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【摘要】“权利本位论”在目前的中国法学界俨然是一种通说。本文对张文显先生的“权利本位论”进行了概述，并基于法“社会”的视角，对其进行了批判，最后，在对“权利本位论”的未来发展上，从理论完善和实践推进两大层面，提出了一些个人意见。
【关键词】权利本位论；三段说；社会；协商性司法
“权利本位论”作为改革开放以来我国法哲学研究的重要理论范式，在中国法学界是一种非常流行的论调，有很多知名的法理学家都赞同这种观点，并因此形成的“长春学派”，更被看作中国理论法学研究的重心。其中的代表性人物张文显先生更是在他的代著作《法哲学范畴研究》一书中系统地论证了“权利本位论”，他的结论是，权利是现代法哲学的基石范畴，或者说，“权利本位”是现代法哲学的基石。由于张先生的学术地位，他的“权利本位论”在目前的中国法学界俨然是一种通说。然而自“权利本位论”诞生以来，质疑的声音就不断。本文在阅读了大量的文献后，对张文显先生的“权利本位论”也有些惶惑与不解。本着对学术的热爱，略做拙文，与张文显先生商榷。
一、张文显先生“权利本位论”概述
张文显先生不仅在《法哲学范畴研究》、《权利与人权》、《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》等煌煌大论中论述了“权利作为法哲学基石”的观点，更以此为逻辑起点，在理论法学专业本科、研究生必修教材《法哲学通论》（辽宁人民出版社，2009年版）第一章“法学的一般原理”第四节“法学的发展”中将法学做了类型化划分：“前资本主义法是义务本位法，资本主义法是权利本位法，社会主义法是新型的权利本位法，从义务本位到权利本位是法的发展规律。”①具体来说，这一“三段说”的主要逻辑观点如下②：
（一）从典型的意义上说，前资本主义社会的法是以自然经济、宗法家庭关系和专制独裁为其经济基础、伦理基础和政治基础的。上述经济关系、宗法关系和政治关系反映到法律上，就是义务本位。
（二）商品经济的发展既确立了权利在财产法和债法中的主导地位，并导致权利主体的普遍化，因此，“资本主义法带进了权利本位的时代”。
（三）无产阶级专政确保社会主义法把权利主体资格普及于全社会并以权利为本位，因而社会主义法是新型的“权利本位法”。
二、就“权利本位论”与张文显先生商榷
张先生的“权利本位论”自提出后，先后受到了中央党校法学部张恒山教授、上海华东政法学院的童之伟教师、复旦大学的邓正来教授的质疑。本文不再赘述。本文将从法“社会”的角度，对“权利本位论”进行反思与批判。
（一）中国法学“三段说”的批判：基于“社会逻辑”常识的视角
权利本位论者主张，就权利和义务的关系来说，权利是目的，义务是手段。但这是法的一般特征，“该特征可能适用于历史上任何时代的法律。任何时代都不可能有与之相反的权利义务关系，不可能有义务是目的，权利是手段的法。即使在奴隶社会、封建社会权利义务分配不平等的情况下，法律保护奴隶主、封建主的权利仍然是目的，为奴隶、农奴设定义务仍然是手段。”③权利本位论者否认法的这一特征可以适用于前资本主义社会，而认为前资本主义社会的法是义务本位的法，但是，按照对“本位”的理解推论，在前资本主义社会中，义务是目的，权利是手段，法律设定权利的目的在于保障义务的实现。“据此，必将逻辑地导致权利本位提倡者们所不愿看到的结论：在奴隶社会、封建社会，法律赋予奴隶主、封建主的权利是为了保障奴隶、农奴的义务的实现！”④而这显然同社会发展的逻辑常识相违背，因此，即使按照权利本位论者们所主张的法的特征，也绝不可能推论出“前资本主义的法是义务本位的法，而资本主义与社会主义的法是权利本位的法”的论点。
（二）“权利本位论”脱“社会性”的批判：基于“社会维度”的思考
当下，在“权利本位学说”的滥觞下，“权利话语”日益走向“绝对化”、“个人化”，导致了“责任话语”的迷失和“人的社会维度的消失”。
