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摘 要:本文通过分析索赔产生原因,从索赔程序、索赔报告应包含的内容阐述了在施工过程中应注意索赔证据的收集、整理;怎样进行工程索赔,哪些费用可以索赔,工期索赔中应注意哪些问题。
关键词:工程项目;建设过程;工程索赔;
中图分类号:TU-9 文献标识码:A 文章编号:1674-3520(2014)-03-000246-02
由于工程建设项目建设周期长、受自然条件和客观因素的影响大,导致项目的实际情况与项目招投标时的情况相比会发生一些变化,引起工程量变更、工程项目的变更、进度计划的变更、施工条件的变更等等,造成工程造价、工期的增加或者减少,从而引起索赔。
工程索赔就是在工程建设项目施工过程中,当事人一方由于另一方未履行合同规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险(如不可抗力、不利物质条件等)而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。这种索赔在实际工作中属于双向索赔,既包括承包人向发包人索赔,也包括发包人向承包人索赔,当然承包人向发包人索赔相对于发包人索赔难度要大。所以,通常情况下,索赔是指承包人(施工单位)在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。本文根据平时工程建设过程中经常发生的费用增加或者工期延长产生的索赔原因进行分析后,提出承包方在施工过程中怎样进行索赔,以弥补所产生的损失。
一、索赔的含义。
首先先谈一下索赔的含义,索赔有着较为广泛的含义,但概括起来一般有三方面:一方面是一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失的要求;另一方面是发生了应由发包方承提责任的特殊风险或者遇到不利自然条件等情况,使承包人蒙受较大损失而向发包人提出补偿损失的要求;还有就是承包人本应当获得正当利益,由于没能及时得到监理人的确认和发包人应给予的支付,而以正式函件向发包人索赔。
二、索赔产生的原因。
索赔产生的原因很多,最常见的原因是当事人违约,它常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务,如没有为承包人提供合定约定的施工条件、未按约定的时间提供施工图纸、未按照合同约定的期限和数额付款;监理人未按照合同约定完成工作:未能及时发出图纸、指令等,这也属于承包人违约。承包人违约主要是有质量不符合合同约定、图纸或者国标要求,没有按期限完成施工或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
第二种原因就是发生了不可抗力或者不利物质条件。这种原因属于承当责任的原因,因为造成不可抗力是由于自然事件和社会事件,是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害,包括地震、海啸、瘟疫、水灾等以及国家政策、法律、法令的变更,战争、罢工等社会事件;还有就是承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件。这些原因的产生的工程费用的增加或者工期的延长均不属于承包方的责任而属于发包方应承当的责任。
除此之外,索赔产生的原因还有合同缺陷,表现为合同文件不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误;合同变更,包括设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、更换某些材料、采取某些措施且这些变更均不是由于承包人的原因造成的;监理人指令,如监理人指令承包人加速施工、进行某项不属于合同中的工作、更换某些材料、采取某些措施且这些指令不是由于承包人的原因造成的。
三、怎样进行索赔。
根据上面分析的索赔产生的原因,下面我重点谈一下怎样进行索赔:
(一)要注意索赔的程序。根据《建设工程工程量清单计价规范》中规定的程序,索赔事件发生后,承包方:
首先必须在合同约定的时间内持索赔事件发生的有效证据和依据正当的索赔理由向发包人遞交索赔通知,如果合同中对此通知未作具体约定时,承包方一定要在确认引起索赔事件发生后的28天内向发包人发出索赔通知,否则就失去了索赔的权力,无权获得追加付款,竣工时间不得延长。
其次在承包人确认引起索赔的事件后42天内,承包人还要向发包人递交一份详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求追加付款的全部资料。
第三如果引起索赔的事件具有连续影响,承包人应按月递交进一步的中间索赔报告,说明累计索赔的金额。待索赔事件产生的影响结束后28天内,承包人再最后递交一份最终索赔报告。
第四发包人在收到索赔报告后28天内,应作出回应,表明批准还是不批准并附具体的意见。如果在此过程中承包人要求提供进一步的资料,承包方应按发包方的要求及时提供或者回复相关情况。发包人在收到最终索赔报告后的28天内,未向承包人作出答复,就视为承包方的索赔报告已经认可。
第五承包人提出索赔的期限。承包人接受了竣工付款证书后,就被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。所以,承包方在索赔过程中一定要牢记提出索赔的期限,一旦错过的这个期限,将无权再要求索赔。
