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摘 要：PPP，即公私合作伙伴关系，在公私合作领域，说PPP十分重要，是因为很多国家都都对PPP进行了大量的尝试，同时取得了不错的效果，也有很多国家直接规定了公私合营的制度。本文将对ppp合同的法律性质进行论述。
关键词：ppp合同；公私合作；伙伴关系；法律性质
【中图分类号】F407.9 【文献标识码】A 【文章编号】2236-1879（2017）03-0267-02
1 PPP的概念
PPP 是 Public-Private Partnership 的缩写。在外国的研究中将其定义为“公私合作伙伴关系”，但对于中国目前的现实情况来说，与政府合作代表民营资本的一方通常是国有企业或混合所有制企业，所以有学者将其定义为“政企合作”，而官方的解释则是“政府与社会资本合作”或“公共和私人部门私合作伙伴关系”。在公私合作领域，说PPP十分重要，是因为很多国家都都对PPP进行了大量的尝试，同时取得了不错的效果，也有很多国家直接规定了公私合营的制度。
PPP模式有广义和狭义之分，广义上的PPP是一种公共服务提供机制，狭义上的PPP则主要是项目融资和项目建设方式的总称，其中包括BT模式（建设-转让）、BOT（建设-运营-转让）、TOT（转让-运营-转让），此时PPP的主要指的是：政府和民营资本签订特许经营的协议，然后对项目的融资、建设、收益、付费、风险分担等问题进行约定的一种建设、经营、管理模式。
因此我们可以看出，单纯的定义PPP的概念是没有必要的，本文更多的是讲述狭义上的PPP，根据政府部门和社会资本签订特许经营协议，对公私双方在协议中建设、运营、管理、过程中的权利义务进行分配。
虽然民营资本参与到公共服务基础建设的实践已经有很长的历史，但PPP在我国热起来也仅仅是这几年的事，在此之前人们更多的接触的是特许经营和BT（建设-转让）等。2012年底，财政部、发改委、央行、银监会四个部门联合颁布了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，其中第二条针对规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为关于BT模式的规定，几乎把所有BT模式的路都堵死了。自此，我们现在所谈的PPP，更多的是广义的，即只要是企业获政府授权，出钱出力与政府合作，提供本该由政府投资提供的基础设施和公用事业等公共或准公共产品或服务，都可以叫PPP。而国际业界对PPP的定义开始是偏狭义的，即政府和企业长期合作提供公共产品，但政府不是直接行政干预，而是通过政府在项目公司占有股份等商业方式，来干预项目运作，以保证公众的利益，共担风险，共享收益，同时体现契约和商业精神。
2 PPP合同的性质
特许经营协议是PPP运作模式的核心，政府和民营部门依照协议的约定来行使自己的权利义务，并且建设和运营基础设施。由此可见，在PPP模式中，主体是政府和民营资本部门，客体是基础设施建设，法律关系是以特许经营协议为根基的政府和民营资本部门之间的权利义务关系。所以我们要先了解PPP特许经营协议的特点。
PPP 特许权协议有着与一般民事合同不同的性质，因为协议虽然有着盈利性，但是从协议签订的目的来看还是要提高社会公共服务质量的水平，因此PPP协议关系着民计民生社会公共服务等大的问题。因此协议中，政府往往保留了诸如监督权，指挥合同履行权，单方变更权，一票否决权等行政优先权。因此政府不仅是合同的履行者，还是合同的行政 。
所以PPP特许经营协议法律性质在理论界与实务界历来有争议，它到底是属于民事合同、行政合同、商 事合同还是经济法上的合同。因此衍伸出来一些问题，诸如哪些行为是民事行为，哪些是行政行为，还是说一些行为是具有混合行为的性质，这些存在的行政因素是否会影响到民事因素而导致其性质发生改变，学界上一直观点纷呈。
2.1 特许经营之行政说：从签订的主体来看，特许经营是政府利用社会资本从事基础 设 施和公用事业建设，特许经营者既要服从政府依法授权程序，因为PPP特许权协议具有公益性，所以需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能最终签订特许权协议并使之生效。同时政府又是项目的维护者和管理者。并且PPP特许权协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众。因此，PPP特许权协议的终极目的在于社会公众和国家的利益，是政府借助社会资本的力量实施国家行政管理的手段。也就是说，PPP特许权协议的目的在于行政管理。