1.“权利话语”日益走向“绝对化”、“个人化”
然而正如美国学者玛丽·安·格伦顿所言：“绝对化是一种幻念，它几乎肯定不是安全无害的。当我们维护我们对于生命自由和财产的权利时，我们就在表达着合理的期待，希望法律与政治能够让它们更加安全。然而，当我们以一种绝对化的形式来维护这些权利的时候，我们却在表达着无限而又无望的欲求――完全的自由、完全的占有、成为我们命运的统帅、灵魂的主宰。”⑤
2.“权利话语”导致“责任话语”的迷失和“人的社会维度的消失”。
法学的重要功能之一是揭示意义而促进社会成员之间达成基本的共识，通过批判社会现实而树立起一个社会所必需的正义准则。然而“权利话语”的滥觞，使我们倾向于用权利术语讲述所有对我们至关重要的事物，偏好夸大我们主张之权利的绝对性，每天的报纸、广播以及电视节目都在证明这样的趋势与偏好的存在。而我们对于责任的习惯性缄默却不那么引人注目。更有部分法学家完全沦为政治的应声虫，只要政治家提出“生存、发展、和谐……”等论点，则争先恐后的在后面一贯以“权”字，这种对人格社会维度的忽视给我们带来了极大的困难，难以发展出一种充分的概念工具来思考各种各样的群体，而这里却塑造了人类的性格以及作为公民的资格与能力。
（三）“权利本位论”脱“当下现实”的批判：基于“社会现实”的视角
“权利本位论”自1989年正式提出后，就遭受到了来自意义形态领域的斥责，突出的有中南政法大学李积桓等⑥。自此后，“权利本位论就无法摆脱政治正确话语的支配而只得始终与阶级斗争范式处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与中国的现实生活世界不涉。”⑦
此外，从严格意义上，“权利本位论”对契约、权利、法治等价值的推崇，多是移植进来的、未经审查或批判的西方化的法律程式，缺乏对当下中国现实土壤的矛盾特性的掌握和系统的解决方案。也正如此，邓正来认为，“权利本位论与其他三种理论即法条主义、本土资源论及法律文化论一起构成了现代中国法学的总体性危机”。⑧ 三、关于中国法学“权利本位论”的未来展望
综述所述，本文认为权利本位话语在哲学上是个人主义的，在主观诉求上是功利主义的，而在社会效应上是计算主义的。另一方面，缺乏学术的自主性，依附于政治，依附于西方学术，其思想资源基本来自于西方。在“权利本位论”的未来发展上，本文尝试提出以下两点意见：
第一，在理论完善上，放弃“权利”与“义务”“本位说”，采“均衡说”。权利话语从根本上讲，乃是试图从一种国家主义的社会秩序向一种自由主义的社会秩序转型。但是从目前来看，权利本位话语所持的这种自由主义哲学却完全是自我中心的，它完全忽视了人与人之间必然生活在一个共同的秩序之中这一社会事实。布莱克斯通在他的《英国法释义》中这样说：“法律对私人财产权是如此的尊重，以致它根本不会允许对财产权的侵害行为；不，即使是为了整个社会区的公益也不行。”⑨而面对着倾向于任意作为的人，法律注意的重心应稍向义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上进行倾斜。因为，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是承担义务的一方。当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。
第二，在司法实践中，推进“协商性”司法，实现“权利实现”与“义务践行”的统一。在当代中国构建和谐社会的背景下，既要推进以程序正义、形式正义为核心的法治建设，又要坚持民主的基本政治价值和原则，在法治的制度框架内落实好以人为本的价值观。在出现立法滞后、法律漏洞之时，要以社会普遍奉行的正义价值观为参考依据，让司法裁判既合法理、又合情理，从而实现形式正义与实质正义的有机结合，提升司法的公信力，取得最佳司法效益。
注释：
①http：//book.douban.com/subject/4745359/.
