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摘要：本文依据刑事政策的视野，将刑法第一百六十四条与他国立法例和国际公约做比较后，从行贿者的“贿赂”范围之优化和刑法 164条定罪量刑标准之优化两方面展开论述，提出现行条文至少应当吸收现行相关司法解释的成果，将“贿赂”范围有序扩大至“财产性利益”，同时在定罪量刑标准方面，在坚持计赃论罪的基础上，也应将某些特定情节纳入定罪标准和量刑标准之中，从而对司法实践产生更加积极的作用。
关键词：刑事政策；商业行贿；优化
一、刑事政策视野下商业行贿①入罪之立法检讨
当今中国在日益完善其市场经济体制的过程中，商业贿赂已成为愈发严重之突出问题，严重破坏市场经济公平竞争的秩序，侵害了消费者利益，增加交易成本，影响善良诚信企业之竞争力，演变成腐败和经济犯罪的温床，甚至影响到中国的对外国籍形象。因此，在法治的基础下，现行刑法将商业行贿之最严重行为纳入规制的范围具有极其重要的意义。但是目前的商业行贿并没有得到有效预防和控制，因此理性客观地评价目前刑法，选择公正有效且最具经济效益的刑事政策已成为和谐社会刑事法治建设的重大课题。中国历来具有积极的国家主义，体现在刑法领域就是强调国家的作用，强调通过国家的努力设计出完美的刑事法律制度，越来越多的刑法修正案无不体现出此等浪漫色彩。商业行贿行为作为典型的法定犯，尽管带有立法者的主观意志，但必然要受到刑法原则和刑事政策之调整。无论针对商业行贿的刑法条文如何之修正，必须牢牢抓住社会危害性之衡量依据和刑法谦抑化之原则。因此刑法第164条理当体现出“宽严相济”刑事政策之精神，既要体现政策之“宽”，即一定条件下赦免行贿原罪，强调惩戒时考虑到具体情节，又要贯彻政策之“严”，当商业行贿行为情节的社会危害性达到应受刑法规整的严重程度具有不可避免性时，才能对其进行公正而又严厉的刑罚制裁。因此，本文秉持刑事政策之精神，将该条文与若干国家立法例和国际公约做比较，提出若干建议，期冀对刑法 164 条之修改有所裨益。
二、国外立法例和国际公约之借鉴
德国刑法典第 229 条（商业活动中的索贿与行贿）②在规制商业行贿犯罪中，将“贿赂”宽泛地概括界定为“好处”，采取抽象规定的立法模式，即我们通常理解地利益，至于具体形态，是否包括物质的或非物质形态、是否具有财产属性以及价值判断的标准都由法院厘定；在刑事责任的确定方面是将情节作为定罪量刑的标准；对商业行贿者的刑罚处罚是自由刑和罚金刑。
法国刑法典第 435-2 条③将贿赂抽象界定为“好处”，定罪量刑的标准是犯罪情节而非单纯的数额依据，刑罚包括自由刑和罚金刑。
上述两国对“贿赂”的认定采取抽象的立法模式，显然与该国健全的法治有关，即抽象的概括模式可以应对复杂多变的贿赂形式，而完善的司法制度与职业法官共同体的存在确保了“贿赂”不被任意解释，从而避免司法权僭越立法权或者侵犯当事人的权利。
俄罗斯联邦刑法典第 204 条（商业贿买）④在规整商业行贿犯罪仲，将贿赂认定为一个集合术语，采取具体列举和抽象概括结合的立法模式，认定贿赂的具体表现形式为金钱、有价证券、其他财产和财产性质的利益；定罪量刑的标准是采取情节认定的模式；具体刑罚内容包括自由刑和罚金刑。
《联合国反腐败公约》第 16 条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处……第 21 条（私营部门内的贿赂）：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为……”公约条款将行贿者的“贿赂”宽泛地界定为“不正当好处”，而不限于财物或财产性利益。
对比该条和外国立法例及国际公约的规定，可以发现在规整商业行贿方面，对“贿赂”的认定和刑事责任结构两方面，存在显著不同，这正是本文讨论的两块重点。下文将具体分述之。
三、“贿赂”范围的优化界定
