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摘要：淮河流域诞生了中国古代一大批著名的政治、思想和军事家，开创了儒家、道家、法家等学派，在法学思想上作出了很大的贡献。其中的判例法理论和实践尤其值得关注，因其对我国现代法制建设具有一定的借鉴意义。
关键词：淮河流域；传统法律文化；判例法；现代化
淮河古代与黄河、长江、济水齐名，并称为“四渎”。淮河流域是中华民族灿烂文化的发祥地之一，在我国数千年的文明史上，始终占有其重要位置。这块宝地上先后诞生了孔子、孟子、墨子、管子、老子、庄子、李斯、韩非以及在此讲学著书的荀子和孙膑等一大批政治、思想和军事家，开创了我国的儒家、道家、墨家、法家等学派，各学派在法学思想上都有着积极的贡献。笔者在此着重解读淮河流域传统法律文化中蕴涵的判例法思想和实践，以期对现代法制有所裨益。
一、淮河流域传统法律文化中的判例法
判例一词，严格意义上是指英美法所使用的“judicialprecedent”，即“判决上的先例”。般所说判例，是指可作为其他判决的先例。其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。0中国古代是一个崇尚制定法的国家，但是除了发达的成文法之外，古代中国还有发达的判例法。
春秋时孔子出于维护贵族政治立场，坚持判例法。子日“温故而知新，可以为师矣”。“师”即上师，法官。作为一名法官，要熟悉以往的成事判例，才能处理好新的案件。子日“成事不说，遂事不谏，既往不咎”。“事”，判例成事，是说对以往的成事旧例，如果发现其中有什么毛病，也不要过于苛求责难。表现了孔子敬重先例成事的原则。在审判中，孔子主张谨慎多思，“临事而慎，好谋而成”。就是说要谨慎研究以往的判例，选择适当的先例来进行审判。这些正是适用判例的基本要求。在战国时期，以荀子为代表，针对法家片面的法治观，在司法领域主张“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。是说，审判中，有法律明文规定的，就比照法律规定加以裁判；在没有法律明文规定或现行法律落后社会生活而不再适用之际，就援引以往的判例、故事，从中引申出来某种具体法律原则来裁判案件。也就是强制创制判例和适用判例来弥补成文法的不足。荀子说。礼者，法之大分，类之纲纪也”。即，礼是法、类的根本性指导原则。类是判例、故事或判例所体现出来的具体法律原则。明确视判例为法的渊源。荀子还提出了创制适用判例的诸原则。一是“立法施令莫不以顺比”。“比”即先例。立法时、司法时都要参考以往的判例，而有些判例可以被加工、抽象为成文法法条；二是“无嵇之言，不见之行，不闻之谋，君子慎之”。在先例可资借鉴时，应慎之又慎；三是“是非疑则度之以远事，验之以近物，参之以平心”。审判疑难案件时，既要参考过去的判例，又要结合当时的现状，还要作到法官良心的平静，既不欺人，也不欺己。《易经》作为正宗儒学经典之一，《比》专门记录了适用判例的方法和原则。明《大诰》是明太祖朱元璋御笔裁判的案例、成事、命令及训诫之词的汇编。是御制判例集。成为法官得以援引的法律依据，其效力优于法典。而朱元璋正是出生于淮河流域的开国皇帝之一。
淮河流域传统法律文化中的判例的适用并未仅仅停留在理论层面，而是有着其丰富的实践。春秋时司法审判的基本方式是“议事以制”，即参酌依据以往的判例以审理判决。晋卿叔向说过“昔先王议事以制，不为刑辟”。是说，从先王到今天都是参酌引用既有判例来审判量刑，不预先制定包含什么行为是违法犯罪叉当处以何刑两项内容的刑法典。这里的“事”就是判例，“议”就是选择、评判、研讨之意。
自从儒家被西汉王朝确立为官方正统法律学术后，便结束了“百家争鸣”，进人了“独尊儒术”的经学时代。儒家经典著作及其所含原则逐渐成为国家制定政策和立法、司法的最高依据。西汉武帝时代，司法活动中出现了前所未有的重大事件“春秋决狱”，始作俑者是董仲舒。当时廷尉张汤每遇到义关伦常的疑难案件，便向董仲舒请教，董仲舒便以儒家经典所载的古老判例、故事或某种原则来予以裁定，并作《春秋决狱》二百三十二事，为当时法官审判时援引。继董仲舒之后，其弟子“吕步舒持节使决淮南狱，于诸侯擅专断不服，以《春秋》之义正之，天予皆以为是”。董仲舒从儒家经典著作特别是《春秋》当中，引申出一系列抽象的法律原则，提出了新的审判思想。“《春秋》之听狱也，必本其学而原其志”。即以法律行为和案件事实为依据，并分析判断行为人的主观动机和目的，然后判明案件的性质和情节，据之裁断。这种审判思想较之死搬法律条文或只看客观事实的做法无疑是一大进步。
