家劳戴尔创立的案例教学法：上课不讲原理，只讲案例，让学生从中提炼,其教学内容源于法院的真实判断；在课堂上允许学生充分地积极参与讨论；考核时以假设的判例作为考试题目。这三种方式中的第二种是最重要的，也是我国案例教学方法运用的本意和核心。
二、案例教学中的实践与思考
案例教学法是指在法学教学中通过教师引导学生自主分析和研究现有案例，阐释法律内容和解决具体案件，而案例分为两大类。一类是普通的案例，属比较典型的案例，一般与法律规定比较符合。这些普通案件由于处理起来比较简单，教学也比较简单，如同医院门诊中出现的大量感冒、发烧等普通病症。司法实践中大量案件均属于此类。另一类案例则属于疑难案件，这些疑难案件就和医生所遇到的疑难病症一样，某些病症甚至在医学书中也从来没有出现过。疑难案件又分为两类：一类是证据上的疑难案件，即证据上采集有疑难或者证据还达不到确实充分程度的案例；另一类则是法律适用上的疑难案例，在这类案件中，行为和法律规定是根据大量过去处理的犯罪的一般特征概括出来的，它总是有限的、抽象的，法律规定的抽象性本身就意味着将大量个别情况进行舍弃。犯罪分子总不可能根据法律规定去犯罪，完全可能突破既有的法律规定，这就必定会导致疑难案件的产生。处理这一案例需要很高的刑法理论水平。像这样的案件，法学专业的学生每年应适当组织讨论，以提升处理疑难案件的能力。因此，在教学中应注意以下几点：
（1）要平衡好案例教学与课堂理论教学之间的量的比例。
法学理论特别是基础理论是整个法学学科的基石，是众多法律现象的高度抽象和概括，是法的最一般的原则，它对部门法的学习和法律实践有重要的指导意义。所以学生应掌握一定的法律基本理论知识，否则案例教学只是空中楼阁。案例教学法的缺点在于它的时间需求量大、知识传授不系统，而这恰恰是课堂理论教学的长处。因而应在案例教学与理论教学之间找到一个平衡点，适当安排案例教学的时间和次数。
（2）要注意提高教师的学识水平，保证案例教学的质量。案例教学能否成功，关键在于教师对案例教学的把握和驾驭能力，具备准备和组织案例教学的能力，具备理论和实践的贯通、融合能力。另外，教师还应当具备较强的反应和判断能力，既能及时分析和解决教学过程中学生发现的新问题，也能够对学生的分析方法和结论加以客观科学的评判和引导。因此，最好安排有法律实务经验、有律师执业证的教师实施，或者有在法院和检察院工作经历的教师参加，当然也可以适当邀请上述这些人员参与联合教学。
（3）要注意案例选择的适当。一是案例的“大”“小”问题，案例过小，案情简单只涉及一二个知识点，不利于学生对复杂法律关系的把握，达不到综合训练的目的。当然，案例过大、案情过于复杂，也会造成学生难于驾驭和把握案件，出现欲速则不达的状况。二是案例选择“质”的规定，不适宜选择那些司法腐败和涉及个人隐私的性侵犯案例，这种案例容易导致学生对法治进程的信心的丧失和对法律社会正义的信心的丧失，甚至会在其潜意识里埋藏亵渎法律的种子，以致影响其将来的执法工作。
怎样将案例教学和理论完美结合？清华大学当代中国研究中心教授李盾对《法理学与法律职业技能的剖析》案例教学，就从法院公开诉讼文书和庭审笔录中准备可供学习用的完整案卷材料，选定了案件后，对课程的进程做了如下安排：
第1课是导言课，课上发了所选案件的诉状，留下的作业是列举证据单子和查找相关法律。
第2课有两部分内容：一是由授课教师讲“司法审判的制度背景”，这是一个理论性很强的部分，为学生提供一种认识中国的工具；二是证据问答，这是一个技术性很强的部分，由当事人的非专业的诉讼到法律职业者对诉讼的专业性处置谈起，结合学生作业中提出的证据单子，讲法律职业者怎样在诉讼请求、证据和法律三者之间的开展自己的工作。课上发了梁慧星的《法律解释》、王晨光的《法律推理》和王晨光译的《从案例剖析看美国民事诉讼程序》（The Anatomy of a Lawsuit）。同时，向学生给出本案证据。
第3课由学生讲，再现案件事实，由教师做一个小结，然后给学生分组，分成原告、被告、法官、第三人或证人。作业是开庭陈述或法律解释。课上发了孙立平的《过程—事件分析》和张文显的《经济分析法学评价》。
