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【摘 要】 我国民事诉讼模式向协同主义模式发展以来，尤其以立案登记制的施行为节点，当事人的诉权行使愈加自由，但恶意诉讼现象却越来越给法院和应诉方带来极大困扰。恶意诉讼不应止于狭义恶意诉讼，还应包括损害特定第三人利益的虚假诉讼、恶意诉讼中的恶意诉讼行为。这类案件之所以需要被侵权法规制，原因在于公法规制实效不足、被侵权人损害需要私权救济补偿以及实务中统一各法院做法的需要。恶意诉讼侵权的构成要求侵权人因直接故意实施无依据的起诉行为，直接导致被侵权人诉讼内与诉讼外的财产与非财产损害。
【关键词】 恶意诉讼 民事诉讼法 侵权责任 既判力
当前世界各国的民事诉讼模式均有向当事人与法院协同合作的协同模式发展的趋势，我国的民事诉讼程序亦是如此，诉讼过程的整体越来越注重体现当事人的行为和意志，而法院的职权干预色彩降低。最典型的体现即是2015年开始实施的立案登记制。立案登记制使得诉权真正成为当事人的私权，法院只对立案材料作形式审查。但越来越多的恶意诉讼并不应归责于立案登记制度或协同主义的诉讼模式，而应当归因于当下立法并没有充分考虑到诉讼行为本身越来越凸显的私主体行为属性，既然是私主体行为，就较少受到公权力干涉，同时，也更存在被恶意滥用的风险。反观现行立法，仍没有对这种风险进行有效的规制。我国立法对于恶意诉讼的回应主要体现在程序法上，即《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第13条第1款的诚实信用原则，第56条第3款的第三人撤销之诉制度及第112 条对特定恶意诉讼行为的公法性惩罚措施。而在实体法方面，没有见到任何明确的立法规制，这是远远不够的。因起诉行为是向公权力寻求救济的公法行为，也是与对方当时人直接发生私权关系的法律行为;相应地，对滥用起诉权利恶意行使诉权的行为，既要有公法规制，也应当有实体法规制，而后者则是当下更具根本性、更符合时代背景的规制角度。当事人恶意利用诉权向他人提起无根据之诉，并因为该起诉造成当事人人力、物力甚至间接的权益损失，完全符合侵权行为的构成要件，本文即从恶意诉讼侵权的角度，着重探讨对恶意诉讼作为民事侵权行为的规制。
一、恶意诉讼侵权的概念、类型及域外立法
探讨恶意诉讼规制的首要问题是厘清恶意诉讼侵权的概念及类型。
（一）恶意诉讼侵权的概念及类型
理论界对于恶意诉讼侵权行为的概念界定有所不同。如： 王利明教授认为： 恶意诉讼系指“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。”[1]（P241）梁慧星教授认为： 恶意诉讼是指“对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。”[2]（P54）汤维建教授则认为： “所谓恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[3]（P331）杨立新教授认为： “明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产伤害，故意向法院提起民事诉讼的，属于恶意诉讼。”[4]（P71）
学界中对恶意诉讼侵权的概念表述都体现了一个共同点，即恶意诉讼侵权首先应当满足侵权行为的一般行为要件。而不同点在于，王、梁二位教授将侵权行为对象限定为诉讼中的相对方，而汤、杨两位教授则未对侵权行为对象做出限制。之所以出现这种差异，可能与理论中对恶意诉讼的分类不严有关。有学者将滥用诉权的行为分为恶意诉讼与虚假诉讼两种，虚假诉讼是指，形式上的诉讼双方当事人共谋通过虚构实际并不存在的实体纠纷（包括双方之间根本不存在实体法律关系以及虽存在实体法律关系，但并不存在争议两种情形），意图借助法院对该诉讼的判决，损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼;恶意诉讼则是指一方当事人通过捏造事实或理由，滥用诉权提起民事诉讼，以损害对方当事人利益的诉讼。[5]（P68-86）此分类有其合理性，但将二者统归为恶意诉讼行为似乎更便于归纳概括。因此，恶意诉讼侵权行为应包括两种恶意诉讼形式的侵权行为，即虚假诉讼中侵害特定第三人利益的情形也应考虑在内。
