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摘 要：本文基于对《法律、实用主义与民主》一书的理解，集中介绍了美国司法实用主义的理论与实践，分析了司法实用主义的产生与发展的制度条件和理论渊源；并以此为基础对司法实用主义的普适性进行了初步的探讨。
关键词：美国；司法实用主义；普适性
一、美国司法实用主义的理论与实践
这不是一个新颖的话题，至少波斯纳曾在《法律、实用主义与民主》中用了大量的篇幅去解释和探讨它。同时，这也的确是一个难以穷尽的话题，正如实用主义本身的特点一样--包罗万象。波斯纳在书的开始就着意对"哲学实用主义"与"日常实用主义"作了区分，对正统的实用主义与异议的实用主义的主要观点分别进行了介绍，并得出了一个肯定的结论"在古典美国实用主义里，或者在正统或异议派现代实用主义哲学里，我几乎没有找到什么法律能利用的东西。"而哲学实用主义能带给法律的最有用的东西，是一种"实用主义情绪"，也就是波斯纳所称的"日常实用主义"。法律实用主义并非哲学实用主义的流派之一，而是日常实用主义在法律领域内的具体化。对于法律实用主义来说，其外延可以涉猎到从立法到司法到执法的各个领域，其中司法过程中的司法实用主义无疑是表现最为突出的一部分。法官的活动是波斯纳关注的中心，无论所谓的"司法"的内容是多么的广泛（当然包括了法官造法）。
追溯司法实用主义理论发展的历史，我们可以发现在实用主义的萌芽阶段，霍姆斯就曾提出了那个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在霍姆斯的经典之作《法律之路》中，他这样写道："逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。"另外，理解司法实用主义在美国的理论和实践，离不开对美国整个政治体制与法律传统的研究。司法实用主义发挥作用的核心阶段是法院审判，"三权分立，相互制衡"的美国政治体制赋予了法官违宪审查的权力；判例制的法律传统授予了法官造法的权能；代议制民主理论又为这种权力的集中提供了正当性和必要性。于是，法官有了作出实用主义创造的需要，也有了应用实用主义的空间。人们对行政权的行使总是存有戒心的，而对司法机关则"宽容"得多，"放纵"得多，这是司法实用主义得以生存和发展的"群众基础"。作为实用主义者，波斯纳把这种对现实的关注与分析问题的实用主义思路贯彻到了书的写作之中。还把观点应用到了对具体案件的解读，在反恐中的美国这种解读仍在进行之中。运用司法途径解决政治问题与紧急事件，这无疑需要法官个人的智慧但同时也增加了结果的随意性。实用主义的司法可以用制度约束但很难用制度引导，而当制度的智慧需要与人的智慧进行较量时，如何权衡实用主义的价值与弊端，这是一个值得思考的问题。
二、司法实用主义的普适性
"这是一本关于美国民主和美国法律体制的书，我把探索这一分析对其他国家的可能应用留给了其他人"这是波斯纳留给读者的一个棘手的问题，实用主义在美国也没有一个成熟而完整的学说体系，还有许多争议，并随着社会的发展而正在接受检验。
在中国，更不仅仅是缺失的问题。仅从法律制度本身来看，法律的确定性一直是大陆法系国家追求的目标，法国曾有过上千条的法典，这是拥有判例法传统的美国无法想象的。法官被要求严格按照法律条文审理案件，即使因为法律没有明文规定而需要解释，也要有严格的限制。这本身就是一种对法官不信任的思路，但同时，这种条件约束下得出的判决往往具有更高的可信任度，与美国不同的是，这是制度智慧更受尊重的表现。虽然，近些年来，两大法系日益呈现出融合与趋同的特征，但这些改变都发生在商品贸易与市场经济占主导地位的私法领域，如知识产权法、票据法等。在公法领域想要谋求突破是十分困难的，因为经济的全球化无法颠覆各国的政治传统。如果是这样，司法实用主义在其他国家的适用又该从何说起呢？然而，我认为，实际上我们混淆了因果关系与联系两个概念，美国的实用主义与美国的制度土壤之间的关系到底是怎样的？我们是否该把制度的土壤视为实用主义存在的前提，当然，这也是一种不符合实用主义精神的做法。在政治严格的国家，之所以说他的政治就是法，恐怕也是这个缘故。而把价值衡量的标准同国家利益与公共利益相联系，这是波斯纳司法实用主义所倡导的，其实也是大多数国家都在做的。只是进行权衡的形式主体与实质主体不同，即权衡的权力赋予谁的问题。当涉及到这一问题时，各国的政治、法律传统，制度条件等因素才纷纷开始起作用。
三、结语