②张文显.《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，社会科学战线，1990年第3期.
③张恒山.《义务先定论》，济南：山东人民出版社，1999：9.
④张恒山.《义务先定论》，济南：山东人民出版社，1999：9.
⑤玛丽·安·格伦顿.《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京：北京大学出版社，2006：60.
⑥李积桓.《“权利本位论”质疑》，《中南政法学院学报》，1991年第1期.
⑦邓正来.《中国法学向何处去》，北京：商务印书馆，2006：73.
⑧邓正来.《中国法学向何处去》，北京：商务印书馆，2006：23.
⑨玛丽·安·格伦顿.《权利话语》，北京：北京大学出版社，2006：53.
参考文献：
[1]李积桓.“权利本位论”质疑[J].中南政法学院学报，1991，（01）.
[2]张恒山.义务先定论[M].济南：山东人民出版社，1999.
[3]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.
[4][美]玛丽·安·格伦顿.权利话语[M].北京：北京大学出版社，2006.
（上接第92页）2009年3月27日至3月31日期间，被告人胡磊、李权利用“剑客压力测试”软件控制大量在线“肉机”，连续多次通过由其控制的攻击器及其“肉机”，以“DDOS拒绝服务”的方式向苏州金游数码科技有限责任公司设置在南京龙江机房的游戏平台服务器实施攻击干扰，致使IDC网络严重阻塞，无法为客户提供正常服务，最终造成机房内的服务器瘫痪，造成该公司严重损失，并以此为要挟，勒索该公司游戏币“银子”5亿两。后两被告人销赃得款人民币18750元。[7]
该案经法院审理后，分别以破坏计算机信息系统罪对胡磊、李权判处有期徒刑。
笔者认为，本案是一起典型的牵连犯罪。破坏计算机信息系统只是犯罪的手段，两被告人破坏计算机信息系统的目的是进行敲诈、勒索游戏币，两被告人破坏计算机信息系统、敲诈勒索的行为均已独立完成，属于既遂状态，分别构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪，属于牵连犯，应该从一重罪处罚。因此笔者认为法院的判决是正确的。同时，通过此案可以看出网络游戏中的游戏币“银子”，一旦形成交易，便有了商品属性，其价值可以用现实货币加以衡量，具备了法律意义上的财物特征，也成为可被我国刑法认可和保护的财产。北京某法院、广州某法院分别将抢劫网络虚拟财产以及盗窃网络虚拟财产的行为定性为抢劫罪和盗窃罪。这些都充分说明虚拟财产在司法实践中已经得到认可，只要行为人有非法占有他人的虚拟财产的目的，实施了敲诈勒索罪所要求的犯罪构成要件，就可以认定构成敲诈勒索罪。
参考文献：
[1]赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究[J].法律科学，2008，（04）.
[2]侯国云.论网络虚拟财产刑事保护的不当性[J].中国人民公安大学学报，2008，（03）：133.
[3]陈云良，周新.虚拟财产刑法保护路径之选择[J].法学评论，2009，（2）.
[4]侯国云.论网络虚拟财产刑事保护的不当——让虚拟财产永远待在虚拟世界[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2008，（3）.
[5]于志刚.关于网络虚拟财产的法律性质的思考[N].法制日报（理论专刊），2007-03-01.
[6]周林彬.物权法新论[M].北京：北京大学出版社，2002：101.
[7]北大法律信息网.胡某0、李某1破坏计算机信息系统案[Z/OL].http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？db=fnl&gid=117954590，2011-11-3.
