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摘要：在网络环境下，由于技术的进步，版权人的权力得到了极大的扩张，造成了对公众利益的侵蚀。默示许可制度在一定程度上平衡了版权人和公众的利益。本文系统研究了默示许可的理论基础和构成要件，并从现行制度缺陷角度研究了网络环境下默示许可的正当性。
关键词：默示许可；利益平衡；交易成本
随着传播技术的进步，著作权人的权力得到了极大的扩张。著作权这张大网几乎无所不包，在很大程度上限制了公众通过网络获取信息的自由，造成了版权人的利益和公众利益失衡。
搜索引擎、网络存储服务器、数字图书馆等互联网重要的促进信息传播的工具均面临着侵权的指控，这不仅有违互联网促进信息传播的功能，并且在一定程度上违背了著作权人的行为选择，造成了交易成本的提高。试想在如今这种信息爆炸时代，要求许可人去寻求每个权利人的许可不仅成本耗费巨大，对于某些使用者来说几乎是不可能的。因此，在网络环境下为了平衡版权人利益和公众利益，使网络技术的使用成为可能，默示许可制度是必不可少的。
一、默示许可制度的理论基础
传统版权法的默示许可是以合同理论为基础，通过探求合同双方当事人的合意来推断默示许可的存在。然而，在网络环境下使用者与权利人往往没有合同关系，也没有合意的存在，默示许可来源于对使用人的信赖利益的保护：“版权人的作为或者不作为，在特定的环境下，使用人可以合理推知版权人是允许其作品被使用的。”
比如，版权人将自己的作品上传到开放的网络中去，可以推知版权人对他人的浏览行为是许可的，即使当中出现了临时复制，因为复制是技术上不可避免的，也可以认定版权人对这种临时复制是许可的。因为在开放的网络中，如果不对作品实施技术措施，他人浏览其作品就是不可避免的，使用人对在开放网络中使用作品是不侵权有着合理的期待。他人对版权人作品支付了合理的对价也可以被认为是版权人许可使用其作品，比如，在Effects Associates Inc.v Cohen案，被告Cohen自编自导了一部名为the stuff的恐怖电影，为了加强电影的视觉效果，Cohen聘请了Effects Associates这家小型特效公司给自己的电影制作特殊效果的电影镜头，Cohen对Effects Associates的特效镜头非常不满，因此只支付了合同约定价款的一半，最终Cohen还是在电影中使用了Effects Associates制作的特效镜头。Effects Associates以侵犯版权为由将Cohen告上法院。美国联邦巡回第二法院认为，即使被告只支付给原告事先约定的一半的报酬，被告仍然可以使用原告制作的特效镜头。对此，Kozinski法官评论到：“原告在被告的邀请下创作一项新作品并交给被告，意在使其能够为被告复制及发行。如果说原告在将自己制作的镜头交给被告的同事没有授权许可后者在电影中使用这些镜头的话，那也就意味着原告对整部作品没有做出什么有价值的贡献，这与Cohen的付出以及Effects Associates接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此，我们认为Effects Associates通过行为默示的许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。”
二、默示许可的构成要件
默示许可是以民法中的默示意思表示理论为基础的，默示许可的构成必须有模式意思表示存在的可能，权利人默示的意思表示可以从两方面去考虑：一是从表意人的立场做出判断，即版权人主观上有许可他人使用其作品的意思；而是从相对人出发，行为人的某些行为致使相对人有合理理由相信版权人有许可他人使用其作品的意思。
1.使用者具有合理期待
使用者的这种合理期待是使用者信赖利益保护的源泉。使用者的合理期待可能来源于。
（1）版权人的特定行为。