司法实用主义的内涵与价值是值得认真挖掘的，无论对于更好地理解美国的法律制度还是对于探索我国的法治建设之路都具有重要的意义。在经济全球化的今天，与经济相关的各项法律制度日趋全球化，中国的法律制度在吸取、借鉴国外先进经验方面也逐渐迈开了步伐。作为一种制度的法律，如果仅就书面的法律条文来讲，是很容易学习的。而法律背后的东西，往往是最为稳定、不易改变的。正如王名扬老先生在《比较法研究》一书中所说的那样："法律之所以稳定，是因为法律和社会文化紧密联系。一定社会中的思想方式、价值观念、经济结构、语言习惯、生活方式都掺入到法律中。法律本身代表一定的社会文化。如果只看到法律中经常变更的规则，看不到法律中包含的相对稳定的文化传统，显然对法律没有完全认识。法律和社会文化同时存在，同时变迁。社会文化的传统表现在法律中时，称为法律的传统，构成法律的相对稳定的因素。社会文化的变迁不是突然发生，而是逐渐演进的，所以法律传统的变迁也是非常缓慢的。"①实用主义在一定程度上构成了美国法律制度背后的"社会文化传统"，当然，这也只是一种观点而已，并非绝对的真理。但不可否认的是，我们在感叹于美国司法制度之完备，法律制度之健全时，应当对其背后的实用主义给予足够的关注。避免盲目地，绝对地赞美与效仿，甚至邯郸学步，失去了本源。
任何一种思想与制度，都需要时间去考验，需要实践去完善。作为战斗在司法实践第一线法官，波斯纳的视角必然不是真理，但具有巨大的价值和研究意义。
对于前进中的中国法治来说，关注与研究，借鉴与批判都是有益的。对于变化着的理论来说，无论是解释还是质疑都是一种发展，只有经得起理论推敲与实践检验的理论才能成为普适性的理论，法律实用主义正因如此而值得关注与期待。
注释：
①王名扬：《比较法研究》，北京大学出版社，2006年版，第1-2页
参考文献：
[1]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:445.
[2]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:63.
[3]沈宗灵.《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992:306-308.
[4]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:30.
[5]王名扬.《比较法研究》,北京大学出版社,2006:1-2.
作者简介：曲爽（1986-），女，辽宁鞍山人，兰州大学法学院2010级硕士研究生。
关键词：美国；司法实用主义；普适性
一、美国司法实用主义的理论与实践
这不是一个新颖的话题，至少波斯纳曾在《法律、实用主义与民主》中用了大量的篇幅去解释和探讨它。同时，这也的确是一个难以穷尽的话题，正如实用主义本身的特点一样--包罗万象。波斯纳在书的开始就着意对"哲学实用主义"与"日常实用主义"作了区分，对正统的实用主义与异议的实用主义的主要观点分别进行了介绍，并得出了一个肯定的结论"在古典美国实用主义里，或者在正统或异议派现代实用主义哲学里，我几乎没有找到什么法律能利用的东西。"而哲学实用主义能带给法律的最有用的东西，是一种"实用主义情绪"，也就是波斯纳所称的"日常实用主义"。法律实用主义并非哲学实用主义的流派之一，而是日常实用主义在法律领域内的具体化。对于法律实用主义来说，其外延可以涉猎到从立法到司法到执法的各个领域，其中司法过程中的司法实用主义无疑是表现最为突出的一部分。法官的活动是波斯纳关注的中心，无论所谓的"司法"的内容是多么的广泛（当然包括了法官造法）。
追溯司法实用主义理论发展的历史，我们可以发现在实用主义的萌芽阶段，霍姆斯就曾提出了那个广为人知的实用主义法律概念：法律的生命不是逻辑而是经验。他还认为，逻辑并不是法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，就是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望。在霍姆斯的经典之作《法律之路》中，他这样写道："逻辑形式的背后是针对相互冲突的立法理由的相对价值与轻重程度作出的判断。当然，这往往是未经道出且不知不觉的判断，然而却是整个司法过程的根基与核心所在……我认为法官并未充分认识到他们有责任权衡社会利益的利弊得失。"另外，理解司法实用主义在美国的理论和实践，离不开对美国整个政治体制与法律传统的研究。司法实用主义发挥作用的核心阶段是法院审判，"三权分立，相互制衡"的美国政治体制赋予了法官违宪审查的权力；判例制的法律传统授予了法官造法的权能；代议制民主理论又为这种权力的集中提供了正当性和必要性。于是，法官有了作出实用主义创造的需要，也有了应用实用主义的空间。人们对行政权的行使总是存有戒心的，而对司法机关则"宽容"得多，"放纵"得多，这是司法实用主义得以生存和发展的"群众基础"。作为实用主义者，波斯纳把这种对现实的关注与分析问题的实用主义思路贯彻到了书的写作之中。还把观点应用到了对具体案件的解读，在反恐中的美国这种解读仍在进行之中。运用司法途径解决政治问题与紧急事件，这无疑需要法官个人的智慧但同时也增加了结果的随意性。实用主义的司法可以用制度约束但很难用制度引导，而当制度的智慧需要与人的智慧进行较量时，如何权衡实用主义的价值与弊端，这是一个值得思考的问题。