此外，除恶意的起诉行为之外，诉讼中不当的诉讼行为是否也应纳入到恶意诉讼侵权的种类中呢？理论界大多对此持肯定态度。①究其原因，对恶意诉讼的规制不能深陷民事诉讼中“诉讼”概念的泥潭，恶意诉讼侵权的本质是滥用诉权的私权属性对他人造成侵害，而诉讼保全虽然是起诉之后发生的，但它仍然是为了保护当事人诉权顺利实现的制度，滥用诉讼保全与滥用起诉权的本质同一;况且，实务中大量的虚假诉讼案例也表明，多数虚假诉讼的损害正是因为起诉后的保全行为造成的，法院在针对此类诉讼的判决中也将保全行为造成的损失作为虚假诉讼方应当赔偿的损失进行认定。②
综上，恶意诉讼侵权行为是指在民事诉讼中，当事人故意以损害他人权益为目的，提起无根据的起诉或其他诉讼行为，致使他人合法权益受到损害的侵权行为。
（二）恶意诉讼侵权责任的域外立法
英美法的具体式。首先，在英美法中，恶意诉讼属于一种独立的民事侵权行为，其基本含义是：“被告恶意地、无依据地使原告陷入一种诉讼中，即使诉讼的结果有利于原告，但原告因此受到损害。在此情况下，原告可以提起滥用诉讼权利之诉，从被告那里获得赔偿”[6]（P117-123）。以美国法为典型，恶意诉讼甚至又细分为恶意告发、恶意民事诉讼和滥用程序三类行为模式，对每种行为模式均界定了详细而不同的行为要件以及救济条款。
德国法的概括式。在德国法中，通常认为滥用诉讼权利、诉讼欺诈等恶意诉讼行为均构成《德国民法典》第826条所规定的“违反善良风俗的侵权行为”。故德国法仅在民法典中对恶意诉讼侵权责任仅有概括性规定，而侵权行为的界定与赔偿等均由法官根据具体情形来判断。
綜观英美法系与大陆法系对恶意诉讼的立法现状，不同点在于大陆法系的规定更加宏观，法官在处理认定和处理恶意诉讼侵权上的权限较大;而英美法系则对恶意诉讼侵权行为进行了十分细微的分类和界定，并有详细的救济条款。我国属于大陆法系国家，德国鉴于恶意诉讼侵权的复杂多变而赋予法官较大裁量权的做法值得借鉴，但是出于对当下我国法官整体素质和民众对司法的信任程度的考虑，仍然有必要借鉴英美法的做法，通过司法解释和指导性案例对恶意诉讼侵权的认定和救济进行细致的规定。 二、我国将恶意诉讼纳入侵权行为进行规制的必要性
域外立法尤其大陆法系国家的借鉴意义自不必说，但将恶意诉讼纳入侵权行为特定类型并给予特殊规制，还有其本土原因。
（一）恶意诉讼靠单纯的公法规制难以遏制
依据成本理论，机会成本是指为了得到某种东西而必须放弃的东西[7]（P5），在此基础上的进一步的假定是，在决定采取某个行动前，理性人需要权衡各种方案，以期以最小的代价和最短的时间争取到最好的结果。显然，如果当事人依靠无赖式的恶意缠讼能够得到比有限的拘留、罚款更大的利益，当事人很有可能会选择恶意诉讼来达到目的，这在专利诉讼和商事诉讼领域中的案例比比皆是。这也是当前《民事诉讼法》第112条难以起到威慑恶意诉讼的重要原因。而颇具中国特色的第三人撤销之诉制度、再审制度的大量提起，从某种程度上说是对判决既判力甚至司法权威的一种伤害，如果能够运用实体法对恶意诉讼行为课以相当的责任并加以遏制，相信公权力机关的压力也会小很多。
（二）当前对恶意诉讼的私力救济不足
当前实体法并没有体现针对恶意诉讼侵权的私力救济。这样一来，即使公法上的惩戒对当事人的滥诉行为起到了一定的遏制作用，但被恶意诉讼行为侵害权益的当事人的权益损害无法得到补偿，这对被侵权者来说是不公平的。侵权责任法即具有补偿功能，侵权责任法中的补偿功能是指侵权责任法具有填补被侵权人所遭受之损害的作用。通过要求侵权人填补被侵权人的损害，保护被侵权人的合法权益，补偿功能有助于实现立法者所追求的化解冲突、促进社会和谐稳定的目标。补偿不仅意味着恢复受害人被减少的财产额，更意味着使受害人回到“倘若损害时间没有发生时应处的状态”[8]（P23），这种补偿功能在当今信息时代、互联网时代，各种信息平台将诉讼以及其他纠纷解决形式对个人的影响放大的背景下，尤为必要。
（三）针对恶意诉讼侵权损害赔偿的司法实务需要统一
实务中已经有部分法院将恶意诉讼案件作为侵权案件进行了审理和认定。③但在立法尚不明朗的情况下，针对恶意诉讼侵权的认定和救济产生了诸多争议。实务和学理上的争议主要集中在主客观认定标准和损害赔偿范围上，比如主观认定标准是恶意还是故意，是否包括重大过失？恶意诉讼行为的违法性以什么为判断标准？损害赔偿范围是否包括纯粹的经济利益？这些均需要明确的实体法立法进行指引。
三、恶意诉讼侵权行为的构成要件
对恶意诉讼侵权行为构成要件的讨论主要集中在主观恶意、无根据的起诉或诉讼行为、损害结果、因果关系四个方面。
（一）主观上有“恶意”