在当前数字技术网络环境下，个人对网页内容的浏览行为会产生两种复制行为：在计算机缓存中的复制和硬盘文件夹中的复制。这种行为在现实生活中大量存在，在现行版权制度下无疑具有侵犯版权的嫌疑。在版权默示许可的制度下，可以认为版权人将自身作品上传到网络上即是默示许可了这种浏览行为。首先，网页浏览是一种被普遍接受的行为，版权人将其作品放到互联网上就应该知晓其作品会被浏览使用的状况；其次，如果版权人不想其作品被浏览，可以通过设置技术措施（如设置访问密码）来限制使用者浏览其作品，这种技术措施对版权人来说成本也是极小的，版权人未通过技术措施限制使用者浏览，可以推定为其对浏览过程中出现的不可避免的技术复制的许可。使用人在此种情况下，可以合理地认为网页上浏览作品的行为是不构成侵权的。
（2）作品的类型
对于一些不能明显带来商业利益的作品，如微博、微信上的小文章，虽然是对作品的传播行为，但是社会一般公众认为对其进行转载、转发是不侵权的，事实上因为微博、微信的转载、转发行为而引发的诉讼也是极其少见的，说明权利人事实上对这种行为也是默示许可的。然而，对于一些有明显商业价值的作品，则不能认为其将网络上传到网络空间即使默认使用人的许可，因为权利人可以通过许可他人使用的方式获取利益而默示他人免费使用明显不合常理。
（3）行业惯例
在field诉Google案中，谷歌公司的产品互联网搜索引擎，其工作模式是浏览互联网上的文字等信息并抓取搜索关键词，形成含有多项网址链接的搜索结果列表，并在列表页面显示部分含有搜索关键词的原网址文字信息。原告field是一位作家，因此起诉谷歌未经自己许可，复制其个人网站上的作品。
Google为了避免侵权的发生，提出了这样一个“选择-退出”机制，给予网站以机会拒绝搜索。其方法大致有三种：第一种是使用“Robots排除协议”，网站可以创建一个名为“robots.txt”的文件告知搜索引擎哪些部分是允许搜索的。第二种是使用元标记，网站在每个页面上加入元标记告知搜索引擎可以如何使用此页。与“Robots排除协议”不同，元标记针对的是单个页面，而“Robots排除协议”适用于整个网站。第三种可以直接向Google请求移除特定内容。 谷歌提出由于互联网上网页众多繁杂，搜索引擎不可能做到确认授权，联系作者。因此，其采取了摈弃机制，即如果网站意愿拒绝被其搜索引擎抓取，可以采取特定技术手段告知其予以摈弃。这种机制为业界所普遍知悉，且field也予以承认知晓。但field仍选择不采取该技术措施，这表明它允许搜索引擎的抓取，也即复制。于是，本案的焦点便落脚在搜索引擎的摈弃机制是否构成侵权上。法院的难题在于，如果认定为侵权，互联网搜索引擎将无从发展；但该行业习惯实际上是将版权的授予许可负担转嫁到权利人身上。法官认为，基于禁止反言的原则，原告明知该行业习惯但仍保持沉默的行为，应视为默示的同意摒弃极致，从而对搜索引擎的抓取发生了默示许可。
此处法院判处谷歌不侵权是因为“选择-退出机制”的行业惯例存在，谷歌有合理的理由期待行业内的权利人会按照惯例在网站上标注网站是否愿意被抓取，有合理理由相信field未告知不愿被抓取的行为即视为其同意。在谷歌图书馆一案中，谷歌试图对世界上最大的五个图书馆的藏书进行扫描并数字化，使其能够被搜索，并公布可其舍弃策略：“即如果一个出版者向谷歌提供一份不想被扫描的书籍的清单，那么谷歌就会放弃对这些书籍的扫描。”然而此举并未让美国出版界满意，因为这个策略将防止侵权的责任转移给了版权人，而依据法律，防止侵权的责任应该在于使用人而不是版权人。美国作者指导协会和美国出版者协会等发起集团诉讼，虽然该案以双方当事人达成和解结束却可以看出谷歌自行创设的不被出版商和版权人接受的规则不构成行业惯例，书籍的权利人也未必想要自己的作品被搜索到，和搜索引擎不同，书籍数字化无疑会产生新的电子书市场，若是不建立合理的利益分享机制，权利人显然是不愿意自己的作品被传播的。
2.权利人的主观意图