二、司法实用主义的普适性
"这是一本关于美国民主和美国法律体制的书，我把探索这一分析对其他国家的可能应用留给了其他人"这是波斯纳留给读者的一个棘手的问题，实用主义在美国也没有一个成熟而完整的学说体系，还有许多争议，并随着社会的发展而正在接受检验。
在中国，更不仅仅是缺失的问题。仅从法律制度本身来看，法律的确定性一直是大陆法系国家追求的目标，法国曾有过上千条的法典，这是拥有判例法传统的美国无法想象的。法官被要求严格按照法律条文审理案件，即使因为法律没有明文规定而需要解释，也要有严格的限制。这本身就是一种对法官不信任的思路，但同时，这种条件约束下得出的判决往往具有更高的可信任度，与美国不同的是，这是制度智慧更受尊重的表现。虽然，近些年来，两大法系日益呈现出融合与趋同的特征，但这些改变都发生在商品贸易与市场经济占主导地位的私法领域，如知识产权法、票据法等。在公法领域想要谋求突破是十分困难的，因为经济的全球化无法颠覆各国的政治传统。如果是这样，司法实用主义在其他国家的适用又该从何说起呢？然而，我认为，实际上我们混淆了因果关系与联系两个概念，美国的实用主义与美国的制度土壤之间的关系到底是怎样的？我们是否该把制度的土壤视为实用主义存在的前提，当然，这也是一种不符合实用主义精神的做法。在政治严格的国家，之所以说他的政治就是法，恐怕也是这个缘故。而把价值衡量的标准同国家利益与公共利益相联系，这是波斯纳司法实用主义所倡导的，其实也是大多数国家都在做的。只是进行权衡的形式主体与实质主体不同，即权衡的权力赋予谁的问题。当涉及到这一问题时，各国的政治、法律传统，制度条件等因素才纷纷开始起作用。
三、结语
司法实用主义的内涵与价值是值得认真挖掘的，无论对于更好地理解美国的法律制度还是对于探索我国的法治建设之路都具有重要的意义。在经济全球化的今天，与经济相关的各项法律制度日趋全球化，中国的法律制度在吸取、借鉴国外先进经验方面也逐渐迈开了步伐。作为一种制度的法律，如果仅就书面的法律条文来讲，是很容易学习的。而法律背后的东西，往往是最为稳定、不易改变的。正如王名扬老先生在《比较法研究》一书中所说的那样："法律之所以稳定，是因为法律和社会文化紧密联系。一定社会中的思想方式、价值观念、经济结构、语言习惯、生活方式都掺入到法律中。法律本身代表一定的社会文化。如果只看到法律中经常变更的规则，看不到法律中包含的相对稳定的文化传统，显然对法律没有完全认识。法律和社会文化同时存在，同时变迁。社会文化的传统表现在法律中时，称为法律的传统，构成法律的相对稳定的因素。社会文化的变迁不是突然发生，而是逐渐演进的，所以法律传统的变迁也是非常缓慢的。"①实用主义在一定程度上构成了美国法律制度背后的"社会文化传统"，当然，这也只是一种观点而已，并非绝对的真理。但不可否认的是，我们在感叹于美国司法制度之完备，法律制度之健全时，应当对其背后的实用主义给予足够的关注。避免盲目地，绝对地赞美与效仿，甚至邯郸学步，失去了本源。
任何一种思想与制度，都需要时间去考验，需要实践去完善。作为战斗在司法实践第一线法官，波斯纳的视角必然不是真理，但具有巨大的价值和研究意义。
对于前进中的中国法治来说，关注与研究，借鉴与批判都是有益的。对于变化着的理论来说，无论是解释还是质疑都是一种发展，只有经得起理论推敲与实践检验的理论才能成为普适性的理论，法律实用主义正因如此而值得关注与期待。
注释：
①王名扬：《比较法研究》，北京大学出版社，2006年版，第1-2页
参考文献：
[1]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:445.
[2]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:63.
[3]沈宗灵.《现代西方法理学》,北京大学出版社,1992:306-308.
[4]波斯纳.《法律、实用主义与民主》,凌斌 李国庆译,中国政法大学出版社,2005:30.
[5]王名扬.《比较法研究》,北京大学出版社,2006:1-2.
作者简介：曲爽（1986-），女，辽宁鞍山人，兰州大学法学院2010级硕士研究生。