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摘要：目前我国对证券采取“窄定义”的方式有其特定的历史背景，但随着时代的发展，原有的立法早已不能适应现实的需求并产生了一系列制度缺陷，例如不能满足市场的投融资需求，不利于实现保护投资者的政策目标以及民间融资合法化等问题。在《证券法》修订的背景下，通过对欧美、日韩等成熟资本市场的立法例的研究，我国应扩大《证券法》上列举的法定证券种类，引入一般性证券定义，逐渐实现由金融市场的机构监管模式向功能监管模式转变，最终促进资本市场的健康发展。
关键词：证券；投资合同；功能监管
一、问题的提出
证券是记载着民事财产权利的特殊书证，多数国家和地区的证券法都对证券范围依照功能标准作出不完全列举。所谓功能标准是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券，而不是按照该证书是否被冠以证券之名而进行判断。
在1999年我国《证券法》制定之初，立法者便对证券采取了单一列举式的定义方式，即我国《证券法》调整下的“证券”包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他的证券。事实上，此种“窄定义”的立法模式一方面是受1997年亚洲金融危机的影响，社会主流意识是防范金融风险，因此在立法上限制了证券的种类；另一方面也是各政府部门相互博弈和妥协的产物，具有较强的“实验性”。法律赋予政府确认“其他证券”的权利，其本身却不作认定，其背后的立法理念是希望政府在监管中不断累积经验，将新的证券品种纳入到《证券法》的调整范围。
然而，在2005年该法修改时，对法律调整的证券种类仅增加了证券投资基金份额一种。关于证券衍生品种的法律适用，证券法规定由国务院依照本法的原则认定。实践中，仅有中国银监会在部门规章的层次上于2004年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条中规定衍生产品是一种以远期期货掉期（互换）和期权为基本种类的金融合约，或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的证券法实施以来，国务院并未根据法律授权认定过其他证券的种类。总体上，我国目前证券法中的证券概念是以股票、债券为基本类型，相关证券发行交易中的强制性信息披露、禁止不当交易法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。由于我国《证券法》上对证券的定义较为狭窄，由此引发了一系列的制度性缺陷：
1.不能满足市场的投融资需求
企业融资的途径分为直接融资和间接融资两种方式，目前中小企业普遍面临融资难的问题，但舆论普遍把矛头指向了银行贷款这一间接融资途径，而忽略了直接融资的作用。这一问题直接导致的后果就是我国长期存在的非法集资问题，法院在司法实践中遇到投资合同等新型融资工具时往往不知所措，于是简单地归纳进非法集资的口袋中。此举既限制了企业获得融资的正当需求，也使得投资者丧失了多样的投资理财方式。关于这一点，早就有学者指出，我国《证券法》确定的“证券”的狭窄定义最大的问题在于：限制了市场的证券品种和市场层次，限制了交易的多样性和相关性，使得中小企业不能利用证券市场融资。尽管现行的《证券法》赋予了国务院认定新型证券的权力，以适应资本市场迅速发展的需要。但这种立法选择也受到非议，因为无论是由国务院认定是否属于证券，还是由国务院制定相关的管理办法，它固然体现了政府依法监管证券发行和交易的原则，却无法阻止证券市场参与者不断创设新型“实质证券”的实践。
2.不利于实现保护投资者的政策目标
虽然我国《证券法》上规定的法定证券种类过少，但是社会实践却发展出了例如银行理财产品、资产证券化产品、信托产品等形形色色的金融产品，当投资者购买此类产品发生法律纠纷的时候，就不能依靠《证券法》获得救济。在司法实践中，法院只能用合同法、侵权法等民事基本法律并参照监管部门的行政规章作出裁判。但是这对保护投资者的利益是极为不利的，因为合同法、侵权责任法等基本民商事法律不是证券投资领域的专门法律，没有对证券交易的特殊性作出规定，使当事人提高了举证成本。而《证券法》作为专门类的证券法律，为保护投资者设立了诸如强制性的信息披露、禁止虚假陈述、内幕交易以及操纵市场等制度，其规定的归责原则、举证责任分配较民事基本法律更为具体，从而更便于投资者寻找司法救济。