从体系化的角度把握刑法，我们应该看到刑法 164 条与刑法389 条最大的不同在于行贿对象存在区别，那么在犯罪构成要件的其它要素上，相互之间应当是存在共通或者可以互相借鉴之处。根据最高人民法院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条⑤和最高人民法院、最高人民检察院共同颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，我们可以看到司法解释已经到“贿赂”的范围由单纯的“财物”扩大至可以用金钱计算的“财产性利益”，但没有采用《联合国反腐败公约》的规定，将“财物”扩大解释为“利益”。此次《刑法修正案（八）》在“贿赂”的认定上仍然局限于“财物”范围，这显然与《联合国反腐败公约》的“不正当好处”存在相当程度的差异。公约中的“不正当好处”不囿于财物，不仅包括物质和财产性利益，更包括非物质性或非财产性利益，即公约中的“特权、优惠、便利以及承诺的其他好处”，甚至包括精神利益。另外，《刑法修正案（八）》也没有吸收现行司法解释对贿赂范围的扩大化界定，不得不说是一大遗憾。
笔者认为，根据刑事司法历年实践和现行司法解释的成果，考虑到国际公约适用的要求，认为刑法第164条应当将“贿赂”的范围有序扩大，将“财物”变更为“财产性”利益，勿须一跃而至为“利益”或“不正当好处”，理由如下：
1、刑事政策和刑法对打击集刑法问题、经济问题和社会问题于一体的商业行贿具有严重的局限性，决定了刑法条文的优化不能一蹴而就。当今中国商业贿赂盛行，是由于制度上的缺陷被经营者刻意利用，进行成本效益衡量后作出的选择，甚至将贿赂作为“投资”行为。与其依靠单一刑法和刑事政策解决这个复杂的集合体，还不如结合中国政治民主化和法治现代化进程，通过完善的制度构建例如强调财经管理制度的加强和监管体制的完善，并辅以相应的行政制裁措施，从而全面防控行贿的高发。从这个角度出发，笔者认为商业行贿罪的贿赂界定为“财产性利益”是可行的，能够体现刑事政策和刑法的一般预防的社会功能。
2、贿赂价值评价标准的欠缺决定了刑法條文的优化不能一步到位，不能将“财物”扩展为“利益”，从而将非物质性利益纳入贿赂范围。现行刑法在对贿赂犯罪定罪量刑时首重贿赂的数额大小和价值大小，但是对财产性利益的价值大小的确定仍然存在主观标准说和客观标准说之争论，对“非财产性利益”的价值评判标准体系尚未建立，因此罔顾社会现实，将贿赂的范围扩大至“不正当好处”，除了扩大检察官、法官的自由裁量权之外，只会引起司法实践的混乱。而现阶段的中国，盲目扩大司法人员的自由裁量权不适合当前中国的司法现状，甚至会引发更多的腐败。两害相权取其轻，将贿赂有序扩大至可以操作能够得到认同的财产性利益才符合实践需要，才能筑起人们认同的唯一合理的生活世界。
3、有序扩大贿赂范围具有现实必要性。韩非曰：“法与时转则治，法与世宜则有功”。随着市场经济的发展，行贿手段的多样化和形式的复杂化，如果《刑法修正案（八）》仍将贿赂局限于“财物”显然落后社会发展进程，毋庸说是否能适应国际反腐败合作的需要。刑法的谦抑性并不否认在特定的历史时期，对刑罚权进行必要的扩张，只要能够确保刑法的社会保护和人权保障这两大能够趋于动态平衡即可。两高的司法解释已经将贿赂的范围由财物扩大解释至财产性利益，虽然能够在一定程度上解决司法实践的需要，但实质上而言也是有违罪行法定原则的。借此契机，《刑法修正案（八）》应当将“贿赂”的定义由“财物”有序扩大至“财产性利益”，可以同时达到符合罪行法定原则、应对司法实践需要、逐步履行国际公约的义务等要求。
四、刑事责任结构体系的优化
该条文在坚定地将“贿赂”内容限定于“财物”范围之内后，从而在商业行贿犯罪者的刑事责任构造方面旗帜鲜明地体现为单纯以贿赂数额作为量刑起点和划分量刑档次的“单一标准”，没有采纳以数额为基本尺度，同时辅以情节作为调幅的“双重标准”的科学量刑轨道。同时，可能考虑到我国地区经济水平的差异，此次《刑法修正案（八）》没有吸收已有的公安部和最高人民检察院颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 中关于本罪的“10000 元”数额起刑点的认定，而是将“数额较大”、“数额巨大”的解释权留给了司法机关，这样的做法实质上是为司法擅断预留了空间。
对于商业行贿犯罪刑事责任数额化的弊端，我们应该首先看到“犯罪概念（犯罪构成）中定量因素（数额起刑点和刑度区分线）导致认定犯罪的僵化和教条，不利于全方位地同犯罪作斗争。定量因素在立法上貌似明确，但却阉割了犯罪概念的许多实质内容，人为地将很多实为犯罪而不具备定量要求的犯罪行为排斥在犯罪之外。” 显然，《刑法修正案（八）》条文在刑事责任方面只强调行贿数额，实质上也就是将贿赂数额大小绝对地等同于犯罪人的社会危害性和人身危害性，尽管定量因素在司法实践中的作用和影响无可替代，但是技术简单的立法不能适应当前惩治商业贿赂的司法实践和反腐败形势。具体而言：