在民法理论中，恶意是与善意相对的概念。善意简言之就是对行为可能损及他人利益完全不知情，反之，恶意就是行为人明知其行为基础存在瑕疵——不符合法律规则要求、 不符合社会一般诚信观念、损及他人正当利益而决意为之。[9]（P18-30）可以说，在侵权法领域内，过错中的恶意并非一种独立的过错类型，其性质上属于故意中的直接故意，即从事“恶意”行为之人，知道自己的行为会给他人造成损害，就是要这样做，有些是损人利己，有些甚至损人不利己[7]（P266）。民法中具有恶意的行为因其不法性和可归责性， 通常都会产生恶意行为者所不欲求的后果，以展现法律对于恶意的惩戒。从恶意诉讼的字面意思来理解，似乎可以得出恶意诉讼侵权的主观状态即只包括直接故意这一种。但是，从侵权责任法理论中对一般侵权行为主观状态的界定来看，过失的侵权行为也是一种可归责的行为，那么恶意诉讼侵权的主观状态是否包括过失呢？诚然，起诉行为中必然会出现当事人因未注意审查自己起诉的法律或事实依据而贸然提起诉讼的情况，很难将“当事人应注意审查自身起诉的法律和事实依据而未审查”归结为一种可归责的过失，因为没有哪一项法律强制规定每一个人都必须是精通法律和事实记忆的专家，况且，如果将这种情形归入可归责的过失，那么当事人的诉权行使也会遇到很大的阻碍。换个角度来讲，如果这种过失严重到连普通大众都应当注意的程度，那么法院在立案或者初步审查的过程中为何也没有发现，从而造成了当事人的损失呢？所以，恶意诉讼可归责的主观状态必然是故意。
那么恶意诉讼侵权的主观状态是否包括间接故意？间接故意是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。将间接故意的滥诉行为也归为可归责行为同样是荒谬的。因为不正当起诉行为不只是侵权法所规制的对象，同样是公法上打击的对象，如果起诉行为的不正当性可以存在“可能不正当、可能造成对方当事人损害”这类状态，那么滥诉行为的界定必然会含糊不清，公权力就有可能被滥用，当事人的起诉可以因为存在滥诉的可能性而被随意驳回。所以恶意诉讼侵权行为的主观状态只能是直接故意。总的来说，对于恶意诉讼的主观状态采用更严苛的认定标准是为了不妨碍诉权的行使，也使得认定的难度不至于过高。
（二）无根据的起诉行为或诉讼行为
即起诉行为是具有违法性的侵权行为。恶意诉讼侵权的违法性在于起诉行为的“无根据”，这也是其与其他侵权行为类型相区别的重要特征。宏观上来看，对他人的无根据之诉违反了《中华人民共和国民法总则》所规定的诚实信用原则;从微观上来看，无理地将他人拉入纠纷解决程序之中本身就是对对方的一种骚扰，而这种骚扰又会演化为对对方当事人或物质或精神上的非法侵害。司法实践中已有法院认识到起诉无根据应是“滥诉”的判断标准之一④。
另外，判断起诉行为无根据的标准应当是推翻惡意诉讼的判决或裁定。具体来说，如果恶意诉讼行为被法院判决驳回，则被告自然可以以此驳回判决作为恶意诉讼无根据的依据提起侵权之诉;如果恶意诉讼行为在原审程序中未被发现，此时如果允许原审被告针对原审原告提起恶意诉讼侵权之诉，很有可能作出与原判决相反的裁判，这显然违反民事诉讼法的既判力规则。所以，认定恶意诉讼无根据必须以推翻恶意诉讼的裁判为标准，在此之前，恶意诉讼的受害者可以通过第三人撤销之诉、再审等制度对自身合法权益进行救济。 （三）诉讼行为的对方当事人遭受损失
根据一般侵权行为理论，侵权行为造成的损失包括财产损失与非财产损失，恶意诉讼作为侵权行为的一种，自然也不例外。财产损失应当既包括恶意诉讼行为本身所造成的直接财产损害，如虚构债权、虚构物权对受害人财产权造成的损失，也包括受害人因被迫参与不正当的诉讼而遭受的不利益，即纯粹经济损失。
纯粹经济损失的获赔目前可以从《民诉法解释》第一百零二条第二款中找到依据：“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”而争议较大的律师费用应否获赔暂无明确的法律法规或司法解释。但最高人民法院在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中已然表明了支持态度，该《意见》第二十二条关于引导当事人诚信理性诉讼部分规定，“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”这一点在浙江嘉兴中院判决李某、王某诉寿某侵权责任纠纷案中也得到了支持⑤。依此趋势，在日后关于恶意诉讼的司法解释中可以增加“可以对受害者律师费用的赔付予以支持”的相关条款。
非财产损害主要指名誉权等人格权以及其他精神损害。恶意诉讼中虚构的事实在涉及受害人人格形象时，往往构成对受害人名誉权的损害。另外，基于我国国情中“厌讼”情绪的普遍存在，有时恶意诉讼也会给受害人造成一定的精神压力。无论是何种精神损害，获赔的关键在于是否造成《侵权责任法》第二十二条所要求的“侵害他人人身权益之严重后果”，否则法院不应予以支持。