保护版权人利益是版权法的目的之一，因此版权法下的默示许可必须尊重版权人的意志。如果作品版权人明确禁止他人使用自己作品，他人没有正当理由就不应侵犯作者的权力。默示的意思表示是权利人的一种主观意图，即权利人明知其作品被使用，并且鼓励其被使用。这里的知道并不是指具体知道作品会被具体的某个人使用，而是概括地知道作品将会被使用。
（1）不会损害版权人利益行业惯例
如果在某个领域，未经版权人的许可对作品的无损害使用，已经成为行业惯例，那么可以推定如果版权人在某个领域发表作品时是知道自己的作品会被他人使用的，这时候的发布可以认定为“知道使用”。例如，在搜索引挈行业，搜索访问网站是不需要特别的版权人的授权，但是网络用户在访问和搜索的过程基于网络技术的需要客观上存在一个复制的过程，不存在复制这个环节整个搜索引挈将难以继续运行。因此，默示许可已经成为搜索引挈行业的网络社区规则和行业惯例。
（2）作品和载体的属性以及版权人是否接受使用者支付的合理报酬
版权的客体智力劳动产品往往是无形的，需要依附于有形的载体。因此，在版权人将载体卖于购买者，而载体与作品无法分离且购买的主要目的是使用作品本身，且购买者向版权人支付了超出载体的报酬时，可以认定版权人是知道依附于载体的作品会被使用，从而可以推定版权人对购买者使用作品是默示同意的。在方正诉宝洁案中，二审法院认定默示许可是从符合市场交换规律判定，如果NICE公司支付了合理对价，从市场交换规则看，购买知识产权载体就是对载体上作品的使用，从而可以推定方正公司是可以和应该知道自己的字库中字体是会被购买者使用，因此不构成侵权。
三、网络环境下默示许可的正当性分析
1.促进权利人的信息传播
现行的版权制度不仅让社会普通公众频繁陷入侵权陷阱，也不能完全反映出版权人的偏好。权利人将作品上传到网络空间，有时候不仅仅是为了追求版权上的利益，事实上很多版权人通过网络的宣传与推广自身获得一定知名度以后能够获得更大的利益。因此，网络搜索技术的发展将会更有效率地帮助版权人的信息进行传播和流通，符合其将作品上传至网络空间的目的与追求。
2.平衡版权人利益和社会公众利益
随着技术的进步，一方面版权人面临着作品传播难以控制，相关权益容易搜到损害，因而需要加强权利保护，另一方面随着传播方式的增多以及版权客体的扩张，版权人的利益得到了前所未有的扩张。例如，传统版权法将浏览行为至于其规范的范围之外，但是在数字技术的支持下，权利人可以通过技术措施将作品保护起来，只有获取密码的权限才能接触和浏览，从而对浏览行为进行控制并收费，使社会公众面临一个“每看必付”的世界。这样技术措施的应用已经侵入到版权限制制度的传统的个人使用的范围，使版权限制在事实上被排除了。因此，网络环境下对版权专有的限制或弱化应主要体现在打破阻碍知识扩散和信息传播的过程中，而同时保障权利人相应的经济收益。版权默示许可制度由于现行设定了给予权力许可的推定，构建了促进许可利用行为触发的运行机制，具有许可使用激励的制度特征，正符合网络时代这种打破信息传播、扩散的瓶颈，进而保持了版权法上利益平衡的时代要求。既可以使处于信息消费者地位的使用人获得和使用更加丰富全面的作品信息，又兼顾了权利人的经济利益，较好地协调了版权人与社会公众的利益平衡。
3.降低许可使用交易成本
在数字技术环境下，作品的传播和使用是权利人实现其经济利益的关键所在，但若在任何情况下，作品的使用授权均须经权利人同意后方可进行，虽然可以充分体现版权人的意志，但势必会影响到作品的传播和流转，进而影响版权人利益的最大化。在版权法普通许可的机制下，使用人若是想要使用网络上的某件作品，必须首先找到它的版权人，然而在版权自动获得机制下，要寻找某个特定作品的版权人是非常困难的，对于使用人来说搜索成本非常高昂；对于版权人来说，如果使用人为了避免侵权而放弃使用其作品会使其作品丧失经济价值，此种交易模式对交易双方都是不利的。在默示许可模式，如“选择-退出机制”下对版权人来说只需要通过技术措施表明自身是否愿意被搜索到，成本十分低廉，对搜索服务商来说其搜索成本也将大大降低。