1、《刑法修正案（八）》中行贿数额要素在法律中的地位过高，不能适应当前严峻的反腐败的现实需要。诚然，在商业行贿犯罪中，由于对贿赂认定采“财物”说，因此数额要素是法条的一个重要因素，但赋予贿赂数额要素过高的立法功能，忽略了行贿行为所导致的社会综合后果的定罪量刑价值。对于行贿数额小，但是社会后果严重，例如严重破坏社会主义市场经济秩序，严重损害人民群众利益，却难以用此罪名去追究行为人的刑事责任，导致司法实践也往往只关注数额，较少考虑刑法总则第十三条“但书”中要求的情节的作用。“数额论”片面夸大数额作用，而忽视和破坏了财物数额与行为后果等情节在一定条件下的有机联系或结合，“罪刑均衡”原则未必能够实现。
2、《刑法修正案（八）》中数额标准不适应当前反腐败的现实需要。《刑法修正案（八）》可能考虑到数额标准的僵化无法适应时空变化，因此只是单纯确立了“数额较大”和“数额巨大”两个抽象意义标准。但是我们应该看到行贿财物体现的价值和反映的社会危害性必然会随社会变迁而发生变化：一方面是因为不同时间段贿送的财物会由于市场因素而影响定罪和良性；另一方面，由于地区经济差异，各省市的数额标准必然会有差异，因此在定罪和量刑上都有出入，最后要求司法机关在侦查、起诉、审判过程总要在市场经济条件下把数额搞得非常准确，特别是在起刑点和不同法定刑的临界点上，必然会加大司法资源的投入和浪费；所以“纸上的法律”和“实践中的法律”必然发生冲突。
3、数额标准自身组合不适应当前反腐败的现实需要。由于数额标准的过分抽象，而且在定罪量刑方面只有 2 个临界点，因此没有看出《刑法修正案（八）》对数额档次和幅度的科学把握。行贿数额等级体系没有确立，在确定起刑点后，在量刑幅度上也只是简单了搞了个两分法，法定刑的幅度和台阶不够均衡、协调，特别是在“三到十年”的量刑中没有更为具体的坐标，幅度放大，判决的随意性增大。因此，量刑档次和幅度设置的欠缺必然造成量刑裁判的不平衡。《刑法修正案（八）》没有体现出较强的立法技术。
考虑到上述理由，同时结合司法实践，笔者认为：
1、即使将贿赂范围从“财物”扩展至“财产性利益”，但在商业行贿罪的犯罪构成和量刑体系中，仍然要坚持数额因素作为确定社会危害性程度的最主要标准，并且在此基础上建立科学合理的“行贿数额等级体系”：一是数额标准应当明确规定，至少不应将起刑点标准留给司法权作判断，同时考虑到刑罚和行政处罚构成的二级制裁体系亦留足相应空间，因此起刑点的标准应当略高于现行公安机关的立案追诉标准；二是行贿数额的等级、档次应当多层化，而且幅度要拉大，而且幅度端值点应允许略有浮动，例如 50000 元±5%，100000 元±10%等，这样既体现了立法的灵活性，又体现了立法权对司法自由裁量权的制约，司法权的自由裁量得到可控。
2、要对刑事责任结构进行优化，坚持“数额”和“情节”相结合的定性定量模式。要科学归纳已有案例中的商业行贿的情节和社会后果，要在数额标准优化的基础上，辅之以优化的情节等级标准，形成无情节、情节较轻、情节严重、情节特别严重的，条文中要对相应的情节做示范性说明，并规定对未列举情节的解释说明和处理方法。
注释：
①本文出于论述方便，将刑法164条所涉犯罪简称为商业行贿罪。
②参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年第一版，第144-145页。条文内容：（1）商业企业的雇员或受托人在商业交往中，为自己或第三人向他人索要、让其允诺、让其给予好处，而他作为回报在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠他人的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）在商业交往中，为竞争目的向商业企业的雇员或受托者本人或第三人提供、允诺、给予好处，作为回报，使其同意在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠自己或他人的，处与前款相同之刑罚。第300条（商业活动中情节特别严重的索贿与行贿）：犯第299 条之罪情节特别严重的，处 3个月以上5年以下自由刑。具备下列情形之一的，一般认为是情节特别严重：1.行为涉及重大利益的，或2.行为人以此为职业或作为为继续实施此等行为而成立的团伙成员实施的。