（四）恶意诉讼行为与所主张的损失有因果关系
根据《侵权责任法》的现行规定以及当前我国的侵权责任因果关系理论，一般侵权行为需要与受害人所主张的损失有“相当的因果关系”，即法官依照一般社会见解判断行为与损害结果之间在通常情形下存在可能性，即行为通常能够引起损害的发生，即可认定有因果关系。恶意诉讼构成侵权行为也应当满足上述条件。值得注意的是，恶意诉讼侵权发挥作用掺杂了第三方——法院的因素，在没有加害人的诉讼行为或加害人合理行使诉权的情形下，如果对方当事人仍将因法院的职权行为受损失，则不应当认定该损失是由诉讼行为人的侵权行为造成。
四、恶意诉讼侵权应当注意的几个程序问题
除对恶意诉讼侵权的实体法规制外，恶意诉讼侵权案件的诉讼时效问题以及地域管辖问题等程序性问题同样值得关注。
（一）诉讼时效
《中华人民共和国民法总则》第188条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。现行的一般诉讼时效期限为三年，问题在于，如果恶意诉讼的被侵权人历经曲折，在三年的诉讼时效后才拿到推翻对方恶意诉讼行为的裁判，对恶意诉讼侵权的诉权岂不形同虚设？首先，由于恶意诉讼的侵害体现在诉讼全程中，侵权行为应在原审法院判决作出之时视为完成，恶意诉讼侵权之诉的诉讼时效应当从原审判决作出之时开始起算;其次，虽然恶意诉讼被侵权人无法即时提起恶意诉讼侵权之诉，但由于其可以即时提出上诉、再审、第三人撤销之诉等救济手段，在恶意诉讼被侵权人拿到胜诉判决之前，以上救济手段可以作为恶意诉讼侵权诉讼时效的中断事由。
（二）地域管辖
一般侵权行为由被告所在地或侵权行为地法院管辖，但恶意诉讼行为是向原审法院提起的，原审法院理应更了解恶意诉讼侵权的事实情况，因此应当由原审法院审理更为适宜。《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》也规定，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。參照此批复，恶意诉讼管辖也应当由做出原审裁判的法院管辖。
结 语
综上，基于对恶意诉讼受害者进行私权救济、遏制滥诉行为、统一司法实务的考虑，恶意诉讼行为有必要作为一类侵权行为纳入侵权责任法的规制范畴。但要注意恶意诉讼侵权行为的特殊性，一是其产生过程有公权（审判权）的直接参与，在对其进行实体法规制的过程中要时刻注意对法院判决既判力的保护;二是诉权本身属于公民的宪法权利，立法上规制滥用诉权行为的态度应趋于保守，以免对公民的基本权利造成不良干涉，违背初衷。因此，与其他侵权行为的行为要件相区别，恶意诉讼侵权行为的行为要件应当包括：无根据的诉讼行为、行为人主观上具有恶意即直接故意的过错、恶意诉讼行为对主张侵权责任者造成了财产或非财产损害、此损害与恶意诉讼行为具有直接因果关系。
【注 释】
① 支持将不当诉讼行为列入恶意诉讼之中的观点详见孟醒：“不止于恶意诉讼：不当起诉侵权规制研究”，载《河南财经政法大学学报》2017年第2期;张红：“滥用诉讼之侵权责任”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期;刘金波，吕军英：“论恶意诉讼侵权”，载《人民司法》第2012年第1期。
② 参见广东省高级人民法院（ 2010） 粤高法民一终字第93 号民事判决书、最高人民法院（ 2015） 民二中字324 号民事判决书
③ 参见（2008） 嘉民二终字第163 号判决、（ 2010） 粤高法民一终字第93 号民事判决书、 （ 2015） 民二中字324 号民事判决书、（2017）浙04 民终810 号判决书。
④ 参见（2015）南市民一终字第1378 号判决书、（2012）杭萧民初字第4603 号判决书。
⑤ 参见浙江嘉兴中级人民法院（2017）浙04 民终810 号判决。
【参考文献】
[1] 王利明.中国民法典草案建议稿及说明[M].北京：中国人民大学出版社，2002：241
[2] 梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由（ 侵权行为篇·继承篇） [M].北京： 法律出版社，2004：54
[3] 陈光中，李浩.诉讼法理论与实践（2002年民事、行政诉讼法学卷）[M].北京：中国政法大学出版社，2003：331
[4] 杨立新.侵权司法对策（第二辑）[M].吉林：吉林人民出版社，2003：71
[5] 张卫平.既判力相对性原则：根据、例外与制度化[J].法学研究，2015，（1）：68-86.