第4课分为两部分：一是由教师介绍“过程—事件”研究法；二是由教师进一步讲本案的证据问题和证据运用的方法。课上发了季卫东的《程序的意义》、白绿铉的《借鉴与改革》、汤维建的《两大法系民事诉讼比较》、王亚新的《论民事经济审判方式的改革》、顾培东的《我国民事经济审判制度的价值取向》和谷口安平的《程序的正义》。
第5课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组做开庭陈述，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。
第6课由学生的各组给出法律解释，由教师做开庭陈述与法律解释分析。课上发了何家弘的《关于证明责任与证明标准的师生对话录》《中国传统的庭审问证：老残游记·月饼案》和《辛普森案件法庭审理中的一段交叉询问》，以及李盾的《着眼制度设计——关于证据立法建议的思考》和《证据立法再思考：社会结构、法律传统与制度设计》。
第7课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组分别举证、质证，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。
第8课由教师做证据使用分析。课上发了郑也夫的《己所欲，可否施于人》。
第9课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组进行法庭辩论，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。课上发了季卫东的《法律职业三题》、李盾的《关于中国法官与法律教育》、陈光中的《司法独立》、肯尼迪的《司法道德与法治》和顾培东的《中国律师制度的理论验证与实证分析》。
第10课教师讲解“法律职业者的思维方式”，作业是最后陈述。
第11课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组分别做最后陈述，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。课上发了张志铭的《司法判决的结构和风格》《裁判文书选》《北京市二中院裁判文书改革中的判决书》、傅郁林译的《美国法官自选裁判文书》（部分）、徐国栋的《诚实信用原则》和李盾的《在法律的背后——商行为伦理与市场经济的价值观》。作业是撰写本案判决书或一篇论文。
第12课由教师做判决分析。课上发了我的《中国法官培训的由来、效果与法官培训评估》及本案裁判文书。并由学生谈自己的体验，给这门课的设计和教学提意见和建议。
以上课程设计特点是：第一，由于“案件”在教程中是“现在进行时”的，参与“案件”的学生原告、被告，乃至法官等各组都不知道进行中的“案件”的下一步的结果是什么；在整个课程进展中，什么是错误的答案是可以确定的，但并不存在什么是“惟一”的和“绝对正确”的答案。要使习惯了听课、考试、做论文的法学院学生进入技能训练是不容易的。课程为学生设计了诉讼参加人和学生两种角色，以及法庭和教室两个场景，学生需要不时在两种角色和两个场景中转换，特别是在模拟法庭上课时，要在同一时空中不断地转换，而教师除授课外，有时则很像是竞技中的教练。第二，整个课程是按照“参与式”的教学法设计的。学生和教师的行动、经验和感受对于教学同等重要。学生需要在每节课前做大量的阅读，进行独立的思考；需要在课堂上听讲、向教师提问和回答教师的提问；需要在课下参加小组的讨论；需要在模拟法庭上反复演练，并做自我的和相互的评价。而教师则除课程的整体设计外，还须随着课程的进展不断调整和做出一系列新的情景设计，并在课堂上针对学生演练中出现的问题，迅速地给予即时回应。学生的原告、被告、法官等各组之间是一种博弈关系，学生和教师之间也是一种博弈关系。教师如果在这两种博弈中不能协调平衡，使之旗鼓相当，教学就难以收到良好效果。第三，做实务的人固然需要技能训练，但也须有较高的理论素养。课程所涉理论部分，不但有法学的，而且有社会学的、经济学的和政治学的；授课的教师不只一人，且不只限于法学，此种安排在于给学生以不同的理论作为分析的工具。
三、案例教学中的现状和问题