【关键词】权利本位论；三段说；社会；协商性司法
“权利本位论”作为改革开放以来我国法哲学研究的重要理论范式，在中国法学界是一种非常流行的论调，有很多知名的法理学家都赞同这种观点，并因此形成的“长春学派”，更被看作中国理论法学研究的重心。其中的代表性人物张文显先生更是在他的代著作《法哲学范畴研究》一书中系统地论证了“权利本位论”，他的结论是，权利是现代法哲学的基石范畴，或者说，“权利本位”是现代法哲学的基石。由于张先生的学术地位，他的“权利本位论”在目前的中国法学界俨然是一种通说。然而自“权利本位论”诞生以来，质疑的声音就不断。本文在阅读了大量的文献后，对张文显先生的“权利本位论”也有些惶惑与不解。本着对学术的热爱，略做拙文，与张文显先生商榷。
一、张文显先生“权利本位论”概述
张文显先生不仅在《法哲学范畴研究》、《权利与人权》、《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》等煌煌大论中论述了“权利作为法哲学基石”的观点，更以此为逻辑起点，在理论法学专业本科、研究生必修教材《法哲学通论》（辽宁人民出版社，2009年版）第一章“法学的一般原理”第四节“法学的发展”中将法学做了类型化划分：“前资本主义法是义务本位法，资本主义法是权利本位法，社会主义法是新型的权利本位法，从义务本位到权利本位是法的发展规律。”①具体来说，这一“三段说”的主要逻辑观点如下②：
（一）从典型的意义上说，前资本主义社会的法是以自然经济、宗法家庭关系和专制独裁为其经济基础、伦理基础和政治基础的。上述经济关系、宗法关系和政治关系反映到法律上，就是义务本位。
（二）商品经济的发展既确立了权利在财产法和债法中的主导地位，并导致权利主体的普遍化，因此，“资本主义法带进了权利本位的时代”。
（三）无产阶级专政确保社会主义法把权利主体资格普及于全社会并以权利为本位，因而社会主义法是新型的“权利本位法”。
二、就“权利本位论”与张文显先生商榷
张先生的“权利本位论”自提出后，先后受到了中央党校法学部张恒山教授、上海华东政法学院的童之伟教师、复旦大学的邓正来教授的质疑。本文不再赘述。本文将从法“社会”的角度，对“权利本位论”进行反思与批判。
（一）中国法学“三段说”的批判：基于“社会逻辑”常识的视角
权利本位论者主张，就权利和义务的关系来说，权利是目的，义务是手段。但这是法的一般特征，“该特征可能适用于历史上任何时代的法律。任何时代都不可能有与之相反的权利义务关系，不可能有义务是目的，权利是手段的法。即使在奴隶社会、封建社会权利义务分配不平等的情况下，法律保护奴隶主、封建主的权利仍然是目的，为奴隶、农奴设定义务仍然是手段。”③权利本位论者否认法的这一特征可以适用于前资本主义社会，而认为前资本主义社会的法是义务本位的法，但是，按照对“本位”的理解推论，在前资本主义社会中，义务是目的，权利是手段，法律设定权利的目的在于保障义务的实现。“据此，必将逻辑地导致权利本位提倡者们所不愿看到的结论：在奴隶社会、封建社会，法律赋予奴隶主、封建主的权利是为了保障奴隶、农奴的义务的实现！”④而这显然同社会发展的逻辑常识相违背，因此，即使按照权利本位论者们所主张的法的特征，也绝不可能推论出“前资本主义的法是义务本位的法，而资本主义与社会主义的法是权利本位的法”的论点。
（二）“权利本位论”脱“社会性”的批判：基于“社会维度”的思考
当下，在“权利本位学说”的滥觞下，“权利话语”日益走向“绝对化”、“个人化”，导致了“责任话语”的迷失和“人的社会维度的消失”。
1.“权利话语”日益走向“绝对化”、“个人化”