[6] 徐爱国.英美法中‘滥用法律诉讼’的侵权责任[J].法学家，2000（2）：117-123
[7] [美]曼昆.经济学原理（微观经济学分册）[M].梁小民、梁砾译.北京：北京大学出版社，2009：5
[8] 程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2015：23
[9] 吴国喆.善意认定的属性及反推技术[J].法学研究，2007，（6）：18-30
作者简介：高世超（1994年-），男，汉族，河北人，硕士在读，研究方向：诉讼法学。
【关键词】 恶意诉讼 民事诉讼法 侵权责任 既判力
当前世界各国的民事诉讼模式均有向当事人与法院协同合作的协同模式发展的趋势，我国的民事诉讼程序亦是如此，诉讼过程的整体越来越注重体现当事人的行为和意志，而法院的职权干预色彩降低。最典型的体现即是2015年开始实施的立案登记制。立案登记制使得诉权真正成为当事人的私权，法院只对立案材料作形式审查。但越来越多的恶意诉讼并不应归责于立案登记制度或协同主义的诉讼模式，而应当归因于当下立法并没有充分考虑到诉讼行为本身越来越凸显的私主体行为属性，既然是私主体行为，就较少受到公权力干涉，同时，也更存在被恶意滥用的风险。反观现行立法，仍没有对这种风险进行有效的规制。我国立法对于恶意诉讼的回应主要体现在程序法上，即《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第13条第1款的诚实信用原则，第56条第3款的第三人撤销之诉制度及第112 条对特定恶意诉讼行为的公法性惩罚措施。而在实体法方面，没有见到任何明确的立法规制，这是远远不够的。因起诉行为是向公权力寻求救济的公法行为，也是与对方当时人直接发生私权关系的法律行为;相应地，对滥用起诉权利恶意行使诉权的行为，既要有公法规制，也应当有实体法规制，而后者则是当下更具根本性、更符合时代背景的规制角度。当事人恶意利用诉权向他人提起无根据之诉，并因为该起诉造成当事人人力、物力甚至间接的权益损失，完全符合侵权行为的构成要件，本文即从恶意诉讼侵权的角度，着重探讨对恶意诉讼作为民事侵权行为的规制。
一、恶意诉讼侵权的概念、类型及域外立法
探讨恶意诉讼规制的首要问题是厘清恶意诉讼侵权的概念及类型。
（一）恶意诉讼侵权的概念及类型
理论界对于恶意诉讼侵权行为的概念界定有所不同。如： 王利明教授认为： 恶意诉讼系指“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。”[1]（P241）梁慧星教授认为： 恶意诉讼是指“对民事诉讼程序的恶意提起，而意图使被告在诉讼中由于司法机关的判决而受其害。”[2]（P54）汤维建教授则认为： “所谓恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[3]（P331）杨立新教授认为： “明知道没有合法的诉讼理由，意图使他人受到财产伤害，故意向法院提起民事诉讼的，属于恶意诉讼。”[4]（P71）
学界中对恶意诉讼侵权的概念表述都体现了一个共同点，即恶意诉讼侵权首先应当满足侵权行为的一般行为要件。而不同点在于，王、梁二位教授将侵权行为对象限定为诉讼中的相对方，而汤、杨两位教授则未对侵权行为对象做出限制。之所以出现这种差异，可能与理论中对恶意诉讼的分类不严有关。有学者将滥用诉权的行为分为恶意诉讼与虚假诉讼两种，虚假诉讼是指，形式上的诉讼双方当事人共谋通过虚构实际并不存在的实体纠纷（包括双方之间根本不存在实体法律关系以及虽存在实体法律关系，但并不存在争议两种情形），意图借助法院对该诉讼的判决，损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼;恶意诉讼则是指一方当事人通过捏造事实或理由，滥用诉权提起民事诉讼，以损害对方当事人利益的诉讼。[5]（P68-86）此分类有其合理性，但将二者统归为恶意诉讼行为似乎更便于归纳概括。因此，恶意诉讼侵权行为应包括两种恶意诉讼形式的侵权行为，即虚假诉讼中侵害特定第三人利益的情形也应考虑在内。