在项目中政府还有对于项目的提前回收权，而且通常涉及水、电、交通、卫生等公共产品或公共服务，这些都需要政府通过行政许可授予项目运营者以特许经营权，而特许权协议通常会约定政府授予特许经营权的时间和期限。此外，在PPP特许权协议中往往会约定政府给予税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等承诺，这些政府承诺均需要政府行政行为的配合才能最终实现，所以很多人认为PPP合同应属于行政合同。
2.2 特许经营之民事说：比如政府部门从事一些私法上的活动，比如租赁办公大楼，购买办公用品时，因为是非基于公权力地位而产生的行为，所以属于民事行为。按照民法的一般理论，政府因为非公的行为而所产生的行为，双方是平等的民事法律关系；并且合意是基于双方意思表示一直的结果，意在强调契约自由也是民事法律关系的重要因素。因此有人认为特许经营协议的双方也是这么一个道理，双方应是处于平等的法律地位。虽然PPP合同在项目实施上有很多复杂的审批程序，还有一些行政许可程序。但这些程序审批通过后，PPP特许经营协议就有了合法的支点，并为的责任划分了依据，并且这些审批和许可程序仅仅是针对合同的生效要件，而不是针对合同本身的性质。对于协议的内容还是要以双方当事人达成意思合意为准，这一点上和民事合同的原则相吻合。
特许经营协议本质上是政府将公共事业项目的经营权和部分的产权和民营资本进行交易的行为，因此也有人认为这样的交易行为中双方的权利义务是对等的，属于民事法律行为。对于特许经营者来说，在经营期内不仅享有特许经营权，同时还有项目的有限产权，进行运營和收益，在特许经营期届满后将项目交还给政府。对于政府部门来说，本身的监督和管理权并不妨碍项目的正常的运营。此外虽然政府享有单方解除合同的权利，但要负担相应的补偿和赔偿。 笔者认为，PPP特许经营协议中其实更多的体现了契约自由，政府可以通过招投标或者竞争性谈判的方式选择项目的实际履行人，而社会民营部门可以进行自由选择，这其实就是一种契约自由的体现，但是行政行为则不然，它是单向选择的。特许权协议确实涉及诸多行政行为，包括特许权授予、税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等均需借助政府行政权才能实现，依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。
并且在特许经营协议中，政府和民营社会部门法律地位关系平等，从 PPP 的本质出发，PPP实质上是政府部门向私营部门购买一整套服务，这与一般的买卖关系没有什么区别，只是因为“这套服务”是政府部门有义务提供的公共服务，与公共利益相关，所以需要特许权协议授予私营部门特许权、政府部门行政优先权。所以政府部门在 PPP 协议中的行政权力是建构在民事合同基础上的，政府部门和私营部门在法律地位上是平等的。另外，政府部门行政优先权都经过合同的确认，以合同权利的形式出现，在实施上也没有按照具体行政行为的实施程序执行，从侧面上反映了公私双方的平等性。虽然政府在履行协议的时候具有双重的身份，但是这样的身份是因为协议本身的特点决定的，决不能得出特许经营协议就是行政合同的结论。因此，无论是行政权对于实现PPP特许權协议目的的保障还是PPP特许权协议对于行政权的约束与限制，都客观体现了PPP特许权协议的民事属性。
笔者之所以要写这么一大段来去论述特许经营协议的性质，是因为假如我们将PPP协议认定为行政法律行为，那么行政行为具有单方的意志性，往往不能进行谈判的，同时也具有强制性。法院对于行政行为来说，程序和态度都和民事合同行为不同，如果认定是行政性的合同行为，那么法院主要是审查的合法性的行为，也就是这个行为只要是合法，我不管他这个裁量的度是轻或者是重只要他是合法的那行政行为就可以成立，而民事诉讼要审查合理性行为更关注案件的事实和调解，更关注于经济上的合理性，双方价值上的取舍和谈判，民诉可以商量的而行政诉讼是不可以商量的。