在法学教学中适当使用案例教学的理由有三：一是大家都知道有“文本的法”和“行动中的法”之说，而中国由于社会转型和体制上的原因等，文本上的规定和实际上的规则之间差异尤巨，不进入具体的“过程—事件”，就很难讲清楚中国实在的法律规则和真正的法律运行；二是近些年，中国开始强调程序及证据规则等，一些法学家及一些法院无不想制定（或者是仿制）出程序的规则，但具体的程序和规则直正在一国形成，在很大程序上是要靠试行和总结，只有进入具体的案例，才可能归纳、寻找出自己的经验，而经验对一国法律的形成是至关重要的；三是法律不是僵死的，法律对法律职业者（特别是法官）而言，排除的只是恣意而不是选择，在一个实际的诉讼中，当事人、律师、法官之外的人，看到的只是一种过程和结果，而无法在选择之中对比，只有在课堂上，我们可以“冻结”过程，或者是使过程“倒退”重来，可以展现多种选择，可以使职业技能得到多次的、不同的演练和比较。而以上这些对于培养一个法律职业者来说，是非常有意义的。
综上述可知，如果法学教育的总培养要求是以律师的职业要求为基础，那么培养的法律人才将具有较好的适应性，至于今后转为从事法官、检察官职业所需的知识，完全可以通过职业教育和职业培养获得，也正是在这个意义上，“法官教法官”的说法才成立，超越这一边界，任意延伸到学历教育领域去，则为谬说。`
关键词：法学教育；案例教学法；律师职业
在美国耶鲁大学的门上，有两幅浮雕，右侧的那一幅，是老师在上面讲，学生在下面趴在桌子上都睡着了；左侧的那一幅，是学生在下面争论，老师在上面睡着了。这两幅浮雕说明了：教和学是一个互动关系，应当充分地调动双方的积极性，强调一方忽略另一方的做法是不正确的。
我国早在两千多年之前，孔子就设坛收徒，采用的就是讲座式教学法。教师在台上一言堂，学生在下面记笔记，枯燥乏味。而我国的法学教育方式与其他专业的学科教学方式几乎没有差别，那么怎样形成法学教育的显著特点呢？
一、法学教育应以案例教学为重点
目前世界上法学教育有三种方式并存，第一是大陆法系主要采取讲授式，遵循演绎的法则，给出概念和概念的体系。第二是诊所式的教学法，借助医学方式，开展法学教育。法学与医学有相通之处：一均是经济学科；二是在思维模式上非常相近，法学是要培养无罪推定的思维，医学实行的是有病推定；三是都被称为循证科学，无论是医学上的诊断，还是法学上的裁判，都是要寻找证据，以一定的证据为基础。当然在法学教育中，对于不同的学科应当采用不同的模式，如：法制史、法理学等课程因要进行理性的提升，故主要采取讲授式；而对于部门法适用性很强的法，可采取诊所式的教学。Clinical Legal Education（法律诊所）是20世纪60年代美国的法学院兴起的一种新的法学教育方法。法学院学生在一个个真实或虚拟的“法律诊所”中，在法律专业教师的指导下，以学生为主，代理真实的案件，为处于困境中的委托人提供法律咨询，“诊断”他们的法律问题，开出“处方”，为他们提供解决问题的途径，并为他们提供法律服务。这一做法是让学生从法律实践和经验中学习法律执业技能。诊所法律教育与法学院其他课程的主要区别在于：法律诊所把个体当事人和弱势群体的利益作为工作的中心，把向学生讲授法律转换为启发学生自主的积极的实际操作法律，把法学教育转换为一种走出法学院围墙之外的服务于社区的形式。而法学院学生在诊所教师指导下办案，对社会的公益事业、法律援助事业来说都是重要的资源和力量的补充。第三是美国著名的法学家劳戴尔创立的案例教学法：上课不讲原理，只讲案例，让学生从中提炼,其教学内容源于法院的真实判断；在课堂上允许学生充分地积极参与讨论；考核时以假设的判例作为考试题目。这三种方式中的第二种是最重要的，也是我国案例教学方法运用的本意和核心。
二、案例教学中的实践与思考
案例教学法是指在法学教学中通过教师引导学生自主分析和研究现有案例，阐释法律内容和解决具体案件，而案例分为两大类。一类是普通的案例，属比较典型的案例，一般与法律规定比较符合。这些普通案件由于处理起来比较简单，教学也比较简单，如同医院门诊中出现的大量感冒、发烧等普通病症。司法实践中大量案件均属于此类。另一类案例则属于疑难案件，这些疑难案件就和医生所遇到的疑难病症一样，某些病症甚至在医学书中也从来没有出现过。疑难案件又分为两类：一类是证据上的疑难案件，即证据上采集有疑难或者证据还达不到确实充分程度的案例；另一类则是法律适用上的疑难案例，在这类案件中，行为和法律规定是根据大量过去处理的犯罪的一般特征概括出来的，它总是有限的、抽象的，法律规定的抽象性本身就意味着将大量个别情况进行舍弃。犯罪分子总不可能根据法律规定去犯罪，完全可能突破既有的法律规定，这就必定会导致疑难案件的产生。处理这一案例需要很高的刑法理论水平。像这样的案件，法学专业的学生每年应适当组织讨论，以提升处理疑难案件的能力。因此，在教学中应注意以下几点：