董仲舒所倡导的“春秋决狱”与其说是用儒家的法律思想改造当时的司法活动，毋宁说是恢复一种古已有之的审判方法：判例法。这在当时具有重要意义：一方面，是汉代儒者实现其公平正义之社会理想的一个途径；另一方面，弥补了制定法上的不足；再者，也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德制和教化的活水。在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。从汉代起，“春秋决狱”影响中国法制长达七百年之久。礼法在此期间逐渐融合，儒家道德法律化得以逐步实现。从法律文化的视角来看，发源于淮河流域的儒家思想在司法实践中的适用，尤其是在判例中的适用，为我国当代判例制度的构建打下了一定的基础。
二、中国传统判例法的现代化
(一)必要性
1 克服成文法的不足，建立开放型法律体系的需求
当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好的运行。成文法的优点是统一和集中，便于理解和适用；缺点是割裂了立法与司法的内在联系，限制了法官的主观能动性。由于社会生活日新月异，法典与不断变化和发展的社会生活相比，不可避免的呈现出滞后于现实的特征。同时，成文法制定过程中。立法者为了使成文法具有广泛的适用性，在法律条文的规定中往往采用比较笼统、模糊的文字、术语来表述，使法律在适用中往往会背离原来的初衷，出现适用上的不统一。与制定法相比，判例制度的优点正好能弥补其存在的缺陷。因为判例法本身含有有机成长机制，使之能不断适应新情况，克服了成文法存在的“盲区”的先天不足。美国著名法官霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不存在于逻辑”。这句话道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。立法速度永远赶不上司法的适应速度，我们必须建立一种开放性法律体系。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的。
2 适应社会自发秩序，尊重法制现状的需要
现实生活中不可回避的问题是，一方面成文法大量颁布，另一方面在司法实践中，法官和律师对许多案件更多的依赖最高法院的司法解释、判例和各级法院自己制 订的内部操作方法，往往置成文法于一旁而不顾。这说明目前的成文法至少部分存在与社会即自发秩序不合性和一定的超前性。但这势必与社会自发秩序产生矛盾。因此，社会自发秩序调整仍必须依赖现实生活中个别的、具体的社会关系，仍有必要依赖判例。继承中国判例法传统，并使之现代化也是尊重既存法制现状的需要。
3 完善司法纵向拘束力，实现司法精确的需求。
在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面，潜移默化地影响着下级法院。实际上它已经等同于下级法院的法律渊源，只是我们不愿意承认而已。我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对下级法院的指导意义。确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成人所共知的行为规范。我国法院系统结构是完整的，等级也是完善的，如果赋予判例拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等级结构完善而完善。横向拘束力与纵向拘束力交替作用，也是现代司法的精确需求。
4 规制司法行为，实现司法公正的需求。
中国目前法律体系尚在建设中，法官手中自由裁量权很大，在这种情况下案件的审理是否合法，公正，就比较难以判断。法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式公正。另外社会公众参照它来监督司法机关的司法行为。可以说，判例是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机，约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立，最大限度地实现公正与效能的有效机制。
(二)构建
吸取中国古代实施判例法的经验、教训，借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的经验，构建具有中国特色的判例法制度。
1 成文法为主，判例法为辅
我国判例制度的建立，应在坚持成文法作为我国基本法律渊源的前提下，在既有制度的框架内和司法体制基础上，引入判例制度，确立成文法为主，判例为辅，其他法律渊源为补充的具有中国特色的判例制度，最大限度实现法律的价值。判例法的数量不宜过多过滥。
2 对认定，变更，撤销判例法的组织机构与程序做出明确规定
我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别，选择判例并将具有典型意义的判例予以公布。判例委员会同时拥有变更，撤销判例的权力。凡编写公布的判例实际上已成为法律渊源的组成部分。
3、创立判例的报告制度
