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摘 要 在当前的市场经济环境下，不少市场主体铤而走险，通过行贿争取商业机会或竞争优势。由于单位行贿的实行行为由个人完成，单位利益与自然人利益也常呈现交织状态，导致单位行贿与自然人行賄界限认定出现难点。本文从赵某行贿案出发，试剖析承包关系下行贿行为性质的认定。
关键词 单位行贿 行贿 承包关系
作者简介：张志婧，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-082-02
一、基本案情
2010年1月，被告人赵某与北京市电信工程局公司签订劳动合同及承包协议，约定由该公司管线工程处保留赵某的人事关系，赵某每年至少完成300万元产值并按结算工程款上缴8%管理费。赵某使用自己的施工队和设备，但工程收支需通过该公司的账户。
2010年春节前，赵某得知联通公司将永定路引水渠（简称永引渠）三个基站的建设业务交予工程局公司，便向管线处经理冯某表示想承接该业务。为获得上述基站建设占用土地的审批权，赵某通过耿某介绍认识土地管辖单位北京市河湖管理处的李某（涉嫌受贿罪，另案处理）并请李某帮忙。经协商，双方约定赵某按照每个基站30万元给予李某好处费。后赵某按照李某要求开通银行账户，先后两次存入共计29万余元人民币。为了筹措剩余好处费，赵某欲从公司账户中提取工程款以便给予李某剩余的60万元好处费，便找到北京爱日尔科技发展公司，并通过李某使该公司获得土地使用授权，再由赵某以通信工程局公司的名义与该公司签合同。后赵某将该协议交由工程局公司领导郑某并获得审批。后因联通公司未支付合同款，赵某亦未给李某剩余60万元好处费。
二、分歧焦点
第一种意见认为，被告人赵某系代表北京市电信工程局公司承接项目，其为获取项目建设土地施工使用权，给予李某29万余元人民币好处费的行为系单位行为，被告人赵某作为该单位的直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪对其定罪处罚。
第二种意见认为，被告人赵某与工程局公司签订承包协议，其行贿非出于单位意志、亦未用单位钱款，且仅向公司上交固定比例管理费，因此为涉案项目给予国家工作人员财物的行为系个人行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应以行贿罪对其定罪处罚。
三、分析意见
本案中，关于赵某的行为系单位行贿抑或个人行贿，存在一定争议。笔者同意第二种观点，赵某的行为系个人行贿，应以行贿罪对其定罪处罚。
（一）行贿犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪
犯罪行为主体包括单位及自然人，单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。 《刑法》第30条中以列举的方式明确了单位犯罪的主体种类：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。从法律规定及上述定义出发，笔者认为单位犯罪应包含如下要素：一是法律明确规定单位为犯罪主体；二是犯罪行为系单位意志之落实；三是犯罪行为应体现单位利益。
关于行贿犯罪，《刑法》第393条明确规定了单位行贿罪：单位为谋取不正当利益而行贿的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；《刑法》第389条明确规定了行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。廓清以单位名义实施的个人行贿与单位行贿，应在刑法预设的构成要件中重点考察如下两点：一是从主观考察，明确犯罪行为系出于单位意志抑或个人意志；二是从客观考察，判断犯罪行为所谋取的是单位利益还是个人利益。
（二）意志因素决定行贿主体
1.单位意志是单位行贿罪的核心要件
从主观方面看，单位行贿行为需体现单位意志，单位意志系单位成员个别行贿意图通过客观程序整合而成的，是单位成员协调决策形成的整体意志，在此过程中个人意志被单位意志吸收并不再为刑法所独立评价。有学者将单位行贿意志的客观表现总结为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的回扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的，满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等；（4）贿赂资金从单位账簿支出。 一般情况下，单位意志的形成需要程序和过程，并有多名成员参与决策，但实践中没有明确严格决策生发机制的情形下，需综合考虑行为人的身份、行贿动机及资金来源，对是否具有单位意志或得到单位概括授权予以推定。若行为人实施行贿不需单位同意、亦未得到概括授权或事后追认，且行为人个人承担行贿资金来源，则该行为不宜认定为行使单位之意志，而应认定为在个人意志支配下的个人行贿行为。
2.本案中行贿行为并非出于单位意志
本案中，赵某为承接工程项目而行贿，根据相关证据材料，在其行贿过程中，并无单位意志的事先决策，亦无事后追认。从证据角度分析，该公司管线工程处经理冯某出具证言称，管线工程处没有独立的法人资质，每年会与工程局公司签订承包协议，对外均以工程局公司的名义开展业务，双方建立一种经营性承包关系，赵某与管线工程处亦签订承包协议，双方也是承包关系；而关于赵某承接的中国联通基站项目工程，冯某没有权限管理，亦未听赵某提及行贿之事。该局公司副局长郑某出具证言称赵某告知其每个基站20万元（三个基站共计60万）系北京市城市河湖管理处的占地补偿费，由爱日尔公司转签合同并代收钱款，郑某对赵某出具的合同进行了形式审查，其并不知道赵某在该项目上是否给过相关人员好处费。 由上述证据认定，赵某在接涉案项目过程中的行贿行为所体现的意志，并非由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的意志，支配其行為的系个人决定形成的意志，因此其行为并非单位行为，其行为系个人行贿。
（三）承包关系下的利益归属辨别
1.单位行贿行为谋取的不正当利益归属于单位