（1）要平衡好案例教学与课堂理论教学之间的量的比例。
法学理论特别是基础理论是整个法学学科的基石，是众多法律现象的高度抽象和概括，是法的最一般的原则，它对部门法的学习和法律实践有重要的指导意义。所以学生应掌握一定的法律基本理论知识，否则案例教学只是空中楼阁。案例教学法的缺点在于它的时间需求量大、知识传授不系统，而这恰恰是课堂理论教学的长处。因而应在案例教学与理论教学之间找到一个平衡点，适当安排案例教学的时间和次数。
（2）要注意提高教师的学识水平，保证案例教学的质量。案例教学能否成功，关键在于教师对案例教学的把握和驾驭能力，具备准备和组织案例教学的能力，具备理论和实践的贯通、融合能力。另外，教师还应当具备较强的反应和判断能力，既能及时分析和解决教学过程中学生发现的新问题，也能够对学生的分析方法和结论加以客观科学的评判和引导。因此，最好安排有法律实务经验、有律师执业证的教师实施，或者有在法院和检察院工作经历的教师参加，当然也可以适当邀请上述这些人员参与联合教学。
（3）要注意案例选择的适当。一是案例的“大”“小”问题，案例过小，案情简单只涉及一二个知识点，不利于学生对复杂法律关系的把握，达不到综合训练的目的。当然，案例过大、案情过于复杂，也会造成学生难于驾驭和把握案件，出现欲速则不达的状况。二是案例选择“质”的规定，不适宜选择那些司法腐败和涉及个人隐私的性侵犯案例，这种案例容易导致学生对法治进程的信心的丧失和对法律社会正义的信心的丧失，甚至会在其潜意识里埋藏亵渎法律的种子，以致影响其将来的执法工作。
怎样将案例教学和理论完美结合？清华大学当代中国研究中心教授李盾对《法理学与法律职业技能的剖析》案例教学，就从法院公开诉讼文书和庭审笔录中准备可供学习用的完整案卷材料，选定了案件后，对课程的进程做了如下安排：
第1课是导言课，课上发了所选案件的诉状，留下的作业是列举证据单子和查找相关法律。
第2课有两部分内容：一是由授课教师讲“司法审判的制度背景”，这是一个理论性很强的部分，为学生提供一种认识中国的工具；二是证据问答，这是一个技术性很强的部分，由当事人的非专业的诉讼到法律职业者对诉讼的专业性处置谈起，结合学生作业中提出的证据单子，讲法律职业者怎样在诉讼请求、证据和法律三者之间的开展自己的工作。课上发了梁慧星的《法律解释》、王晨光的《法律推理》和王晨光译的《从案例剖析看美国民事诉讼程序》（The Anatomy of a Lawsuit）。同时，向学生给出本案证据。
第3课由学生讲，再现案件事实，由教师做一个小结，然后给学生分组，分成原告、被告、法官、第三人或证人。作业是开庭陈述或法律解释。课上发了孙立平的《过程—事件分析》和张文显的《经济分析法学评价》。
第4课分为两部分：一是由教师介绍“过程—事件”研究法；二是由教师进一步讲本案的证据问题和证据运用的方法。课上发了季卫东的《程序的意义》、白绿铉的《借鉴与改革》、汤维建的《两大法系民事诉讼比较》、王亚新的《论民事经济审判方式的改革》、顾培东的《我国民事经济审判制度的价值取向》和谷口安平的《程序的正义》。
第5课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组做开庭陈述，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。
第6课由学生的各组给出法律解释，由教师做开庭陈述与法律解释分析。课上发了何家弘的《关于证明责任与证明标准的师生对话录》《中国传统的庭审问证：老残游记·月饼案》和《辛普森案件法庭审理中的一段交叉询问》，以及李盾的《着眼制度设计——关于证据立法建议的思考》和《证据立法再思考：社会结构、法律传统与制度设计》。
第7课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组分别举证、质证，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。