(二)要注意索赔报告编写的内容。索赔报告的具体内容,随索赔事件的性质、特点的不同而有所不同,但一般来说应包括以下四个部分:1、总论部分,含序言;索赔事项概述;具体索赔要求;索赔报告编写及审核人员名单。文中应概要地论述一下索赔事件发生的日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分最后,还需附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表明该索赔报告的严肃性和权威性。2、根据部分。根据部分是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键,其任务是解决索赔能否成立,是定性部分。这部分内容主要来自该工程项目的合同文件,最好引用合同中的具体条款,并参照有关法律规定,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。内容上一般包括索赔事件发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。在写法结构上,要按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程来编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史的、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识到该项索赔的合理性和合法性,以增强索赔的成功性。3、计算部分。该部分是具体的计算方法和计算过程,说明自己应该得到的经济补偿或延长时间。其任务是决定应得到多少索赔款额和工期,是定量部分,就明确阐明索赔款的要求总额或工期延长天数;各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、管理费和损失利润;指明各项开支的计算依据及证据资料,切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。4、证据部分。证据是是指索赔事件所涉及的一切证据资料以及对这些证据的说明,是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。因此,对重要的证据资料我们应该附上文字证明或确认件,如对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好要附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,也能说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例也认为已默认。 由于索赔证据在索赔过程中的重要性,所以我们在施工过程以及索赔过程中,一定要注意收集和整理好索赔依据,注意索赔依据的真实性、全面性、及时性等,以确保索赔的成功性。(1)真实性。真实性就是要求索赔依据必须是在实施合同过程中确定存在和发生的,必须完全反映实际情况,能经得住推敲。(2)全面性。全面性要求索赔依据应能够说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索賠数额等都要有相应的依据,不能零乱和支离破碎。(3)关联性。关联性要求索赔依据应当能够相互说明,相互具有关联性,不能互相矛盾。(4)及时性。索赔依据的取得及提出应当及时,符合合同约定,合同无约定时,应符合相关规定。(5)索赔依据应具有法律证明效力。索赔依据必须是书面文件,有关记录、协议、纪要都必须是双方签署的;工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由合同约定的监理人签证认可。
(三)要注意哪些费用可以进行索赔。发生索赔事件后,承包方可索赔的费用一般包括:1、人工费,包括增加工作内容的人工费、停工费和工作效率降低的损失费等累计,其中增加工作内容的人工费按照计日工费计算,而停工损失和工作效率降低的损失费按合同约定的窝工费计算。2、设备费。设备费的计算可按机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。3、材料费。除以上三种外,可索赔的费用还包括保函手续费、迟延付款利息、保险费、管理费、利润等。
(四)要注意工期索赔中应注意的问题。在工期索赔中,我们应特别注意以下问题:1、要划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成的进度滞后,属于不可原谅的延期;只有承包人不应承担任何责任的延误,才是可原谅的延期。2、还要注意被延误的工作应处于施工进度计划关键线路上的施工内容,或者虽然处于非关键线路,但延误的工期超过了该工作可用于自由支配的时间,导致进度计划中非关键线路变为了关键线路。因为只有以上情况才会影响到竣工日期,使总工期拖延,发包方才能给予承包方相应的工期顺延,并要求承包人修改施工进度计划。
通过以上分析,我们在施工过程中一定要注意收集、整理好索赔依据,及时按合同或相关规定提出索赔意向书和最终索赔报告,以避免因索赔证据不充分或未及时提出索赔而错失索赔机会,给单位造成无法弥补的损失。
参考文献:
[1]柯洪主编. 全国造价工程师执业资格考试培训教材:工程造价计价与控制. 北京:中国计划出版社,2006.
[2]建设工程工程量清单计价规范编制组. 中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》宣贯辅导教材. 北京:中国计划出版社,2008.