③参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005 年第一版，第173-174页。条文内容：为适用1977年12 月17日在巴黎的“关于同外国公务工作人员在国际商业交易中行贿行为作斗争的协定”，为了获得或保有某个市场或其他国际贸易方面的好处，于任何时候，无权而直接或间接提出给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以获得在外国或在国际公共组织里负责公共事务、享有公共权力或者担任公共选举职务的人完成或放棄完成其职务、任务或其受委任的行为，或者其职务、任务或委任带来方便之行的，处10年监禁并科150000 欧元罚金。
④参见《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000 年第一版，第552页。条文内容：“1.向在商业组织或其他组织中履行管理职能的人员非法送交金钱、有价证券、其他财产，以及向他非法提供财产性质的服务，以求对方为了贿买者的利益和利用所担任的职务实施行为（不作为）的，处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2 个月至5个月的工资或其他收入的罚金，或处2年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处2年以下的限制自由，或处2 年以下的剥夺自由。2.上述行为，如多次实施、有预谋的团伙实施或有组织的集团实施的，处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑的人5个月至 8个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下的限制自由，或处3个月以上6个月以下的拘役，或处4 年以下的剥夺自由。……附注：实施本条第1款、第2 款规定行为的人员，如果曾受到勒索，或者该人主动向有权提起刑事案件的机关检举有关贿买的情况，免除刑事责任。”
⑤该条条文：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”
关键词：刑事政策；商业行贿；优化
一、刑事政策视野下商业行贿①入罪之立法检讨
当今中国在日益完善其市场经济体制的过程中，商业贿赂已成为愈发严重之突出问题，严重破坏市场经济公平竞争的秩序，侵害了消费者利益，增加交易成本，影响善良诚信企业之竞争力，演变成腐败和经济犯罪的温床，甚至影响到中国的对外国籍形象。因此，在法治的基础下，现行刑法将商业行贿之最严重行为纳入规制的范围具有极其重要的意义。但是目前的商业行贿并没有得到有效预防和控制，因此理性客观地评价目前刑法，选择公正有效且最具经济效益的刑事政策已成为和谐社会刑事法治建设的重大课题。中国历来具有积极的国家主义，体现在刑法领域就是强调国家的作用，强调通过国家的努力设计出完美的刑事法律制度，越来越多的刑法修正案无不体现出此等浪漫色彩。商业行贿行为作为典型的法定犯，尽管带有立法者的主观意志，但必然要受到刑法原则和刑事政策之调整。无论针对商业行贿的刑法条文如何之修正，必须牢牢抓住社会危害性之衡量依据和刑法谦抑化之原则。因此刑法第164条理当体现出“宽严相济”刑事政策之精神，既要体现政策之“宽”，即一定条件下赦免行贿原罪，强调惩戒时考虑到具体情节，又要贯彻政策之“严”，当商业行贿行为情节的社会危害性达到应受刑法规整的严重程度具有不可避免性时，才能对其进行公正而又严厉的刑罚制裁。因此，本文秉持刑事政策之精神，将该条文与若干国家立法例和国际公约做比较，提出若干建议，期冀对刑法 164 条之修改有所裨益。
二、国外立法例和国际公约之借鉴
德国刑法典第 229 条（商业活动中的索贿与行贿）②在规制商业行贿犯罪中，将“贿赂”宽泛地概括界定为“好处”，采取抽象规定的立法模式，即我们通常理解地利益，至于具体形态，是否包括物质的或非物质形态、是否具有财产属性以及价值判断的标准都由法院厘定；在刑事责任的确定方面是将情节作为定罪量刑的标准；对商业行贿者的刑罚处罚是自由刑和罚金刑。