毫无疑问，特许经营协议中同时存在民事因素和行政因素。公共部门和私人部门通过特许经营协议建立的是民事法律关系还是行政法律关系是目前亟待澄清的问题。长期悬而未决，不仅会造成时间、金钱和司法资源的极大浪费，也会严重影响社会资本参与基础设施投资的积极性。为了避免资本陷于民事诉讼或者行政诉讼的这种漩涡，尽可能的把纠纷进行分类，哪些是民哪些是行政，对于双方都是有利的。
关键词：ppp合同；公私合作；伙伴关系；法律性质
【中图分类号】F407.9 【文献标识码】A 【文章编号】2236-1879（2017）03-0267-02
1 PPP的概念
PPP 是 Public-Private Partnership 的缩写。在外国的研究中将其定义为“公私合作伙伴关系”，但对于中国目前的现实情况来说，与政府合作代表民营资本的一方通常是国有企业或混合所有制企业，所以有学者将其定义为“政企合作”，而官方的解释则是“政府与社会资本合作”或“公共和私人部门私合作伙伴关系”。在公私合作领域，说PPP十分重要，是因为很多国家都都对PPP进行了大量的尝试，同时取得了不错的效果，也有很多国家直接规定了公私合营的制度。
PPP模式有广义和狭义之分，广义上的PPP是一种公共服务提供机制，狭义上的PPP则主要是项目融资和项目建设方式的总称，其中包括BT模式（建设-转让）、BOT（建设-运营-转让）、TOT（转让-运营-转让），此时PPP的主要指的是：政府和民营资本签订特许经营的协议，然后对项目的融资、建设、收益、付费、风险分担等问题进行约定的一种建设、经营、管理模式。
因此我们可以看出，单纯的定义PPP的概念是没有必要的，本文更多的是讲述狭义上的PPP，根据政府部门和社会资本签订特许经营协议，对公私双方在协议中建设、运营、管理、过程中的权利义务进行分配。
虽然民营资本参与到公共服务基础建设的实践已经有很长的历史，但PPP在我国热起来也仅仅是这几年的事，在此之前人们更多的接触的是特许经营和BT（建设-转让）等。2012年底，财政部、发改委、央行、银监会四个部门联合颁布了《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》，其中第二条针对规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为关于BT模式的规定，几乎把所有BT模式的路都堵死了。自此，我们现在所谈的PPP，更多的是广义的，即只要是企业获政府授权，出钱出力与政府合作，提供本该由政府投资提供的基础设施和公用事业等公共或准公共产品或服务，都可以叫PPP。而国际业界对PPP的定义开始是偏狭义的，即政府和企业长期合作提供公共产品，但政府不是直接行政干预，而是通过政府在项目公司占有股份等商业方式，来干预项目运作，以保证公众的利益，共担风险，共享收益，同时体现契约和商业精神。
2 PPP合同的性质
特许经营协议是PPP运作模式的核心，政府和民营部门依照协议的约定来行使自己的权利义务，并且建设和运营基础设施。由此可见，在PPP模式中，主体是政府和民营资本部门，客体是基础设施建设，法律关系是以特许经营协议为根基的政府和民营资本部门之间的权利义务关系。所以我们要先了解PPP特许经营协议的特点。
PPP 特许权协议有着与一般民事合同不同的性质，因为协议虽然有着盈利性，但是从协议签订的目的来看还是要提高社会公共服务质量的水平，因此PPP协议关系着民计民生社会公共服务等大的问题。因此协议中，政府往往保留了诸如监督权，指挥合同履行权，单方变更权，一票否决权等行政优先权。因此政府不仅是合同的履行者，还是合同的行政 。
所以PPP特许经营协议法律性质在理论界与实务界历来有争议，它到底是属于民事合同、行政合同、商 事合同还是经济法上的合同。因此衍伸出来一些问题，诸如哪些行为是民事行为，哪些是行政行为，还是说一些行为是具有混合行为的性质，这些存在的行政因素是否会影响到民事因素而导致其性质发生改变，学界上一直观点纷呈。
2.1 特许经营之行政说：从签订的主体来看，特许经营是政府利用社会资本从事基础 设 施和公用事业建设，特许经营者既要服从政府依法授权程序，因为PPP特许权协议具有公益性，所以需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能最终签订特许权协议并使之生效。同时政府又是项目的维护者和管理者。并且PPP特许权协议的签订目的在于建设公共基础设施，最终服务社会公众。因此，PPP特许权协议的终极目的在于社会公众和国家的利益，是政府借助社会资本的力量实施国家行政管理的手段。也就是说，PPP特许权协议的目的在于行政管理。