关键词:工程项目;建设过程;工程索赔;
中图分类号:TU-9 文献标识码:A 文章编号:1674-3520(2014)-03-000246-02
由于工程建设项目建设周期长、受自然条件和客观因素的影响大,导致项目的实际情况与项目招投标时的情况相比会发生一些变化,引起工程量变更、工程项目的变更、进度计划的变更、施工条件的变更等等,造成工程造价、工期的增加或者减少,从而引起索赔。
工程索赔就是在工程建设项目施工过程中,当事人一方由于另一方未履行合同规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险(如不可抗力、不利物质条件等)而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。这种索赔在实际工作中属于双向索赔,既包括承包人向发包人索赔,也包括发包人向承包人索赔,当然承包人向发包人索赔相对于发包人索赔难度要大。所以,通常情况下,索赔是指承包人(施工单位)在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求。本文根据平时工程建设过程中经常发生的费用增加或者工期延长产生的索赔原因进行分析后,提出承包方在施工过程中怎样进行索赔,以弥补所产生的损失。
一、索赔的含义。
首先先谈一下索赔的含义,索赔有着较为广泛的含义,但概括起来一般有三方面:一方面是一方违约使另一方蒙受损失,受损方向对方提出赔偿损失的要求;另一方面是发生了应由发包方承提责任的特殊风险或者遇到不利自然条件等情况,使承包人蒙受较大损失而向发包人提出补偿损失的要求;还有就是承包人本应当获得正当利益,由于没能及时得到监理人的确认和发包人应给予的支付,而以正式函件向发包人索赔。
二、索赔产生的原因。
索赔产生的原因很多,最常见的原因是当事人违约,它常常表现为没有按照合同约定履行自己的义务,如没有为承包人提供合定约定的施工条件、未按约定的时间提供施工图纸、未按照合同约定的期限和数额付款;监理人未按照合同约定完成工作:未能及时发出图纸、指令等,这也属于承包人违约。承包人违约主要是有质量不符合合同约定、图纸或者国标要求,没有按期限完成施工或者由于不当行为给发包人造成其他损害。
第二种原因就是发生了不可抗力或者不利物质条件。这种原因属于承当责任的原因,因为造成不可抗力是由于自然事件和社会事件,是工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害,包括地震、海啸、瘟疫、水灾等以及国家政策、法律、法令的变更,战争、罢工等社会事件;还有就是承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物,包括地下和水文条件。这些原因的产生的工程费用的增加或者工期的延长均不属于承包方的责任而属于发包方应承当的责任。
除此之外,索赔产生的原因还有合同缺陷,表现为合同文件不严谨甚至矛盾、合同中的遗漏或错误;合同变更,包括设计变更、施工方法变更、追加或者取消某些工作、更换某些材料、采取某些措施且这些变更均不是由于承包人的原因造成的;监理人指令,如监理人指令承包人加速施工、进行某项不属于合同中的工作、更换某些材料、采取某些措施且这些指令不是由于承包人的原因造成的。
三、怎样进行索赔。
根据上面分析的索赔产生的原因,下面我重点谈一下怎样进行索赔:
(一)要注意索赔的程序。根据《建设工程工程量清单计价规范》中规定的程序,索赔事件发生后,承包方:
首先必须在合同约定的时间内持索赔事件发生的有效证据和依据正当的索赔理由向发包人遞交索赔通知,如果合同中对此通知未作具体约定时,承包方一定要在确认引起索赔事件发生后的28天内向发包人发出索赔通知,否则就失去了索赔的权力,无权获得追加付款,竣工时间不得延长。
其次在承包人确认引起索赔的事件后42天内,承包人还要向发包人递交一份详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求追加付款的全部资料。
第三如果引起索赔的事件具有连续影响,承包人应按月递交进一步的中间索赔报告,说明累计索赔的金额。待索赔事件产生的影响结束后28天内,承包人再最后递交一份最终索赔报告。
第四发包人在收到索赔报告后28天内,应作出回应,表明批准还是不批准并附具体的意见。如果在此过程中承包人要求提供进一步的资料,承包方应按发包方的要求及时提供或者回复相关情况。发包人在收到最终索赔报告后的28天内,未向承包人作出答复,就视为承包方的索赔报告已经认可。
第五承包人提出索赔的期限。承包人接受了竣工付款证书后,就被认为已无权再提出在合同工程接收证书颁发前所发生的任何索赔。承包人提交的最终结清申请单中,只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔。提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。所以,承包方在索赔过程中一定要牢记提出索赔的期限,一旦错过的这个期限,将无权再要求索赔。