因而，默示许可制度可以从根本上解决数字网络环境下海量作品的利用问题。在版权默示许可使用制度下，版权人和使用人之间的利益之和处于最大化，既保障了版权人适当的经济利益，给与其必要的激励措施，又促进了作品的流通和使用。
关键词：默示许可；利益平衡；交易成本
随着传播技术的进步，著作权人的权力得到了极大的扩张。著作权这张大网几乎无所不包，在很大程度上限制了公众通过网络获取信息的自由，造成了版权人的利益和公众利益失衡。
搜索引擎、网络存储服务器、数字图书馆等互联网重要的促进信息传播的工具均面临着侵权的指控，这不仅有违互联网促进信息传播的功能，并且在一定程度上违背了著作权人的行为选择，造成了交易成本的提高。试想在如今这种信息爆炸时代，要求许可人去寻求每个权利人的许可不仅成本耗费巨大，对于某些使用者来说几乎是不可能的。因此，在网络环境下为了平衡版权人利益和公众利益，使网络技术的使用成为可能，默示许可制度是必不可少的。
一、默示许可制度的理论基础
传统版权法的默示许可是以合同理论为基础，通过探求合同双方当事人的合意来推断默示许可的存在。然而，在网络环境下使用者与权利人往往没有合同关系，也没有合意的存在，默示许可来源于对使用人的信赖利益的保护：“版权人的作为或者不作为，在特定的环境下，使用人可以合理推知版权人是允许其作品被使用的。”
比如，版权人将自己的作品上传到开放的网络中去，可以推知版权人对他人的浏览行为是许可的，即使当中出现了临时复制，因为复制是技术上不可避免的，也可以认定版权人对这种临时复制是许可的。因为在开放的网络中，如果不对作品实施技术措施，他人浏览其作品就是不可避免的，使用人对在开放网络中使用作品是不侵权有着合理的期待。他人对版权人作品支付了合理的对价也可以被认为是版权人许可使用其作品，比如，在Effects Associates Inc.v Cohen案，被告Cohen自编自导了一部名为the stuff的恐怖电影，为了加强电影的视觉效果，Cohen聘请了Effects Associates这家小型特效公司给自己的电影制作特殊效果的电影镜头，Cohen对Effects Associates的特效镜头非常不满，因此只支付了合同约定价款的一半，最终Cohen还是在电影中使用了Effects Associates制作的特效镜头。Effects Associates以侵犯版权为由将Cohen告上法院。美国联邦巡回第二法院认为，即使被告只支付给原告事先约定的一半的报酬，被告仍然可以使用原告制作的特效镜头。对此，Kozinski法官评论到：“原告在被告的邀请下创作一项新作品并交给被告，意在使其能够为被告复制及发行。如果说原告在将自己制作的镜头交给被告的同事没有授权许可后者在电影中使用这些镜头的话，那也就意味着原告对整部作品没有做出什么有价值的贡献，这与Cohen的付出以及Effects Associates接受了将近56000美元的酬劳的事实是不相符的。因此，我们认为Effects Associates通过行为默示的许可了Cohen将自己的作品加入到整部电影中去。”
二、默示许可的构成要件
默示许可是以民法中的默示意思表示理论为基础的，默示许可的构成必须有模式意思表示存在的可能，权利人默示的意思表示可以从两方面去考虑：一是从表意人的立场做出判断，即版权人主观上有许可他人使用其作品的意思；而是从相对人出发，行为人的某些行为致使相对人有合理理由相信版权人有许可他人使用其作品的意思。
1.使用者具有合理期待
使用者的这种合理期待是使用者信赖利益保护的源泉。使用者的合理期待可能来源于。
（1）版权人的特定行为。