此外，除恶意的起诉行为之外，诉讼中不当的诉讼行为是否也应纳入到恶意诉讼侵权的种类中呢？理论界大多对此持肯定态度。①究其原因，对恶意诉讼的规制不能深陷民事诉讼中“诉讼”概念的泥潭，恶意诉讼侵权的本质是滥用诉权的私权属性对他人造成侵害，而诉讼保全虽然是起诉之后发生的，但它仍然是为了保护当事人诉权顺利实现的制度，滥用诉讼保全与滥用起诉权的本质同一;况且，实务中大量的虚假诉讼案例也表明，多数虚假诉讼的损害正是因为起诉后的保全行为造成的，法院在针对此类诉讼的判决中也将保全行为造成的损失作为虚假诉讼方应当赔偿的损失进行认定。②
综上，恶意诉讼侵权行为是指在民事诉讼中，当事人故意以损害他人权益为目的，提起无根据的起诉或其他诉讼行为，致使他人合法权益受到损害的侵权行为。
（二）恶意诉讼侵权责任的域外立法
英美法的具体式。首先，在英美法中，恶意诉讼属于一种独立的民事侵权行为，其基本含义是：“被告恶意地、无依据地使原告陷入一种诉讼中，即使诉讼的结果有利于原告，但原告因此受到损害。在此情况下，原告可以提起滥用诉讼权利之诉，从被告那里获得赔偿”[6]（P117-123）。以美国法为典型，恶意诉讼甚至又细分为恶意告发、恶意民事诉讼和滥用程序三类行为模式，对每种行为模式均界定了详细而不同的行为要件以及救济条款。
德国法的概括式。在德国法中，通常认为滥用诉讼权利、诉讼欺诈等恶意诉讼行为均构成《德国民法典》第826条所规定的“违反善良风俗的侵权行为”。故德国法仅在民法典中对恶意诉讼侵权责任仅有概括性规定，而侵权行为的界定与赔偿等均由法官根据具体情形来判断。
綜观英美法系与大陆法系对恶意诉讼的立法现状，不同点在于大陆法系的规定更加宏观，法官在处理认定和处理恶意诉讼侵权上的权限较大;而英美法系则对恶意诉讼侵权行为进行了十分细微的分类和界定，并有详细的救济条款。我国属于大陆法系国家，德国鉴于恶意诉讼侵权的复杂多变而赋予法官较大裁量权的做法值得借鉴，但是出于对当下我国法官整体素质和民众对司法的信任程度的考虑，仍然有必要借鉴英美法的做法，通过司法解释和指导性案例对恶意诉讼侵权的认定和救济进行细致的规定。 二、我国将恶意诉讼纳入侵权行为进行规制的必要性
域外立法尤其大陆法系国家的借鉴意义自不必说，但将恶意诉讼纳入侵权行为特定类型并给予特殊规制，还有其本土原因。
（一）恶意诉讼靠单纯的公法规制难以遏制
依据成本理论，机会成本是指为了得到某种东西而必须放弃的东西[7]（P5），在此基础上的进一步的假定是，在决定采取某个行动前，理性人需要权衡各种方案，以期以最小的代价和最短的时间争取到最好的结果。显然，如果当事人依靠无赖式的恶意缠讼能够得到比有限的拘留、罚款更大的利益，当事人很有可能会选择恶意诉讼来达到目的，这在专利诉讼和商事诉讼领域中的案例比比皆是。这也是当前《民事诉讼法》第112条难以起到威慑恶意诉讼的重要原因。而颇具中国特色的第三人撤销之诉制度、再审制度的大量提起，从某种程度上说是对判决既判力甚至司法权威的一种伤害，如果能够运用实体法对恶意诉讼行为课以相当的责任并加以遏制，相信公权力机关的压力也会小很多。
（二）当前对恶意诉讼的私力救济不足
当前实体法并没有体现针对恶意诉讼侵权的私力救济。这样一来，即使公法上的惩戒对当事人的滥诉行为起到了一定的遏制作用，但被恶意诉讼行为侵害权益的当事人的权益损害无法得到补偿，这对被侵权者来说是不公平的。侵权责任法即具有补偿功能，侵权责任法中的补偿功能是指侵权责任法具有填补被侵权人所遭受之损害的作用。通过要求侵权人填补被侵权人的损害，保护被侵权人的合法权益，补偿功能有助于实现立法者所追求的化解冲突、促进社会和谐稳定的目标。补偿不仅意味着恢复受害人被减少的财产额，更意味着使受害人回到“倘若损害时间没有发生时应处的状态”[8]（P23），这种补偿功能在当今信息时代、互联网时代，各种信息平台将诉讼以及其他纠纷解决形式对个人的影响放大的背景下，尤为必要。
（三）针对恶意诉讼侵权损害赔偿的司法实务需要统一
实务中已经有部分法院将恶意诉讼案件作为侵权案件进行了审理和认定。③但在立法尚不明朗的情况下，针对恶意诉讼侵权的认定和救济产生了诸多争议。实务和学理上的争议主要集中在主客观认定标准和损害赔偿范围上，比如主观认定标准是恶意还是故意，是否包括重大过失？恶意诉讼行为的违法性以什么为判断标准？损害赔偿范围是否包括纯粹的经济利益？这些均需要明确的实体法立法进行指引。
三、恶意诉讼侵权行为的构成要件
对恶意诉讼侵权行为构成要件的讨论主要集中在主观恶意、无根据的起诉或诉讼行为、损害结果、因果关系四个方面。
（一）主观上有“恶意”