最高法院公布的判例对地方各级法院法官判案都有法律的约束力，下级法院审理案件时遇到类似的案件，首先要查清案件事实，确认该案与先例具有相同性，一般情况下应参照先例，适用法律做出判决，但当法官认为修正或背离先例规则更合理时，建议借鉴德国的背离判例报告制度，创立我国判例报告制度。即任何级别的任何法官欲对任何一个待判案件做出与最高人民法院相同或类似的判例相反的裁判时，应逐级上报至最高人民法院。
关键词：淮河流域；传统法律文化；判例法；现代化
淮河古代与黄河、长江、济水齐名，并称为“四渎”。淮河流域是中华民族灿烂文化的发祥地之一，在我国数千年的文明史上，始终占有其重要位置。这块宝地上先后诞生了孔子、孟子、墨子、管子、老子、庄子、李斯、韩非以及在此讲学著书的荀子和孙膑等一大批政治、思想和军事家，开创了我国的儒家、道家、墨家、法家等学派，各学派在法学思想上都有着积极的贡献。笔者在此着重解读淮河流域传统法律文化中蕴涵的判例法思想和实践，以期对现代法制有所裨益。
一、淮河流域传统法律文化中的判例法
判例一词，严格意义上是指英美法所使用的“judicialprecedent”，即“判决上的先例”。般所说判例，是指可作为其他判决的先例。其中最有意义的是判例中判决理由所示的法律性判断。0中国古代是一个崇尚制定法的国家，但是除了发达的成文法之外，古代中国还有发达的判例法。
春秋时孔子出于维护贵族政治立场，坚持判例法。子日“温故而知新，可以为师矣”。“师”即上师，法官。作为一名法官，要熟悉以往的成事判例，才能处理好新的案件。子日“成事不说，遂事不谏，既往不咎”。“事”，判例成事，是说对以往的成事旧例，如果发现其中有什么毛病，也不要过于苛求责难。表现了孔子敬重先例成事的原则。在审判中，孔子主张谨慎多思，“临事而慎，好谋而成”。就是说要谨慎研究以往的判例，选择适当的先例来进行审判。这些正是适用判例的基本要求。在战国时期，以荀子为代表，针对法家片面的法治观，在司法领域主张“有法者以法行，无法者以类举，听之尽也”。是说，审判中，有法律明文规定的，就比照法律规定加以裁判；在没有法律明文规定或现行法律落后社会生活而不再适用之际，就援引以往的判例、故事，从中引申出来某种具体法律原则来裁判案件。也就是强制创制判例和适用判例来弥补成文法的不足。荀子说。礼者，法之大分，类之纲纪也”。即，礼是法、类的根本性指导原则。类是判例、故事或判例所体现出来的具体法律原则。明确视判例为法的渊源。荀子还提出了创制适用判例的诸原则。一是“立法施令莫不以顺比”。“比”即先例。立法时、司法时都要参考以往的判例，而有些判例可以被加工、抽象为成文法法条；二是“无嵇之言，不见之行，不闻之谋，君子慎之”。在先例可资借鉴时，应慎之又慎；三是“是非疑则度之以远事，验之以近物，参之以平心”。审判疑难案件时，既要参考过去的判例，又要结合当时的现状，还要作到法官良心的平静，既不欺人，也不欺己。《易经》作为正宗儒学经典之一，《比》专门记录了适用判例的方法和原则。明《大诰》是明太祖朱元璋御笔裁判的案例、成事、命令及训诫之词的汇编。是御制判例集。成为法官得以援引的法律依据，其效力优于法典。而朱元璋正是出生于淮河流域的开国皇帝之一。
淮河流域传统法律文化中的判例的适用并未仅仅停留在理论层面，而是有着其丰富的实践。春秋时司法审判的基本方式是“议事以制”，即参酌依据以往的判例以审理判决。晋卿叔向说过“昔先王议事以制，不为刑辟”。是说，从先王到今天都是参酌引用既有判例来审判量刑，不预先制定包含什么行为是违法犯罪叉当处以何刑两项内容的刑法典。这里的“事”就是判例，“议”就是选择、评判、研讨之意。
自从儒家被西汉王朝确立为官方正统法律学术后，便结束了“百家争鸣”，进人了“独尊儒术”的经学时代。儒家经典著作及其所含原则逐渐成为国家制定政策和立法、司法的最高依据。西汉武帝时代，司法活动中出现了前所未有的重大事件“春秋决狱”，始作俑者是董仲舒。当时廷尉张汤每遇到义关伦常的疑难案件，便向董仲舒请教，董仲舒便以儒家经典所载的古老判例、故事或某种原则来予以裁定，并作《春秋决狱》二百三十二事，为当时法官审判时援引。继董仲舒之后，其弟子“吕步舒持节使决淮南狱，于诸侯擅专断不服，以《春秋》之义正之，天予皆以为是”。董仲舒从儒家经典著作特别是《春秋》当中，引申出一系列抽象的法律原则，提出了新的审判思想。“《春秋》之听狱也，必本其学而原其志”。即以法律行为和案件事实为依据，并分析判断行为人的主观动机和目的，然后判明案件的性质和情节，据之裁断。这种审判思想较之死搬法律条文或只看客观事实的做法无疑是一大进步。
董仲舒所倡导的“春秋决狱”与其说是用儒家的法律思想改造当时的司法活动，毋宁说是恢复一种古已有之的审判方法：判例法。这在当时具有重要意义：一方面，是汉代儒者实现其公平正义之社会理想的一个途径；另一方面，弥补了制定法上的不足；再者，也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德制和教化的活水。在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。从汉代起，“春秋决狱”影响中国法制长达七百年之久。礼法在此期间逐渐融合，儒家道德法律化得以逐步实现。从法律文化的视角来看，发源于淮河流域的儒家思想在司法实践中的适用，尤其是在判例中的适用，为我国当代判例制度的构建打下了一定的基础。
