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【摘要】： 在人像作品中既存在着肖像权又存在着著作权，当肖像权和著作权不属于同一主体时，权利就会发生竞合和冲突。本文通过分析咖小西猫力摄影作品版权之争，来厘清肖像权和著作权的关系，考虑当下的立法现状，确立冲突解决的可行性规则，定纷止争，更好地保护民事权利。
【关键词】：肖像权;著作权;冲突;解决
一、纷争回顾
9月10日，摄影师咖小西在新浪微博上发文称"穷游达人”猫力在出版她的新书《猫力乱步》时，曾将自己之前受Corcs品牌商委托给猫力所拍的一组照片拿给该书出版社浦睿文化出版，并且仅给了3000元稿费而未在书中为其署名。后出版商又与其协商承诺在书中为其署名并追加5000元稿费。咖小西还称猫力未经自己同意，在微博和杂志采访中使用了自己拍摄的照片作为配图，侵犯了自己的著作权，并要求猫力将这些未经授权的照片删除或者注明作者姓名。而后，猫利男友瘦肉发布微博称，一张人像相片的权利有两项：一是拍摄者的著作权，二是被摄者的肖像权，咖小西在品牌委托结束后依旧使用他们的照片，侵犯了他们的肖像权，并称咖小西在服务结束后已经丧失了他的著作权且著作权归肖像者——猫力和瘦肉。《猫力乱步》出版社浦睿文化也发表声明，并上传了咖小西签署的授权书。浦睿文化称，咖小西所说的微博及杂志采访配图为图书宣传的合理范围之内。并支持猫力维护自己的合法权益。
二、著作权的归属
人像作品著作权是著作权人对其完成的人像作品所享有的人身利益和财产利益，它既包括作品的署名权、发表权、修改权等人身权利。也包括复制权、展览权、发行权等财产权利。肖像作品著作权除了具备著作权的这些共性外，自有它的特殊性，即也具有肖像人的肖像权。肖像权人与著作权人拥有不同的权利有交叉与重叠（使用权和展示权）。当他人制作本人肖像，这两种权利属于不同的主体时，就具备了冲突的可能性。
那么版权作品的版权到底是谁的？此案中Crocs品牌商委托摄影师咖小西给猫力拍一组照片用作品牌宣传，咖小西与Crocs品牌商之间订立了一个委托合同。我国《著作权法》第十一条规定著作权属于作者。第十七条规定受委托的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或没有签订合同的，著作权属于受托人。咖小西在事件的披露中并未明说是否和品牌商对其著作权有过约定，所以暂且认为该摄影作品的著作权属于咖小西。咖小西在长微博中提到一个细节——品牌商并未直接联系猫力，而只是委托咖小西进行广告的创作。故咖小西与猫力和瘦肉并非委托拍照的主顾关系，而是摄影师与雇佣模特的关系，这种情况下雇佣模特其实不具有著作权，故瘦肉的主张不成立。
三、肖像权的保护
此案中，Crocs品牌商使用猫力和瘦肉的肖像进行商业性盈利活动是否构成侵权？《民法通则》第100条：公民享有的肖像权，不得在未经同意情况下以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院《民通意见》第139条规定："以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”依据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项的规定："因为相片还可能涉及客户的肖像权，因此，影楼在行使著作权的原则上应符合《民法通则》第100条的规定，即利用照片获利，必须得到肖像人的事先许可。” 侵犯肖像权有两个要件——"以营利为目的”以及"未经肖像者同意”，两个要件要同时满足才构成侵权。在拍摄这组照片之前，猫力和瘦肉都是知晓照片所用目的，Crocs品牌商对照片的使用哪怕是基于商业目的但是得到了作者咖小西的授权、支付了费用且经过了肖像者本人的同意，所以笔者认为Crocs品牌商并未侵权。
猫力使用咖小西的作品是否构成侵权？第一，《猫力乱步》出版之初，咖小西与出版社签署了非专有性许可使用合同，同意照片在《猫力乱步》第一版中使用，所以除了书以外，其他任何使用其作品的行为都没有得到咖小西的许可，侵犯其署名权、保护作品完整权和复制权。咖小西在长微博中反复提到，猫力作为一个网络红人同时也是摄影爱好者，拥有上万粉丝，配有咖小西作品的微博有将近5000的转发量，很多粉丝在微博下评论显示大多数人心里都默认这组照片是猫力或者瘦肉拍摄的。猫力也并未做任何解释，实则侵犯了作者的署名权。《猫力乱步》再版时，之前所签订的许可使用合同已经不再适用，后来版本的书使用咖小西的作品违反了我国《著作权》法第27条："许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的權利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”，构成侵权。