然而正如美国学者玛丽·安·格伦顿所言：“绝对化是一种幻念，它几乎肯定不是安全无害的。当我们维护我们对于生命自由和财产的权利时，我们就在表达着合理的期待，希望法律与政治能够让它们更加安全。然而，当我们以一种绝对化的形式来维护这些权利的时候，我们却在表达着无限而又无望的欲求――完全的自由、完全的占有、成为我们命运的统帅、灵魂的主宰。”⑤
2.“权利话语”导致“责任话语”的迷失和“人的社会维度的消失”。
法学的重要功能之一是揭示意义而促进社会成员之间达成基本的共识，通过批判社会现实而树立起一个社会所必需的正义准则。然而“权利话语”的滥觞，使我们倾向于用权利术语讲述所有对我们至关重要的事物，偏好夸大我们主张之权利的绝对性，每天的报纸、广播以及电视节目都在证明这样的趋势与偏好的存在。而我们对于责任的习惯性缄默却不那么引人注目。更有部分法学家完全沦为政治的应声虫，只要政治家提出“生存、发展、和谐……”等论点，则争先恐后的在后面一贯以“权”字，这种对人格社会维度的忽视给我们带来了极大的困难，难以发展出一种充分的概念工具来思考各种各样的群体，而这里却塑造了人类的性格以及作为公民的资格与能力。
（三）“权利本位论”脱“当下现实”的批判：基于“社会现实”的视角
“权利本位论”自1989年正式提出后，就遭受到了来自意义形态领域的斥责，突出的有中南政法大学李积桓等⑥。自此后，“权利本位论就无法摆脱政治正确话语的支配而只得始终与阶级斗争范式处于一种政治的或意识形态的观念之争的层面，而在很大程度上与中国的现实生活世界不涉。”⑦
此外，从严格意义上，“权利本位论”对契约、权利、法治等价值的推崇，多是移植进来的、未经审查或批判的西方化的法律程式，缺乏对当下中国现实土壤的矛盾特性的掌握和系统的解决方案。也正如此，邓正来认为，“权利本位论与其他三种理论即法条主义、本土资源论及法律文化论一起构成了现代中国法学的总体性危机”。⑧ 三、关于中国法学“权利本位论”的未来展望
综述所述，本文认为权利本位话语在哲学上是个人主义的，在主观诉求上是功利主义的，而在社会效应上是计算主义的。另一方面，缺乏学术的自主性，依附于政治，依附于西方学术，其思想资源基本来自于西方。在“权利本位论”的未来发展上，本文尝试提出以下两点意见：
第一，在理论完善上，放弃“权利”与“义务”“本位说”，采“均衡说”。权利话语从根本上讲，乃是试图从一种国家主义的社会秩序向一种自由主义的社会秩序转型。但是从目前来看，权利本位话语所持的这种自由主义哲学却完全是自我中心的，它完全忽视了人与人之间必然生活在一个共同的秩序之中这一社会事实。布莱克斯通在他的《英国法释义》中这样说：“法律对私人财产权是如此的尊重，以致它根本不会允许对财产权的侵害行为；不，即使是为了整个社会区的公益也不行。”⑨而面对着倾向于任意作为的人，法律注意的重心应稍向义务规范以及违反这一义务规范所遭至的不利后果的设定上进行倾斜。因为，当一种客观的社会关系存在而无法律干涉的时候，可能破坏、损害该种社会关系的一般不是享有权利的一方，而是承担义务的一方。当法律要维护既定秩序、保护社会稳定和要保护该种社会关系时，法律所要对付的就是那些可能损害既定的社会关系的、在该关系中的义务承担者。
第二，在司法实践中，推进“协商性”司法，实现“权利实现”与“义务践行”的统一。在当代中国构建和谐社会的背景下，既要推进以程序正义、形式正义为核心的法治建设，又要坚持民主的基本政治价值和原则，在法治的制度框架内落实好以人为本的价值观。在出现立法滞后、法律漏洞之时，要以社会普遍奉行的正义价值观为参考依据，让司法裁判既合法理、又合情理，从而实现形式正义与实质正义的有机结合，提升司法的公信力，取得最佳司法效益。
注释：
①http：//book.douban.com/subject/4745359/.