二、中国传统判例法的现代化
(一)必要性
1 克服成文法的不足，建立开放型法律体系的需求
当代各国的法制实践表明，任何一种法源形式都不是完美无缺的，都需要其他法源形式的补充和配合才能使整个法律体系良好的运行。成文法的优点是统一和集中，便于理解和适用；缺点是割裂了立法与司法的内在联系，限制了法官的主观能动性。由于社会生活日新月异，法典与不断变化和发展的社会生活相比，不可避免的呈现出滞后于现实的特征。同时，成文法制定过程中。立法者为了使成文法具有广泛的适用性，在法律条文的规定中往往采用比较笼统、模糊的文字、术语来表述，使法律在适用中往往会背离原来的初衷，出现适用上的不统一。与制定法相比，判例制度的优点正好能弥补其存在的缺陷。因为判例法本身含有有机成长机制，使之能不断适应新情况，克服了成文法存在的“盲区”的先天不足。美国著名法官霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不存在于逻辑”。这句话道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。立法速度永远赶不上司法的适应速度，我们必须建立一种开放性法律体系。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的。
2 适应社会自发秩序，尊重法制现状的需要
现实生活中不可回避的问题是，一方面成文法大量颁布，另一方面在司法实践中，法官和律师对许多案件更多的依赖最高法院的司法解释、判例和各级法院自己制 订的内部操作方法，往往置成文法于一旁而不顾。这说明目前的成文法至少部分存在与社会即自发秩序不合性和一定的超前性。但这势必与社会自发秩序产生矛盾。因此，社会自发秩序调整仍必须依赖现实生活中个别的、具体的社会关系，仍有必要依赖判例。继承中国判例法传统，并使之现代化也是尊重既存法制现状的需要。
3 完善司法纵向拘束力，实现司法精确的需求。
在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面，潜移默化地影响着下级法院。实际上它已经等同于下级法院的法律渊源，只是我们不愿意承认而已。我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对下级法院的指导意义。确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成人所共知的行为规范。我国法院系统结构是完整的，等级也是完善的，如果赋予判例拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等级结构完善而完善。横向拘束力与纵向拘束力交替作用，也是现代司法的精确需求。
4 规制司法行为，实现司法公正的需求。
中国目前法律体系尚在建设中，法官手中自由裁量权很大，在这种情况下案件的审理是否合法，公正，就比较难以判断。法院接受判例法的约束，可以保证“同案同判”，实现形式公正。另外社会公众参照它来监督司法机关的司法行为。可以说，判例是一种防止自由裁量权给司法腐败或司法专横造成可乘之机，约束法院和法官公正司法而又不伤害司法独立，最大限度地实现公正与效能的有效机制。
(二)构建
吸取中国古代实施判例法的经验、教训，借鉴世界各国尤其是大陆法系国家的经验，构建具有中国特色的判例法制度。
1 成文法为主，判例法为辅
我国判例制度的建立，应在坚持成文法作为我国基本法律渊源的前提下，在既有制度的框架内和司法体制基础上，引入判例制度，确立成文法为主，判例为辅，其他法律渊源为补充的具有中国特色的判例制度，最大限度实现法律的价值。判例法的数量不宜过多过滥。
2 对认定，变更，撤销判例法的组织机构与程序做出明确规定
我们可以借鉴法国和日本的做法，在拥有准立法权的最高人民法院设立专门的由资深法官组成的判例委员会，专事甄别，选择判例并将具有典型意义的判例予以公布。判例委员会同时拥有变更，撤销判例的权力。凡编写公布的判例实际上已成为法律渊源的组成部分。
3、创立判例的报告制度
最高法院公布的判例对地方各级法院法官判案都有法律的约束力，下级法院审理案件时遇到类似的案件，首先要查清案件事实，确认该案与先例具有相同性，一般情况下应参照先例，适用法律做出判决，但当法官认为修正或背离先例规则更合理时，建议借鉴德国的背离判例报告制度，创立我国判例报告制度。即任何级别的任何法官欲对任何一个待判案件做出与最高人民法院相同或类似的判例相反的裁判时，应逐级上报至最高人民法院。