三、肖像权和著作权的冲突及解决
根据上述案例可知，肖像权和著作权的矛盾存在于如下两种情形：委托创作的肖像作品和以别人为原型创作肖像作品中。
对于第一种类型的冲突，我国《著作权法》第17条通过委托创作作品规定了肖像作品的著作权当事人可通过合同商定其归属，没有约定或者约定不清楚的则归作者所有。而第二种类型冲突，我国法律并无明确规定，但基于法理，笔者认为应该强调的是使用著作权不可侵犯肖像权，肖像权人对肖像权的使用应充分尊重版权所有者的版权。
肖像权是公民之于自身肖像所显现的利益为实质的权利， 与公民的人格尊严和社会评价紧密相关。首先， 肖像权是绝对权， 它的权利主体是特定的，但其义务主体并非特定;其次， 肖像权是支配权，权利人具有排他性的权利， 在受到侵害时， 可请求排除侵害。法律对公民肖像权的保护就是为了维护公民的人格尊嚴和精神利益的完整。而对版权而言，虽然法律赋予每个公民都可享受，但它是潜在的。要想实际取得著作权，一般必须通过创造性的劳动以一定的形式表现出来。肖像权人的肖像权先于著作权人的著作权。当肖像权与著作权发生冲突时，肖像作品著作权应首先服从肖像权。强调肖像作品著作权的行使首先服从肖像权，并不意味着忽视著作权人的利益。肖像人对其肖像权的行使亦须尊重肖像作品的著作权。肖像作品著作权亦制约着肖像权。当肖像权人未经著作权人许可以营利为目的使用或不妥使用其肖像则构成对作者版权的侵犯。
综上所述，当肖像权和著作权发生冲突时，不能顾此失彼，要在侧重的基础上两者兼顾。在著作权人充分服从肖像权的基础上，肖像权人也要充分尊重著作权人，使著作权和肖像权形成制约而非冲突。
参考文献：
[1] 赵微.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题，天津市政法管理干部学院学报，1999
[2] 李扬，田圣斌.著作权与肖像权的冲突及其对策，律师世界，2000
[3] 李明德，许超.著作权法，法律出版社，2003
[4] 宋宗宇， 何慧丽.肖像权保护的立法模式与现实选择——兼评刘翔肖像侵权纠纷案，天津市政法管理干部学院学报，2007
[5] 新浪科技.http：//tech.sina.com.cn/digi/dc/2014-09-17/08049616585.shtml
【关键词】：肖像权;著作权;冲突;解决
一、纷争回顾
9月10日，摄影师咖小西在新浪微博上发文称"穷游达人”猫力在出版她的新书《猫力乱步》时，曾将自己之前受Corcs品牌商委托给猫力所拍的一组照片拿给该书出版社浦睿文化出版，并且仅给了3000元稿费而未在书中为其署名。后出版商又与其协商承诺在书中为其署名并追加5000元稿费。咖小西还称猫力未经自己同意，在微博和杂志采访中使用了自己拍摄的照片作为配图，侵犯了自己的著作权，并要求猫力将这些未经授权的照片删除或者注明作者姓名。而后，猫利男友瘦肉发布微博称，一张人像相片的权利有两项：一是拍摄者的著作权，二是被摄者的肖像权，咖小西在品牌委托结束后依旧使用他们的照片，侵犯了他们的肖像权，并称咖小西在服务结束后已经丧失了他的著作权且著作权归肖像者——猫力和瘦肉。《猫力乱步》出版社浦睿文化也发表声明，并上传了咖小西签署的授权书。浦睿文化称，咖小西所说的微博及杂志采访配图为图书宣传的合理范围之内。并支持猫力维护自己的合法权益。
二、著作权的归属
人像作品著作权是著作权人对其完成的人像作品所享有的人身利益和财产利益，它既包括作品的署名权、发表权、修改权等人身权利。也包括复制权、展览权、发行权等财产权利。肖像作品著作权除了具备著作权的这些共性外，自有它的特殊性，即也具有肖像人的肖像权。肖像权人与著作权人拥有不同的权利有交叉与重叠（使用权和展示权）。当他人制作本人肖像，这两种权利属于不同的主体时，就具备了冲突的可能性。
那么版权作品的版权到底是谁的？此案中Crocs品牌商委托摄影师咖小西给猫力拍一组照片用作品牌宣传，咖小西与Crocs品牌商之间订立了一个委托合同。我国《著作权法》第十一条规定著作权属于作者。第十七条规定受委托的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定，合同未作明确约定或没有签订合同的，著作权属于受托人。咖小西在事件的披露中并未明说是否和品牌商对其著作权有过约定，所以暂且认为该摄影作品的著作权属于咖小西。咖小西在长微博中提到一个细节——品牌商并未直接联系猫力，而只是委托咖小西进行广告的创作。故咖小西与猫力和瘦肉并非委托拍照的主顾关系，而是摄影师与雇佣模特的关系，这种情况下雇佣模特其实不具有著作权，故瘦肉的主张不成立。