在民法理论中，恶意是与善意相对的概念。善意简言之就是对行为可能损及他人利益完全不知情，反之，恶意就是行为人明知其行为基础存在瑕疵——不符合法律规则要求、 不符合社会一般诚信观念、损及他人正当利益而决意为之。[9]（P18-30）可以说，在侵权法领域内，过错中的恶意并非一种独立的过错类型，其性质上属于故意中的直接故意，即从事“恶意”行为之人，知道自己的行为会给他人造成损害，就是要这样做，有些是损人利己，有些甚至损人不利己[7]（P266）。民法中具有恶意的行为因其不法性和可归责性， 通常都会产生恶意行为者所不欲求的后果，以展现法律对于恶意的惩戒。从恶意诉讼的字面意思来理解，似乎可以得出恶意诉讼侵权的主观状态即只包括直接故意这一种。但是，从侵权责任法理论中对一般侵权行为主观状态的界定来看，过失的侵权行为也是一种可归责的行为，那么恶意诉讼侵权的主观状态是否包括过失呢？诚然，起诉行为中必然会出现当事人因未注意审查自己起诉的法律或事实依据而贸然提起诉讼的情况，很难将“当事人应注意审查自身起诉的法律和事实依据而未审查”归结为一种可归责的过失，因为没有哪一项法律强制规定每一个人都必须是精通法律和事实记忆的专家，况且，如果将这种情形归入可归责的过失，那么当事人的诉权行使也会遇到很大的阻碍。换个角度来讲，如果这种过失严重到连普通大众都应当注意的程度，那么法院在立案或者初步审查的过程中为何也没有发现，从而造成了当事人的损失呢？所以，恶意诉讼可归责的主观状态必然是故意。
那么恶意诉讼侵权的主观状态是否包括间接故意？间接故意是指行为人明知行为可能发生某种后果却放任该后果的发生。将间接故意的滥诉行为也归为可归责行为同样是荒谬的。因为不正当起诉行为不只是侵权法所规制的对象，同样是公法上打击的对象，如果起诉行为的不正当性可以存在“可能不正当、可能造成对方当事人损害”这类状态，那么滥诉行为的界定必然会含糊不清，公权力就有可能被滥用，当事人的起诉可以因为存在滥诉的可能性而被随意驳回。所以恶意诉讼侵权行为的主观状态只能是直接故意。总的来说，对于恶意诉讼的主观状态采用更严苛的认定标准是为了不妨碍诉权的行使，也使得认定的难度不至于过高。
（二）无根据的起诉行为或诉讼行为
即起诉行为是具有违法性的侵权行为。恶意诉讼侵权的违法性在于起诉行为的“无根据”，这也是其与其他侵权行为类型相区别的重要特征。宏观上来看，对他人的无根据之诉违反了《中华人民共和国民法总则》所规定的诚实信用原则;从微观上来看，无理地将他人拉入纠纷解决程序之中本身就是对对方的一种骚扰，而这种骚扰又会演化为对对方当事人或物质或精神上的非法侵害。司法实践中已有法院认识到起诉无根据应是“滥诉”的判断标准之一④。
另外，判断起诉行为无根据的标准应当是推翻惡意诉讼的判决或裁定。具体来说，如果恶意诉讼行为被法院判决驳回，则被告自然可以以此驳回判决作为恶意诉讼无根据的依据提起侵权之诉;如果恶意诉讼行为在原审程序中未被发现，此时如果允许原审被告针对原审原告提起恶意诉讼侵权之诉，很有可能作出与原判决相反的裁判，这显然违反民事诉讼法的既判力规则。所以，认定恶意诉讼无根据必须以推翻恶意诉讼的裁判为标准，在此之前，恶意诉讼的受害者可以通过第三人撤销之诉、再审等制度对自身合法权益进行救济。 （三）诉讼行为的对方当事人遭受损失
根据一般侵权行为理论，侵权行为造成的损失包括财产损失与非财产损失，恶意诉讼作为侵权行为的一种，自然也不例外。财产损失应当既包括恶意诉讼行为本身所造成的直接财产损害，如虚构债权、虚构物权对受害人财产权造成的损失，也包括受害人因被迫参与不正当的诉讼而遭受的不利益，即纯粹经济损失。
纯粹经济损失的获赔目前可以从《民诉法解释》第一百零二条第二款中找到依据：“当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。”而争议较大的律师费用应否获赔暂无明确的法律法规或司法解释。但最高人民法院在《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中已然表明了支持态度，该《意见》第二十二条关于引导当事人诚信理性诉讼部分规定，“加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”这一点在浙江嘉兴中院判决李某、王某诉寿某侵权责任纠纷案中也得到了支持⑤。依此趋势，在日后关于恶意诉讼的司法解释中可以增加“可以对受害者律师费用的赔付予以支持”的相关条款。