法国刑法典第 435-2 条③将贿赂抽象界定为“好处”，定罪量刑的标准是犯罪情节而非单纯的数额依据，刑罚包括自由刑和罚金刑。
上述两国对“贿赂”的认定采取抽象的立法模式，显然与该国健全的法治有关，即抽象的概括模式可以应对复杂多变的贿赂形式，而完善的司法制度与职业法官共同体的存在确保了“贿赂”不被任意解释，从而避免司法权僭越立法权或者侵犯当事人的权利。
俄罗斯联邦刑法典第 204 条（商业贿买）④在规整商业行贿犯罪仲，将贿赂认定为一个集合术语，采取具体列举和抽象概括结合的立法模式，认定贿赂的具体表现形式为金钱、有价证券、其他财产和财产性质的利益；定罪量刑的标准是采取情节认定的模式；具体刑罚内容包括自由刑和罚金刑。
《联合国反腐败公约》第 16 条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）：“一、各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或者该官员在执行公务时作为或者不作为，以便获得或者保留与进行国际商务有关的商业或者其他不正当好处……第 21 条（私营部门内的贿赂）：各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将经济、金融或者商业活动过程中下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为……”公约条款将行贿者的“贿赂”宽泛地界定为“不正当好处”，而不限于财物或财产性利益。
对比该条和外国立法例及国际公约的规定，可以发现在规整商业行贿方面，对“贿赂”的认定和刑事责任结构两方面，存在显著不同，这正是本文讨论的两块重点。下文将具体分述之。
三、“贿赂”范围的优化界定
从体系化的角度把握刑法，我们应该看到刑法 164 条与刑法389 条最大的不同在于行贿对象存在区别，那么在犯罪构成要件的其它要素上，相互之间应当是存在共通或者可以互相借鉴之处。根据最高人民法院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条⑤和最高人民法院、最高人民检察院共同颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，我们可以看到司法解释已经到“贿赂”的范围由单纯的“财物”扩大至可以用金钱计算的“财产性利益”，但没有采用《联合国反腐败公约》的规定，将“财物”扩大解释为“利益”。此次《刑法修正案（八）》在“贿赂”的认定上仍然局限于“财物”范围，这显然与《联合国反腐败公约》的“不正当好处”存在相当程度的差异。公约中的“不正当好处”不囿于财物，不仅包括物质和财产性利益，更包括非物质性或非财产性利益，即公约中的“特权、优惠、便利以及承诺的其他好处”，甚至包括精神利益。另外，《刑法修正案（八）》也没有吸收现行司法解释对贿赂范围的扩大化界定，不得不说是一大遗憾。
笔者认为，根据刑事司法历年实践和现行司法解释的成果，考虑到国际公约适用的要求，认为刑法第164条应当将“贿赂”的范围有序扩大，将“财物”变更为“财产性”利益，勿须一跃而至为“利益”或“不正当好处”，理由如下：
1、刑事政策和刑法对打击集刑法问题、经济问题和社会问题于一体的商业行贿具有严重的局限性，决定了刑法条文的优化不能一蹴而就。当今中国商业贿赂盛行，是由于制度上的缺陷被经营者刻意利用，进行成本效益衡量后作出的选择，甚至将贿赂作为“投资”行为。与其依靠单一刑法和刑事政策解决这个复杂的集合体，还不如结合中国政治民主化和法治现代化进程，通过完善的制度构建例如强调财经管理制度的加强和监管体制的完善，并辅以相应的行政制裁措施，从而全面防控行贿的高发。从这个角度出发，笔者认为商业行贿罪的贿赂界定为“财产性利益”是可行的，能够体现刑事政策和刑法的一般预防的社会功能。
2、贿赂价值评价标准的欠缺决定了刑法條文的优化不能一步到位，不能将“财物”扩展为“利益”，从而将非物质性利益纳入贿赂范围。现行刑法在对贿赂犯罪定罪量刑时首重贿赂的数额大小和价值大小，但是对财产性利益的价值大小的确定仍然存在主观标准说和客观标准说之争论，对“非财产性利益”的价值评判标准体系尚未建立，因此罔顾社会现实，将贿赂的范围扩大至“不正当好处”，除了扩大检察官、法官的自由裁量权之外，只会引起司法实践的混乱。而现阶段的中国，盲目扩大司法人员的自由裁量权不适合当前中国的司法现状，甚至会引发更多的腐败。两害相权取其轻，将贿赂有序扩大至可以操作能够得到认同的财产性利益才符合实践需要，才能筑起人们认同的唯一合理的生活世界。