(二)要注意索赔报告编写的内容。索赔报告的具体内容,随索赔事件的性质、特点的不同而有所不同,但一般来说应包括以下四个部分:1、总论部分,含序言;索赔事项概述;具体索赔要求;索赔报告编写及审核人员名单。文中应概要地论述一下索赔事件发生的日期与过程;施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支;施工单位的具体索赔要求。在总论部分最后,还需附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单,注明有关人员的职称、职务及施工经验,以表明该索赔报告的严肃性和权威性。2、根据部分。根据部分是说明自己具有的索赔权利,这是索赔能否成立的关键,其任务是解决索赔能否成立,是定性部分。这部分内容主要来自该工程项目的合同文件,最好引用合同中的具体条款,并参照有关法律规定,说明自己理应获得经济补偿或工期延长。内容上一般包括索赔事件发生情况;已递交索赔意向书的情况;索赔事件的处理过程;索赔要求的合同根据;所附的证据资料。在写法结构上,要按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程来编写,并明确全文引用有关的合同条款,使建设单位和监理工程师能历史的、逻辑地了解索赔事件的始末,并充分认识到该项索赔的合理性和合法性,以增强索赔的成功性。3、计算部分。该部分是具体的计算方法和计算过程,说明自己应该得到的经济补偿或延长时间。其任务是决定应得到多少索赔款额和工期,是定量部分,就明确阐明索赔款的要求总额或工期延长天数;各项索赔款的计算,如额外开支的人工费、材料费、管理费和损失利润;指明各项开支的计算依据及证据资料,切忌采用笼统的计价方法和不实的开支款额。4、证据部分。证据是是指索赔事件所涉及的一切证据资料以及对这些证据的说明,是索赔报告的重要组成部分,没有翔实可靠的证据,索赔是不能成功的。因此,对重要的证据资料我们应该附上文字证明或确认件,如对一个重要的电话内容,仅附上自己的记录本是不够的,最好要附上经过双方签字确认的电话记录;或附上发给对方要求确认该电话记录的函件,即使对方未给复函,也能说明责任在对方,因为对方未复函确认或修改,按惯例也认为已默认。 由于索赔证据在索赔过程中的重要性,所以我们在施工过程以及索赔过程中,一定要注意收集和整理好索赔依据,注意索赔依据的真实性、全面性、及时性等,以确保索赔的成功性。(1)真实性。真实性就是要求索赔依据必须是在实施合同过程中确定存在和发生的,必须完全反映实际情况,能经得住推敲。(2)全面性。全面性要求索赔依据应能够说明事件的全过程。索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程、影响、索賠数额等都要有相应的依据,不能零乱和支离破碎。(3)关联性。关联性要求索赔依据应当能够相互说明,相互具有关联性,不能互相矛盾。(4)及时性。索赔依据的取得及提出应当及时,符合合同约定,合同无约定时,应符合相关规定。(5)索赔依据应具有法律证明效力。索赔依据必须是书面文件,有关记录、协议、纪要都必须是双方签署的;工程中重大事件、特殊情况的记录、统计必须由合同约定的监理人签证认可。
(三)要注意哪些费用可以进行索赔。发生索赔事件后,承包方可索赔的费用一般包括:1、人工费,包括增加工作内容的人工费、停工费和工作效率降低的损失费等累计,其中增加工作内容的人工费按照计日工费计算,而停工损失和工作效率降低的损失费按合同约定的窝工费计算。2、设备费。设备费的计算可按机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。3、材料费。除以上三种外,可索赔的费用还包括保函手续费、迟延付款利息、保险费、管理费、利润等。
(四)要注意工期索赔中应注意的问题。在工期索赔中,我们应特别注意以下问题:1、要划清施工进度拖延的责任。因承包人的原因造成的进度滞后,属于不可原谅的延期;只有承包人不应承担任何责任的延误,才是可原谅的延期。2、还要注意被延误的工作应处于施工进度计划关键线路上的施工内容,或者虽然处于非关键线路,但延误的工期超过了该工作可用于自由支配的时间,导致进度计划中非关键线路变为了关键线路。因为只有以上情况才会影响到竣工日期,使总工期拖延,发包方才能给予承包方相应的工期顺延,并要求承包人修改施工进度计划。
通过以上分析,我们在施工过程中一定要注意收集、整理好索赔依据,及时按合同或相关规定提出索赔意向书和最终索赔报告,以避免因索赔证据不充分或未及时提出索赔而错失索赔机会,给单位造成无法弥补的损失。
参考文献:
[1]柯洪主编. 全国造价工程师执业资格考试培训教材:工程造价计价与控制. 北京:中国计划出版社,2006.
[2]建设工程工程量清单计价规范编制组. 中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》宣贯辅导教材. 北京:中国计划出版社,2008.