3.民间融资合法化问题
民间金融作为一种非正式金融，常常被纳入间接融资的监管之下，直接导致的后果便是：如果资金募集者想要使自己集资行为合法化，就必须成立满足特定条件的存款类金融机构。纵然目前监管部门已经放开了民间资本成立民营银行的限制，但是民营银行的成立条件仍然严格，一般的资金募集者不可能满足这样的要求。况且如果资金募集者是将资金用于自己的生产经营，其完全没有必要成立专门的存款类金融机构。
如果我们通过扩大“证券”的定义将此类具有实质意义的权利凭证纳入到直接融资的监管之下，例如将“非法集资解释”第2条列举的11种非法吸收资金的情形定性为实质性的证券，有还本付息承诺的，则可以构成债券；如果没有还本付息承诺的，则可能构成股票。就能为民间融资合法化找到新的思路，民间正常投融资需求才能得到满足。
二、证券法定义的域外比较
美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中对“证券”的定义相当宽泛。1933年《证券法》列举了包括票据、股票、公债、公司信用债券等几十种品种。同时，美国联邦最高法院采用了著名的“Howey检验标准”判定一项合同是否属于《证券法》上的“证券”，凡是满足以下四要素的都属于“证券”，分别是：①利用钱财进行投资；②投资于一个共同事业；③仅仅由于发起人或第三方的努力；④期望自己获得利润。由此赋予了法院在案件审理过程中认定新证券种类的权力。
事实上，近年来全球出现一种金融投资商品统一立法的发展趋势。各国纷纷在原有的列举式的规定之外，引入一般性证券概念。英国于2000年通过的《金融服务与市场法》的投资商品定义包括“存款、保险合同、集合计划投资单位、期权、期货以及预付款合同等”。日本于2006年全面修改《证券交易法》并制定了《金融商品交易法》，扩大“有价证券”范围，导入集合投资计划，扩大金融衍生品的交易范围。 综上可知，欧美、日韩等发达国家的证券法都采取了“宽”定义的方式，将大量的融资行为纳入了《证券法》的调整范围。其背后的逻辑是：一方面，若相关金融工具无其他法律规制，则可能适用证券法的规定，以防止出现投资者利益保护的法律适用真空，从而通过证券法律监管的介入弥补证券市场所存在的不完全竞争、外在性、公共物品和非公平性等一系列缺陷因素；另一方面，则通过实行适度性监管的方法解决监管失灵问题，降低监管的成本以及消除监管的危害性。由此实现了保护投资者、扩大市场证券品种和市场层次的目的，既增加了投资者的积极性，也增强了证券市场与经济发展的相关性，值得我国立法者借鉴和学习。
三、对我国证券法修改的相关建议
《证券法》作为规范直接融资手段的核心法律，对资本市场的良性发展具有举足轻重的作用。但《证券法》对证券采取的窄定义的方式却导致了一系列的制度难题，因此有必要进行以下的相关改革：
1.扩大《证券法》上列举的法定证券种类，引入一般性证券定义
我国《证券法》上规定的证券种类包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额，为了适应不断扩大的市场投融资需求，应当扩大证券的法定种类。同时，借鉴美国或者日本的模式，导入投资合同或者集合投资计划的抽象化定义，以作为证券的概括性定义。在对证券作概括定义时，可以借鉴美国立法和司法上的成熟经验，把判断重心围绕于投资者是否将财产（包括货币资金等）委托给他人管理，以及在多大程度上将其财产委托给他人管理；投资人在对他人管理的集体监督上是否存在实际困难，以及面临的实际困难有多大。
2.由金融市场的机构监管模式向功能监管模式转变
机构监管向功能监管模式转变的实现和扩大证券范围具有联动关系。我国证券监管长期以来一直都是机构监管的模式，难以面对实践中出现的各类新兴金融工具的挑战，而功能监管模式的核心理念就是就是维护一种广义上的证券，消除信息不对称带来的市场失灵，从而充分保护投资者尤其是公众投资者的利益，因此有必要逐渐实现功能监管型的证券监管制度。