3、有序扩大贿赂范围具有现实必要性。韩非曰：“法与时转则治，法与世宜则有功”。随着市场经济的发展，行贿手段的多样化和形式的复杂化，如果《刑法修正案（八）》仍将贿赂局限于“财物”显然落后社会发展进程，毋庸说是否能适应国际反腐败合作的需要。刑法的谦抑性并不否认在特定的历史时期，对刑罚权进行必要的扩张，只要能够确保刑法的社会保护和人权保障这两大能够趋于动态平衡即可。两高的司法解释已经将贿赂的范围由财物扩大解释至财产性利益，虽然能够在一定程度上解决司法实践的需要，但实质上而言也是有违罪行法定原则的。借此契机，《刑法修正案（八）》应当将“贿赂”的定义由“财物”有序扩大至“财产性利益”，可以同时达到符合罪行法定原则、应对司法实践需要、逐步履行国际公约的义务等要求。
四、刑事责任结构体系的优化
该条文在坚定地将“贿赂”内容限定于“财物”范围之内后，从而在商业行贿犯罪者的刑事责任构造方面旗帜鲜明地体现为单纯以贿赂数额作为量刑起点和划分量刑档次的“单一标准”，没有采纳以数额为基本尺度，同时辅以情节作为调幅的“双重标准”的科学量刑轨道。同时，可能考虑到我国地区经济水平的差异，此次《刑法修正案（八）》没有吸收已有的公安部和最高人民检察院颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 中关于本罪的“10000 元”数额起刑点的认定，而是将“数额较大”、“数额巨大”的解释权留给了司法机关，这样的做法实质上是为司法擅断预留了空间。
对于商业行贿犯罪刑事责任数额化的弊端，我们应该首先看到“犯罪概念（犯罪构成）中定量因素（数额起刑点和刑度区分线）导致认定犯罪的僵化和教条，不利于全方位地同犯罪作斗争。定量因素在立法上貌似明确，但却阉割了犯罪概念的许多实质内容，人为地将很多实为犯罪而不具备定量要求的犯罪行为排斥在犯罪之外。” 显然，《刑法修正案（八）》条文在刑事责任方面只强调行贿数额，实质上也就是将贿赂数额大小绝对地等同于犯罪人的社会危害性和人身危害性，尽管定量因素在司法实践中的作用和影响无可替代，但是技术简单的立法不能适应当前惩治商业贿赂的司法实践和反腐败形势。具体而言：
1、《刑法修正案（八）》中行贿数额要素在法律中的地位过高，不能适应当前严峻的反腐败的现实需要。诚然，在商业行贿犯罪中，由于对贿赂认定采“财物”说，因此数额要素是法条的一个重要因素，但赋予贿赂数额要素过高的立法功能，忽略了行贿行为所导致的社会综合后果的定罪量刑价值。对于行贿数额小，但是社会后果严重，例如严重破坏社会主义市场经济秩序，严重损害人民群众利益，却难以用此罪名去追究行为人的刑事责任，导致司法实践也往往只关注数额，较少考虑刑法总则第十三条“但书”中要求的情节的作用。“数额论”片面夸大数额作用，而忽视和破坏了财物数额与行为后果等情节在一定条件下的有机联系或结合，“罪刑均衡”原则未必能够实现。
2、《刑法修正案（八）》中数额标准不适应当前反腐败的现实需要。《刑法修正案（八）》可能考虑到数额标准的僵化无法适应时空变化，因此只是单纯确立了“数额较大”和“数额巨大”两个抽象意义标准。但是我们应该看到行贿财物体现的价值和反映的社会危害性必然会随社会变迁而发生变化：一方面是因为不同时间段贿送的财物会由于市场因素而影响定罪和良性；另一方面，由于地区经济差异，各省市的数额标准必然会有差异，因此在定罪和量刑上都有出入，最后要求司法机关在侦查、起诉、审判过程总要在市场经济条件下把数额搞得非常准确，特别是在起刑点和不同法定刑的临界点上，必然会加大司法资源的投入和浪费；所以“纸上的法律”和“实践中的法律”必然发生冲突。
3、数额标准自身组合不适应当前反腐败的现实需要。由于数额标准的过分抽象，而且在定罪量刑方面只有 2 个临界点，因此没有看出《刑法修正案（八）》对数额档次和幅度的科学把握。行贿数额等级体系没有确立，在确定起刑点后，在量刑幅度上也只是简单了搞了个两分法，法定刑的幅度和台阶不够均衡、协调，特别是在“三到十年”的量刑中没有更为具体的坐标，幅度放大，判决的随意性增大。因此，量刑档次和幅度设置的欠缺必然造成量刑裁判的不平衡。《刑法修正案（八）》没有体现出较强的立法技术。