在当前数字技术网络环境下，个人对网页内容的浏览行为会产生两种复制行为：在计算机缓存中的复制和硬盘文件夹中的复制。这种行为在现实生活中大量存在，在现行版权制度下无疑具有侵犯版权的嫌疑。在版权默示许可的制度下，可以认为版权人将自身作品上传到网络上即是默示许可了这种浏览行为。首先，网页浏览是一种被普遍接受的行为，版权人将其作品放到互联网上就应该知晓其作品会被浏览使用的状况；其次，如果版权人不想其作品被浏览，可以通过设置技术措施（如设置访问密码）来限制使用者浏览其作品，这种技术措施对版权人来说成本也是极小的，版权人未通过技术措施限制使用者浏览，可以推定为其对浏览过程中出现的不可避免的技术复制的许可。使用人在此种情况下，可以合理地认为网页上浏览作品的行为是不构成侵权的。
（2）作品的类型
对于一些不能明显带来商业利益的作品，如微博、微信上的小文章，虽然是对作品的传播行为，但是社会一般公众认为对其进行转载、转发是不侵权的，事实上因为微博、微信的转载、转发行为而引发的诉讼也是极其少见的，说明权利人事实上对这种行为也是默示许可的。然而，对于一些有明显商业价值的作品，则不能认为其将网络上传到网络空间即使默认使用人的许可，因为权利人可以通过许可他人使用的方式获取利益而默示他人免费使用明显不合常理。
（3）行业惯例
在field诉Google案中，谷歌公司的产品互联网搜索引擎，其工作模式是浏览互联网上的文字等信息并抓取搜索关键词，形成含有多项网址链接的搜索结果列表，并在列表页面显示部分含有搜索关键词的原网址文字信息。原告field是一位作家，因此起诉谷歌未经自己许可，复制其个人网站上的作品。
Google为了避免侵权的发生，提出了这样一个“选择-退出”机制，给予网站以机会拒绝搜索。其方法大致有三种：第一种是使用“Robots排除协议”，网站可以创建一个名为“robots.txt”的文件告知搜索引擎哪些部分是允许搜索的。第二种是使用元标记，网站在每个页面上加入元标记告知搜索引擎可以如何使用此页。与“Robots排除协议”不同，元标记针对的是单个页面，而“Robots排除协议”适用于整个网站。第三种可以直接向Google请求移除特定内容。 谷歌提出由于互联网上网页众多繁杂，搜索引擎不可能做到确认授权，联系作者。因此，其采取了摈弃机制，即如果网站意愿拒绝被其搜索引擎抓取，可以采取特定技术手段告知其予以摈弃。这种机制为业界所普遍知悉，且field也予以承认知晓。但field仍选择不采取该技术措施，这表明它允许搜索引擎的抓取，也即复制。于是，本案的焦点便落脚在搜索引擎的摈弃机制是否构成侵权上。法院的难题在于，如果认定为侵权，互联网搜索引擎将无从发展；但该行业习惯实际上是将版权的授予许可负担转嫁到权利人身上。法官认为，基于禁止反言的原则，原告明知该行业习惯但仍保持沉默的行为，应视为默示的同意摒弃极致，从而对搜索引擎的抓取发生了默示许可。
此处法院判处谷歌不侵权是因为“选择-退出机制”的行业惯例存在，谷歌有合理的理由期待行业内的权利人会按照惯例在网站上标注网站是否愿意被抓取，有合理理由相信field未告知不愿被抓取的行为即视为其同意。在谷歌图书馆一案中，谷歌试图对世界上最大的五个图书馆的藏书进行扫描并数字化，使其能够被搜索，并公布可其舍弃策略：“即如果一个出版者向谷歌提供一份不想被扫描的书籍的清单，那么谷歌就会放弃对这些书籍的扫描。”然而此举并未让美国出版界满意，因为这个策略将防止侵权的责任转移给了版权人，而依据法律，防止侵权的责任应该在于使用人而不是版权人。美国作者指导协会和美国出版者协会等发起集团诉讼，虽然该案以双方当事人达成和解结束却可以看出谷歌自行创设的不被出版商和版权人接受的规则不构成行业惯例，书籍的权利人也未必想要自己的作品被搜索到，和搜索引擎不同，书籍数字化无疑会产生新的电子书市场，若是不建立合理的利益分享机制，权利人显然是不愿意自己的作品被传播的。
2.权利人的主观意图
保护版权人利益是版权法的目的之一，因此版权法下的默示许可必须尊重版权人的意志。如果作品版权人明确禁止他人使用自己作品，他人没有正当理由就不应侵犯作者的权力。默示的意思表示是权利人的一种主观意图，即权利人明知其作品被使用，并且鼓励其被使用。这里的知道并不是指具体知道作品会被具体的某个人使用，而是概括地知道作品将会被使用。