3.赋予法官认定“证券”更大自由裁量权，积累有效操作经验
立法的完善离不开司法部门的准确适用，建议法院在解决纠纷和适用法律时，赋予法官对“证券”尤其是新兴的金融衍生工具的界定更大的自由裁量权，并自觉通过不断的经验积累形成一系列判断证券的可操作性规则，以期为投资者提供更全面的保护。
关键词：证券；投资合同；功能监管
一、问题的提出
证券是记载着民事财产权利的特殊书证，多数国家和地区的证券法都对证券范围依照功能标准作出不完全列举。所谓功能标准是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券，而不是按照该证书是否被冠以证券之名而进行判断。
在1999年我国《证券法》制定之初，立法者便对证券采取了单一列举式的定义方式，即我国《证券法》调整下的“证券”包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额和国务院依法认定的其他的证券。事实上，此种“窄定义”的立法模式一方面是受1997年亚洲金融危机的影响，社会主流意识是防范金融风险，因此在立法上限制了证券的种类；另一方面也是各政府部门相互博弈和妥协的产物，具有较强的“实验性”。法律赋予政府确认“其他证券”的权利，其本身却不作认定，其背后的立法理念是希望政府在监管中不断累积经验，将新的证券品种纳入到《证券法》的调整范围。
然而，在2005年该法修改时，对法律调整的证券种类仅增加了证券投资基金份额一种。关于证券衍生品种的法律适用，证券法规定由国务院依照本法的原则认定。实践中，仅有中国银监会在部门规章的层次上于2004年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条中规定衍生产品是一种以远期期货掉期（互换）和期权为基本种类的金融合约，或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的证券法实施以来，国务院并未根据法律授权认定过其他证券的种类。总体上，我国目前证券法中的证券概念是以股票、债券为基本类型，相关证券发行交易中的强制性信息披露、禁止不当交易法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。由于我国《证券法》上对证券的定义较为狭窄，由此引发了一系列的制度性缺陷：
1.不能满足市场的投融资需求
企业融资的途径分为直接融资和间接融资两种方式，目前中小企业普遍面临融资难的问题，但舆论普遍把矛头指向了银行贷款这一间接融资途径，而忽略了直接融资的作用。这一问题直接导致的后果就是我国长期存在的非法集资问题，法院在司法实践中遇到投资合同等新型融资工具时往往不知所措，于是简单地归纳进非法集资的口袋中。此举既限制了企业获得融资的正当需求，也使得投资者丧失了多样的投资理财方式。关于这一点，早就有学者指出，我国《证券法》确定的“证券”的狭窄定义最大的问题在于：限制了市场的证券品种和市场层次，限制了交易的多样性和相关性，使得中小企业不能利用证券市场融资。尽管现行的《证券法》赋予了国务院认定新型证券的权力，以适应资本市场迅速发展的需要。但这种立法选择也受到非议，因为无论是由国务院认定是否属于证券，还是由国务院制定相关的管理办法，它固然体现了政府依法监管证券发行和交易的原则，却无法阻止证券市场参与者不断创设新型“实质证券”的实践。
2.不利于实现保护投资者的政策目标
虽然我国《证券法》上规定的法定证券种类过少，但是社会实践却发展出了例如银行理财产品、资产证券化产品、信托产品等形形色色的金融产品，当投资者购买此类产品发生法律纠纷的时候，就不能依靠《证券法》获得救济。在司法实践中，法院只能用合同法、侵权法等民事基本法律并参照监管部门的行政规章作出裁判。但是这对保护投资者的利益是极为不利的，因为合同法、侵权责任法等基本民商事法律不是证券投资领域的专门法律，没有对证券交易的特殊性作出规定，使当事人提高了举证成本。而《证券法》作为专门类的证券法律，为保护投资者设立了诸如强制性的信息披露、禁止虚假陈述、内幕交易以及操纵市场等制度，其规定的归责原则、举证责任分配较民事基本法律更为具体，从而更便于投资者寻找司法救济。