考虑到上述理由，同时结合司法实践，笔者认为：
1、即使将贿赂范围从“财物”扩展至“财产性利益”，但在商业行贿罪的犯罪构成和量刑体系中，仍然要坚持数额因素作为确定社会危害性程度的最主要标准，并且在此基础上建立科学合理的“行贿数额等级体系”：一是数额标准应当明确规定，至少不应将起刑点标准留给司法权作判断，同时考虑到刑罚和行政处罚构成的二级制裁体系亦留足相应空间，因此起刑点的标准应当略高于现行公安机关的立案追诉标准；二是行贿数额的等级、档次应当多层化，而且幅度要拉大，而且幅度端值点应允许略有浮动，例如 50000 元±5%，100000 元±10%等，这样既体现了立法的灵活性，又体现了立法权对司法自由裁量权的制约，司法权的自由裁量得到可控。
2、要对刑事责任结构进行优化，坚持“数额”和“情节”相结合的定性定量模式。要科学归纳已有案例中的商业行贿的情节和社会后果，要在数额标准优化的基础上，辅之以优化的情节等级标准，形成无情节、情节较轻、情节严重、情节特别严重的，条文中要对相应的情节做示范性说明，并规定对未列举情节的解释说明和处理方法。
注释：
①本文出于论述方便，将刑法164条所涉犯罪简称为商业行贿罪。
②参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年第一版，第144-145页。条文内容：（1）商业企业的雇员或受托人在商业交往中，为自己或第三人向他人索要、让其允诺、让其给予好处，而他作为回报在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠他人的，处3年以下自由刑或罚金刑。（2）在商业交往中，为竞争目的向商业企业的雇员或受托者本人或第三人提供、允诺、给予好处，作为回报，使其同意在有关商品或商业服务的竞争中，以不法方法优惠自己或他人的，处与前款相同之刑罚。第300条（商业活动中情节特别严重的索贿与行贿）：犯第299 条之罪情节特别严重的，处 3个月以上5年以下自由刑。具备下列情形之一的，一般认为是情节特别严重：1.行为涉及重大利益的，或2.行为人以此为职业或作为为继续实施此等行为而成立的团伙成员实施的。
③参见《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2005 年第一版，第173-174页。条文内容：为适用1977年12 月17日在巴黎的“关于同外国公务工作人员在国际商业交易中行贿行为作斗争的协定”，为了获得或保有某个市场或其他国际贸易方面的好处，于任何时候，无权而直接或间接提出给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以获得在外国或在国际公共组织里负责公共事务、享有公共权力或者担任公共选举职务的人完成或放棄完成其职务、任务或其受委任的行为，或者其职务、任务或委任带来方便之行的，处10年监禁并科150000 欧元罚金。
④参见《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000 年第一版，第552页。条文内容：“1.向在商业组织或其他组织中履行管理职能的人员非法送交金钱、有价证券、其他财产，以及向他非法提供财产性质的服务，以求对方为了贿买者的利益和利用所担任的职务实施行为（不作为）的，处数额为最低劳动报酬200倍至500倍或被判刑人2 个月至5个月的工资或其他收入的罚金，或处2年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利，或处2年以下的限制自由，或处2 年以下的剥夺自由。2.上述行为，如多次实施、有预谋的团伙实施或有组织的集团实施的，处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑的人5个月至 8个月的工资或其他收入的罚金，或处3年以下的限制自由，或处3个月以上6个月以下的拘役，或处4 年以下的剥夺自由。……附注：实施本条第1款、第2 款规定行为的人员，如果曾受到勒索，或者该人主动向有权提起刑事案件的机关检举有关贿买的情况，免除刑事责任。”
⑤该条条文：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”