②张文显.《从义务本位到权利本位是法的发展规律》，社会科学战线，1990年第3期.
③张恒山.《义务先定论》，济南：山东人民出版社，1999：9.
④张恒山.《义务先定论》，济南：山东人民出版社，1999：9.
⑤玛丽·安·格伦顿.《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京：北京大学出版社，2006：60.
⑥李积桓.《“权利本位论”质疑》，《中南政法学院学报》，1991年第1期.
⑦邓正来.《中国法学向何处去》，北京：商务印书馆，2006：73.
⑧邓正来.《中国法学向何处去》，北京：商务印书馆，2006：23.
⑨玛丽·安·格伦顿.《权利话语》，北京：北京大学出版社，2006：53.
参考文献：
[1]李积桓.“权利本位论”质疑[J].中南政法学院学报，1991，（01）.
[2]张恒山.义务先定论[M].济南：山东人民出版社，1999.
[3]邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006.
[4][美]玛丽·安·格伦顿.权利话语[M].北京：北京大学出版社，2006.
（上接第92页）2009年3月27日至3月31日期间，被告人胡磊、李权利用“剑客压力测试”软件控制大量在线“肉机”，连续多次通过由其控制的攻击器及其“肉机”，以“DDOS拒绝服务”的方式向苏州金游数码科技有限责任公司设置在南京龙江机房的游戏平台服务器实施攻击干扰，致使IDC网络严重阻塞，无法为客户提供正常服务，最终造成机房内的服务器瘫痪，造成该公司严重损失，并以此为要挟，勒索该公司游戏币“银子”5亿两。后两被告人销赃得款人民币18750元。[7]
该案经法院审理后，分别以破坏计算机信息系统罪对胡磊、李权判处有期徒刑。
笔者认为，本案是一起典型的牵连犯罪。破坏计算机信息系统只是犯罪的手段，两被告人破坏计算机信息系统的目的是进行敲诈、勒索游戏币，两被告人破坏计算机信息系统、敲诈勒索的行为均已独立完成，属于既遂状态，分别构成破坏计算机信息系统罪和敲诈勒索罪，属于牵连犯，应该从一重罪处罚。因此笔者认为法院的判决是正确的。同时，通过此案可以看出网络游戏中的游戏币“银子”，一旦形成交易，便有了商品属性，其价值可以用现实货币加以衡量，具备了法律意义上的财物特征，也成为可被我国刑法认可和保护的财产。北京某法院、广州某法院分别将抢劫网络虚拟财产以及盗窃网络虚拟财产的行为定性为抢劫罪和盗窃罪。这些都充分说明虚拟财产在司法实践中已经得到认可，只要行为人有非法占有他人的虚拟财产的目的，实施了敲诈勒索罪所要求的犯罪构成要件，就可以认定构成敲诈勒索罪。
参考文献：
[1]赵秉志，阴建峰.侵犯虚拟财产的刑法规制研究[J].法律科学，2008，（04）.
[2]侯国云.论网络虚拟财产刑事保护的不当性[J].中国人民公安大学学报，2008，（03）：133.
[3]陈云良，周新.虚拟财产刑法保护路径之选择[J].法学评论，2009，（2）.
[4]侯国云.论网络虚拟财产刑事保护的不当——让虚拟财产永远待在虚拟世界[J].中国人民公安大学学报（社会科学版），2008，（3）.
[5]于志刚.关于网络虚拟财产的法律性质的思考[N].法制日报（理论专刊），2007-03-01.
[6]周林彬.物权法新论[M].北京：北京大学出版社，2002：101.
[7]北大法律信息网.胡某0、李某1破坏计算机信息系统案[Z/OL].http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？db=fnl&gid=117954590，2011-11-3.