在项目中政府还有对于项目的提前回收权，而且通常涉及水、电、交通、卫生等公共产品或公共服务，这些都需要政府通过行政许可授予项目运营者以特许经营权，而特许权协议通常会约定政府授予特许经营权的时间和期限。此外，在PPP特许权协议中往往会约定政府给予税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等承诺，这些政府承诺均需要政府行政行为的配合才能最终实现，所以很多人认为PPP合同应属于行政合同。
2.2 特许经营之民事说：比如政府部门从事一些私法上的活动，比如租赁办公大楼，购买办公用品时，因为是非基于公权力地位而产生的行为，所以属于民事行为。按照民法的一般理论，政府因为非公的行为而所产生的行为，双方是平等的民事法律关系；并且合意是基于双方意思表示一直的结果，意在强调契约自由也是民事法律关系的重要因素。因此有人认为特许经营协议的双方也是这么一个道理，双方应是处于平等的法律地位。虽然PPP合同在项目实施上有很多复杂的审批程序，还有一些行政许可程序。但这些程序审批通过后，PPP特许经营协议就有了合法的支点，并为的责任划分了依据，并且这些审批和许可程序仅仅是针对合同的生效要件，而不是针对合同本身的性质。对于协议的内容还是要以双方当事人达成意思合意为准，这一点上和民事合同的原则相吻合。
特许经营协议本质上是政府将公共事业项目的经营权和部分的产权和民营资本进行交易的行为，因此也有人认为这样的交易行为中双方的权利义务是对等的，属于民事法律行为。对于特许经营者来说，在经营期内不仅享有特许经营权，同时还有项目的有限产权，进行运營和收益，在特许经营期届满后将项目交还给政府。对于政府部门来说，本身的监督和管理权并不妨碍项目的正常的运营。此外虽然政府享有单方解除合同的权利，但要负担相应的补偿和赔偿。 笔者认为，PPP特许经营协议中其实更多的体现了契约自由，政府可以通过招投标或者竞争性谈判的方式选择项目的实际履行人，而社会民营部门可以进行自由选择，这其实就是一种契约自由的体现，但是行政行为则不然，它是单向选择的。特许权协议确实涉及诸多行政行为，包括特许权授予、税收优惠、外汇汇兑、价格调整及限制竞争等均需借助政府行政权才能实现，依赖于行政行为的实施，但究其实质又独立于行政管理范畴。
并且在特许经营协议中，政府和民营社会部门法律地位关系平等，从 PPP 的本质出发，PPP实质上是政府部门向私营部门购买一整套服务，这与一般的买卖关系没有什么区别，只是因为“这套服务”是政府部门有义务提供的公共服务，与公共利益相关，所以需要特许权协议授予私营部门特许权、政府部门行政优先权。所以政府部门在 PPP 协议中的行政权力是建构在民事合同基础上的，政府部门和私营部门在法律地位上是平等的。另外，政府部门行政优先权都经过合同的确认，以合同权利的形式出现，在实施上也没有按照具体行政行为的实施程序执行，从侧面上反映了公私双方的平等性。虽然政府在履行协议的时候具有双重的身份，但是这样的身份是因为协议本身的特点决定的，决不能得出特许经营协议就是行政合同的结论。因此，无论是行政权对于实现PPP特许權协议目的的保障还是PPP特许权协议对于行政权的约束与限制，都客观体现了PPP特许权协议的民事属性。
笔者之所以要写这么一大段来去论述特许经营协议的性质，是因为假如我们将PPP协议认定为行政法律行为，那么行政行为具有单方的意志性，往往不能进行谈判的，同时也具有强制性。法院对于行政行为来说，程序和态度都和民事合同行为不同，如果认定是行政性的合同行为，那么法院主要是审查的合法性的行为，也就是这个行为只要是合法，我不管他这个裁量的度是轻或者是重只要他是合法的那行政行为就可以成立，而民事诉讼要审查合理性行为更关注案件的事实和调解，更关注于经济上的合理性，双方价值上的取舍和谈判，民诉可以商量的而行政诉讼是不可以商量的。
毫无疑问，特许经营协议中同时存在民事因素和行政因素。公共部门和私人部门通过特许经营协议建立的是民事法律关系还是行政法律关系是目前亟待澄清的问题。长期悬而未决，不仅会造成时间、金钱和司法资源的极大浪费，也会严重影响社会资本参与基础设施投资的积极性。为了避免资本陷于民事诉讼或者行政诉讼的这种漩涡，尽可能的把纠纷进行分类，哪些是民哪些是行政，对于双方都是有利的。