非财产损害主要指名誉权等人格权以及其他精神损害。恶意诉讼中虚构的事实在涉及受害人人格形象时，往往构成对受害人名誉权的损害。另外，基于我国国情中“厌讼”情绪的普遍存在，有时恶意诉讼也会给受害人造成一定的精神压力。无论是何种精神损害，获赔的关键在于是否造成《侵权责任法》第二十二条所要求的“侵害他人人身权益之严重后果”，否则法院不应予以支持。
（四）恶意诉讼行为与所主张的损失有因果关系
根据《侵权责任法》的现行规定以及当前我国的侵权责任因果关系理论，一般侵权行为需要与受害人所主张的损失有“相当的因果关系”，即法官依照一般社会见解判断行为与损害结果之间在通常情形下存在可能性，即行为通常能够引起损害的发生，即可认定有因果关系。恶意诉讼构成侵权行为也应当满足上述条件。值得注意的是，恶意诉讼侵权发挥作用掺杂了第三方——法院的因素，在没有加害人的诉讼行为或加害人合理行使诉权的情形下，如果对方当事人仍将因法院的职权行为受损失，则不应当认定该损失是由诉讼行为人的侵权行为造成。
四、恶意诉讼侵权应当注意的几个程序问题
除对恶意诉讼侵权的实体法规制外，恶意诉讼侵权案件的诉讼时效问题以及地域管辖问题等程序性问题同样值得关注。
（一）诉讼时效
《中华人民共和国民法总则》第188条第二款规定：诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。现行的一般诉讼时效期限为三年，问题在于，如果恶意诉讼的被侵权人历经曲折，在三年的诉讼时效后才拿到推翻对方恶意诉讼行为的裁判，对恶意诉讼侵权的诉权岂不形同虚设？首先，由于恶意诉讼的侵害体现在诉讼全程中，侵权行为应在原审法院判决作出之时视为完成，恶意诉讼侵权之诉的诉讼时效应当从原审判决作出之时开始起算;其次，虽然恶意诉讼被侵权人无法即时提起恶意诉讼侵权之诉，但由于其可以即时提出上诉、再审、第三人撤销之诉等救济手段，在恶意诉讼被侵权人拿到胜诉判决之前，以上救济手段可以作为恶意诉讼侵权诉讼时效的中断事由。
（二）地域管辖
一般侵权行为由被告所在地或侵权行为地法院管辖，但恶意诉讼行为是向原审法院提起的，原审法院理应更了解恶意诉讼侵权的事实情况，因此应当由原审法院审理更为适宜。《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》也规定，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。參照此批复，恶意诉讼管辖也应当由做出原审裁判的法院管辖。
结 语
综上，基于对恶意诉讼受害者进行私权救济、遏制滥诉行为、统一司法实务的考虑，恶意诉讼行为有必要作为一类侵权行为纳入侵权责任法的规制范畴。但要注意恶意诉讼侵权行为的特殊性，一是其产生过程有公权（审判权）的直接参与，在对其进行实体法规制的过程中要时刻注意对法院判决既判力的保护;二是诉权本身属于公民的宪法权利，立法上规制滥用诉权行为的态度应趋于保守，以免对公民的基本权利造成不良干涉，违背初衷。因此，与其他侵权行为的行为要件相区别，恶意诉讼侵权行为的行为要件应当包括：无根据的诉讼行为、行为人主观上具有恶意即直接故意的过错、恶意诉讼行为对主张侵权责任者造成了财产或非财产损害、此损害与恶意诉讼行为具有直接因果关系。
【注 释】
① 支持将不当诉讼行为列入恶意诉讼之中的观点详见孟醒：“不止于恶意诉讼：不当起诉侵权规制研究”，载《河南财经政法大学学报》2017年第2期;张红：“滥用诉讼之侵权责任”，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期;刘金波，吕军英：“论恶意诉讼侵权”，载《人民司法》第2012年第1期。
② 参见广东省高级人民法院（ 2010） 粤高法民一终字第93 号民事判决书、最高人民法院（ 2015） 民二中字324 号民事判决书
③ 参见（2008） 嘉民二终字第163 号判决、（ 2010） 粤高法民一终字第93 号民事判决书、 （ 2015） 民二中字324 号民事判决书、（2017）浙04 民终810 号判决书。
④ 参见（2015）南市民一终字第1378 号判决书、（2012）杭萧民初字第4603 号判决书。
⑤ 参见浙江嘉兴中级人民法院（2017）浙04 民终810 号判决。
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作者简介：高世超（1994年-），男，汉族，河北人，硕士在读，研究方向：诉讼法学。