三、肖像权的保护
此案中，Crocs品牌商使用猫力和瘦肉的肖像进行商业性盈利活动是否构成侵权？《民法通则》第100条：公民享有的肖像权，不得在未经同意情况下以营利为目的使用公民的肖像。最高人民法院《民通意见》第139条规定："以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”依据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第3项的规定："因为相片还可能涉及客户的肖像权，因此，影楼在行使著作权的原则上应符合《民法通则》第100条的规定，即利用照片获利，必须得到肖像人的事先许可。” 侵犯肖像权有两个要件——"以营利为目的”以及"未经肖像者同意”，两个要件要同时满足才构成侵权。在拍摄这组照片之前，猫力和瘦肉都是知晓照片所用目的，Crocs品牌商对照片的使用哪怕是基于商业目的但是得到了作者咖小西的授权、支付了费用且经过了肖像者本人的同意，所以笔者认为Crocs品牌商并未侵权。
猫力使用咖小西的作品是否构成侵权？第一，《猫力乱步》出版之初，咖小西与出版社签署了非专有性许可使用合同，同意照片在《猫力乱步》第一版中使用，所以除了书以外，其他任何使用其作品的行为都没有得到咖小西的许可，侵犯其署名权、保护作品完整权和复制权。咖小西在长微博中反复提到，猫力作为一个网络红人同时也是摄影爱好者，拥有上万粉丝，配有咖小西作品的微博有将近5000的转发量，很多粉丝在微博下评论显示大多数人心里都默认这组照片是猫力或者瘦肉拍摄的。猫力也并未做任何解释，实则侵犯了作者的署名权。《猫力乱步》再版时，之前所签订的许可使用合同已经不再适用，后来版本的书使用咖小西的作品违反了我国《著作权》法第27条："许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的權利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使。”，构成侵权。
三、肖像权和著作权的冲突及解决
根据上述案例可知，肖像权和著作权的矛盾存在于如下两种情形：委托创作的肖像作品和以别人为原型创作肖像作品中。
对于第一种类型的冲突，我国《著作权法》第17条通过委托创作作品规定了肖像作品的著作权当事人可通过合同商定其归属，没有约定或者约定不清楚的则归作者所有。而第二种类型冲突，我国法律并无明确规定，但基于法理，笔者认为应该强调的是使用著作权不可侵犯肖像权，肖像权人对肖像权的使用应充分尊重版权所有者的版权。
肖像权是公民之于自身肖像所显现的利益为实质的权利， 与公民的人格尊严和社会评价紧密相关。首先， 肖像权是绝对权， 它的权利主体是特定的，但其义务主体并非特定;其次， 肖像权是支配权，权利人具有排他性的权利， 在受到侵害时， 可请求排除侵害。法律对公民肖像权的保护就是为了维护公民的人格尊嚴和精神利益的完整。而对版权而言，虽然法律赋予每个公民都可享受，但它是潜在的。要想实际取得著作权，一般必须通过创造性的劳动以一定的形式表现出来。肖像权人的肖像权先于著作权人的著作权。当肖像权与著作权发生冲突时，肖像作品著作权应首先服从肖像权。强调肖像作品著作权的行使首先服从肖像权，并不意味着忽视著作权人的利益。肖像人对其肖像权的行使亦须尊重肖像作品的著作权。肖像作品著作权亦制约着肖像权。当肖像权人未经著作权人许可以营利为目的使用或不妥使用其肖像则构成对作者版权的侵犯。
综上所述，当肖像权和著作权发生冲突时，不能顾此失彼，要在侧重的基础上两者兼顾。在著作权人充分服从肖像权的基础上，肖像权人也要充分尊重著作权人，使著作权和肖像权形成制约而非冲突。
参考文献：
[1] 赵微.浅谈我国肖像权保护中的“合理使用”问题，天津市政法管理干部学院学报，1999
[2] 李扬，田圣斌.著作权与肖像权的冲突及其对策，律师世界，2000
[3] 李明德，许超.著作权法，法律出版社，2003
[4] 宋宗宇， 何慧丽.肖像权保护的立法模式与现实选择——兼评刘翔肖像侵权纠纷案，天津市政法管理干部学院学报，2007
[5] 新浪科技.http：//tech.sina.com.cn/digi/dc/2014-09-17/08049616585.shtml