（1）不会损害版权人利益行业惯例
如果在某个领域，未经版权人的许可对作品的无损害使用，已经成为行业惯例，那么可以推定如果版权人在某个领域发表作品时是知道自己的作品会被他人使用的，这时候的发布可以认定为“知道使用”。例如，在搜索引挈行业，搜索访问网站是不需要特别的版权人的授权，但是网络用户在访问和搜索的过程基于网络技术的需要客观上存在一个复制的过程，不存在复制这个环节整个搜索引挈将难以继续运行。因此，默示许可已经成为搜索引挈行业的网络社区规则和行业惯例。
（2）作品和载体的属性以及版权人是否接受使用者支付的合理报酬
版权的客体智力劳动产品往往是无形的，需要依附于有形的载体。因此，在版权人将载体卖于购买者，而载体与作品无法分离且购买的主要目的是使用作品本身，且购买者向版权人支付了超出载体的报酬时，可以认定版权人是知道依附于载体的作品会被使用，从而可以推定版权人对购买者使用作品是默示同意的。在方正诉宝洁案中，二审法院认定默示许可是从符合市场交换规律判定，如果NICE公司支付了合理对价，从市场交换规则看，购买知识产权载体就是对载体上作品的使用，从而可以推定方正公司是可以和应该知道自己的字库中字体是会被购买者使用，因此不构成侵权。
三、网络环境下默示许可的正当性分析
1.促进权利人的信息传播
现行的版权制度不仅让社会普通公众频繁陷入侵权陷阱，也不能完全反映出版权人的偏好。权利人将作品上传到网络空间，有时候不仅仅是为了追求版权上的利益，事实上很多版权人通过网络的宣传与推广自身获得一定知名度以后能够获得更大的利益。因此，网络搜索技术的发展将会更有效率地帮助版权人的信息进行传播和流通，符合其将作品上传至网络空间的目的与追求。
2.平衡版权人利益和社会公众利益
随着技术的进步，一方面版权人面临着作品传播难以控制，相关权益容易搜到损害，因而需要加强权利保护，另一方面随着传播方式的增多以及版权客体的扩张，版权人的利益得到了前所未有的扩张。例如，传统版权法将浏览行为至于其规范的范围之外，但是在数字技术的支持下，权利人可以通过技术措施将作品保护起来，只有获取密码的权限才能接触和浏览，从而对浏览行为进行控制并收费，使社会公众面临一个“每看必付”的世界。这样技术措施的应用已经侵入到版权限制制度的传统的个人使用的范围，使版权限制在事实上被排除了。因此，网络环境下对版权专有的限制或弱化应主要体现在打破阻碍知识扩散和信息传播的过程中，而同时保障权利人相应的经济收益。版权默示许可制度由于现行设定了给予权力许可的推定，构建了促进许可利用行为触发的运行机制，具有许可使用激励的制度特征，正符合网络时代这种打破信息传播、扩散的瓶颈，进而保持了版权法上利益平衡的时代要求。既可以使处于信息消费者地位的使用人获得和使用更加丰富全面的作品信息，又兼顾了权利人的经济利益，较好地协调了版权人与社会公众的利益平衡。
3.降低许可使用交易成本
在数字技术环境下，作品的传播和使用是权利人实现其经济利益的关键所在，但若在任何情况下，作品的使用授权均须经权利人同意后方可进行，虽然可以充分体现版权人的意志，但势必会影响到作品的传播和流转，进而影响版权人利益的最大化。在版权法普通许可的机制下，使用人若是想要使用网络上的某件作品，必须首先找到它的版权人，然而在版权自动获得机制下，要寻找某个特定作品的版权人是非常困难的，对于使用人来说搜索成本非常高昂；对于版权人来说，如果使用人为了避免侵权而放弃使用其作品会使其作品丧失经济价值，此种交易模式对交易双方都是不利的。在默示许可模式，如“选择-退出机制”下对版权人来说只需要通过技术措施表明自身是否愿意被搜索到，成本十分低廉，对搜索服务商来说其搜索成本也将大大降低。
因而，默示许可制度可以从根本上解决数字网络环境下海量作品的利用问题。在版权默示许可使用制度下，版权人和使用人之间的利益之和处于最大化，既保障了版权人适当的经济利益，给与其必要的激励措施，又促进了作品的流通和使用。