第8课由教师做证据使用分析。课上发了郑也夫的《己所欲，可否施于人》。
第9课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组进行法庭辩论，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。课上发了季卫东的《法律职业三题》、李盾的《关于中国法官与法律教育》、陈光中的《司法独立》、肯尼迪的《司法道德与法治》和顾培东的《中国律师制度的理论验证与实证分析》。
第10课教师讲解“法律职业者的思维方式”，作业是最后陈述。
第11课在模拟法庭上，由学生的原告、被告组分别做最后陈述，由学生的法官组主持“审判”进程，由教师把握教学进程，随时示范或向学生提出问题。课上发了张志铭的《司法判决的结构和风格》《裁判文书选》《北京市二中院裁判文书改革中的判决书》、傅郁林译的《美国法官自选裁判文书》（部分）、徐国栋的《诚实信用原则》和李盾的《在法律的背后——商行为伦理与市场经济的价值观》。作业是撰写本案判决书或一篇论文。
第12课由教师做判决分析。课上发了我的《中国法官培训的由来、效果与法官培训评估》及本案裁判文书。并由学生谈自己的体验，给这门课的设计和教学提意见和建议。
以上课程设计特点是：第一，由于“案件”在教程中是“现在进行时”的，参与“案件”的学生原告、被告，乃至法官等各组都不知道进行中的“案件”的下一步的结果是什么；在整个课程进展中，什么是错误的答案是可以确定的，但并不存在什么是“惟一”的和“绝对正确”的答案。要使习惯了听课、考试、做论文的法学院学生进入技能训练是不容易的。课程为学生设计了诉讼参加人和学生两种角色，以及法庭和教室两个场景，学生需要不时在两种角色和两个场景中转换，特别是在模拟法庭上课时，要在同一时空中不断地转换，而教师除授课外，有时则很像是竞技中的教练。第二，整个课程是按照“参与式”的教学法设计的。学生和教师的行动、经验和感受对于教学同等重要。学生需要在每节课前做大量的阅读，进行独立的思考；需要在课堂上听讲、向教师提问和回答教师的提问；需要在课下参加小组的讨论；需要在模拟法庭上反复演练，并做自我的和相互的评价。而教师则除课程的整体设计外，还须随着课程的进展不断调整和做出一系列新的情景设计，并在课堂上针对学生演练中出现的问题，迅速地给予即时回应。学生的原告、被告、法官等各组之间是一种博弈关系，学生和教师之间也是一种博弈关系。教师如果在这两种博弈中不能协调平衡，使之旗鼓相当，教学就难以收到良好效果。第三，做实务的人固然需要技能训练，但也须有较高的理论素养。课程所涉理论部分，不但有法学的，而且有社会学的、经济学的和政治学的；授课的教师不只一人，且不只限于法学，此种安排在于给学生以不同的理论作为分析的工具。
三、案例教学中的现状和问题
在法学教学中适当使用案例教学的理由有三：一是大家都知道有“文本的法”和“行动中的法”之说，而中国由于社会转型和体制上的原因等，文本上的规定和实际上的规则之间差异尤巨，不进入具体的“过程—事件”，就很难讲清楚中国实在的法律规则和真正的法律运行；二是近些年，中国开始强调程序及证据规则等，一些法学家及一些法院无不想制定（或者是仿制）出程序的规则，但具体的程序和规则直正在一国形成，在很大程序上是要靠试行和总结，只有进入具体的案例，才可能归纳、寻找出自己的经验，而经验对一国法律的形成是至关重要的；三是法律不是僵死的，法律对法律职业者（特别是法官）而言，排除的只是恣意而不是选择，在一个实际的诉讼中，当事人、律师、法官之外的人，看到的只是一种过程和结果，而无法在选择之中对比，只有在课堂上，我们可以“冻结”过程，或者是使过程“倒退”重来，可以展现多种选择，可以使职业技能得到多次的、不同的演练和比较。而以上这些对于培养一个法律职业者来说，是非常有意义的。
综上述可知，如果法学教育的总培养要求是以律师的职业要求为基础，那么培养的法律人才将具有较好的适应性，至于今后转为从事法官、检察官职业所需的知识，完全可以通过职业教育和职业培养获得，也正是在这个意义上，“法官教法官”的说法才成立，超越这一边界，任意延伸到学历教育领域去，则为谬说。`