3.民间融资合法化问题
民间金融作为一种非正式金融，常常被纳入间接融资的监管之下，直接导致的后果便是：如果资金募集者想要使自己集资行为合法化，就必须成立满足特定条件的存款类金融机构。纵然目前监管部门已经放开了民间资本成立民营银行的限制，但是民营银行的成立条件仍然严格，一般的资金募集者不可能满足这样的要求。况且如果资金募集者是将资金用于自己的生产经营，其完全没有必要成立专门的存款类金融机构。
如果我们通过扩大“证券”的定义将此类具有实质意义的权利凭证纳入到直接融资的监管之下，例如将“非法集资解释”第2条列举的11种非法吸收资金的情形定性为实质性的证券，有还本付息承诺的，则可以构成债券；如果没有还本付息承诺的，则可能构成股票。就能为民间融资合法化找到新的思路，民间正常投融资需求才能得到满足。
二、证券法定义的域外比较
美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》中对“证券”的定义相当宽泛。1933年《证券法》列举了包括票据、股票、公债、公司信用债券等几十种品种。同时，美国联邦最高法院采用了著名的“Howey检验标准”判定一项合同是否属于《证券法》上的“证券”，凡是满足以下四要素的都属于“证券”，分别是：①利用钱财进行投资；②投资于一个共同事业；③仅仅由于发起人或第三方的努力；④期望自己获得利润。由此赋予了法院在案件审理过程中认定新证券种类的权力。
事实上，近年来全球出现一种金融投资商品统一立法的发展趋势。各国纷纷在原有的列举式的规定之外，引入一般性证券概念。英国于2000年通过的《金融服务与市场法》的投资商品定义包括“存款、保险合同、集合计划投资单位、期权、期货以及预付款合同等”。日本于2006年全面修改《证券交易法》并制定了《金融商品交易法》，扩大“有价证券”范围，导入集合投资计划，扩大金融衍生品的交易范围。 综上可知，欧美、日韩等发达国家的证券法都采取了“宽”定义的方式，将大量的融资行为纳入了《证券法》的调整范围。其背后的逻辑是：一方面，若相关金融工具无其他法律规制，则可能适用证券法的规定，以防止出现投资者利益保护的法律适用真空，从而通过证券法律监管的介入弥补证券市场所存在的不完全竞争、外在性、公共物品和非公平性等一系列缺陷因素；另一方面，则通过实行适度性监管的方法解决监管失灵问题，降低监管的成本以及消除监管的危害性。由此实现了保护投资者、扩大市场证券品种和市场层次的目的，既增加了投资者的积极性，也增强了证券市场与经济发展的相关性，值得我国立法者借鉴和学习。
三、对我国证券法修改的相关建议
《证券法》作为规范直接融资手段的核心法律，对资本市场的良性发展具有举足轻重的作用。但《证券法》对证券采取的窄定义的方式却导致了一系列的制度难题，因此有必要进行以下的相关改革：
1.扩大《证券法》上列举的法定证券种类，引入一般性证券定义
我国《证券法》上规定的证券种类包括股票、公司债券、政府债券、证券投资基金份额，为了适应不断扩大的市场投融资需求，应当扩大证券的法定种类。同时，借鉴美国或者日本的模式，导入投资合同或者集合投资计划的抽象化定义，以作为证券的概括性定义。在对证券作概括定义时，可以借鉴美国立法和司法上的成熟经验，把判断重心围绕于投资者是否将财产（包括货币资金等）委托给他人管理，以及在多大程度上将其财产委托给他人管理；投资人在对他人管理的集体监督上是否存在实际困难，以及面临的实际困难有多大。
2.由金融市场的机构监管模式向功能监管模式转变
机构监管向功能监管模式转变的实现和扩大证券范围具有联动关系。我国证券监管长期以来一直都是机构监管的模式，难以面对实践中出现的各类新兴金融工具的挑战，而功能监管模式的核心理念就是就是维护一种广义上的证券，消除信息不对称带来的市场失灵，从而充分保护投资者尤其是公众投资者的利益，因此有必要逐渐实现功能监管型的证券监管制度。
3.赋予法官认定“证券”更大自由裁量权，积累有效操作经验
立法的完善离不开司法部门的准确适用，建议法院在解决纠纷和适用法律时，赋予法官对“证券”尤其是新兴的金融衍生工具的界定更大的自由裁量权，并自觉通过不断的经验积累形成一系列判断证券的可操作性规则，以期为投资者提供更全面的保护。