根据《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件；根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不当利益”是指行贿人谋取违法法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
从客观方面看，单位犯罪的一般表现是为本单位全体或者大多数成员谋取非法利益，通过该种行为获得的非法利益归单位所有。笔者认为，在承包挂靠关系下，需明确双方主体之间的权利义务关系、利益分配关系，如仅仅使用单位名义、仅交纳约定特定比例的管理费，但单位并不参与决定具体实施工程、并无利益分配机制上的决定权，则承包方的行贿行为所谋取的不正当利益不宜认定为单位利益。
2.本案中被告人赵某行为并未体现单位利益。
本案中赵某向李某行贿，其行为目的系为谋取在承接涉案建设项目上的竞争优势。根据本案证据材料，赵某通过与管线工程处签订承包合同，与工程局公司建立一种挂靠关系。根据被告人赵某的供述，其实际经营运作使用自己的工程队及设备，与单位无关。证人冯某亦出具证言证明，赵某系挂靠人员，自己联系业务，每年向管线工程处上交的管理费作为管线工程处的利润上交至工程局公司。由此可认定，赵某除人事关系的挂靠及签订合同的名义挂靠外，其工程实施活动、利润分配均由自己决定，属于自主经营的模式。虽然赵某承接本案中联通项目系以北京市电信工程局有限公司的名义参与投标并签订合同的，但根据承包协议，除上交相应的管理费外，其此次行贿行为所谋取的不正当利益并不归属于电信工程局公司。从行贿的资金来源看，赵某并未使用公司资金，而是通过向耿某和朋友弥某借款自筹资金，并先后两次存入预先以自己的名义开设的账户。因此，从客观方面看，无论是行贿行为谋取的不正当利益的归属、抑或是行贿资金的来源，赵某的行为系个人行贿。
综上所述，赵某的行贿行为既没有代表单位的意志，亦未体现单位的利益，因此其行为系个人行贿，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，以行贿罪定罪处罚。
四、处理结果
本院反贪局以被告人赵某犯单位行贿罪将该案移送审查起诉，公诉部门以行贿罪将该案起诉至法院，法院支持我院起诉意见，以行贿罪判处被告人赵某有期徒刑三年，缓刑三年。
注释：
张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第1083页.
周永年，等.单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则研究.人民检察.2009（3）.第45页.
关键词 单位行贿 行贿 承包关系
作者简介：张志婧，北京市海淀区人民检察院公诉二处助理检察员。
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）12-082-02
一、基本案情
2010年1月，被告人赵某与北京市电信工程局公司签订劳动合同及承包协议，约定由该公司管线工程处保留赵某的人事关系，赵某每年至少完成300万元产值并按结算工程款上缴8%管理费。赵某使用自己的施工队和设备，但工程收支需通过该公司的账户。
2010年春节前，赵某得知联通公司将永定路引水渠（简称永引渠）三个基站的建设业务交予工程局公司，便向管线处经理冯某表示想承接该业务。为获得上述基站建设占用土地的审批权，赵某通过耿某介绍认识土地管辖单位北京市河湖管理处的李某（涉嫌受贿罪，另案处理）并请李某帮忙。经协商，双方约定赵某按照每个基站30万元给予李某好处费。后赵某按照李某要求开通银行账户，先后两次存入共计29万余元人民币。为了筹措剩余好处费，赵某欲从公司账户中提取工程款以便给予李某剩余的60万元好处费，便找到北京爱日尔科技发展公司，并通过李某使该公司获得土地使用授权，再由赵某以通信工程局公司的名义与该公司签合同。后赵某将该协议交由工程局公司领导郑某并获得审批。后因联通公司未支付合同款，赵某亦未给李某剩余60万元好处费。
二、分歧焦点
第一种意见认为，被告人赵某系代表北京市电信工程局公司承接项目，其为获取项目建设土地施工使用权，给予李某29万余元人民币好处费的行为系单位行为，被告人赵某作为该单位的直接责任人员，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应以单位行贿罪对其定罪处罚。
第二种意见认为，被告人赵某与工程局公司签订承包协议，其行贿非出于单位意志、亦未用单位钱款，且仅向公司上交固定比例管理费，因此为涉案项目给予国家工作人员财物的行为系个人行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，应以行贿罪对其定罪处罚。
三、分析意见
本案中，关于赵某的行为系单位行贿抑或个人行贿，存在一定争议。笔者同意第二种观点，赵某的行为系个人行贿，应以行贿罪对其定罪处罚。
（一）行贿犯罪中的单位犯罪与自然人犯罪
犯罪行为主体包括单位及自然人，单位犯罪一般是公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。 《刑法》第30条中以列举的方式明确了单位犯罪的主体种类：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。从法律规定及上述定义出发，笔者认为单位犯罪应包含如下要素：一是法律明确规定单位为犯罪主体；二是犯罪行为系单位意志之落实；三是犯罪行为应体现单位利益。
关于行贿犯罪，《刑法》第393条明确规定了单位行贿罪：单位为谋取不正当利益而行贿的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为；《刑法》第389条明确规定了行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。廓清以单位名义实施的个人行贿与单位行贿，应在刑法预设的构成要件中重点考察如下两点：一是从主观考察，明确犯罪行为系出于单位意志抑或个人意志；二是从客观考察，判断犯罪行为所谋取的是单位利益还是个人利益。
（二）意志因素决定行贿主体
1.单位意志是单位行贿罪的核心要件
从主观方面看，单位行贿行为需体现单位意志，单位意志系单位成员个别行贿意图通过客观程序整合而成的，是单位成员协调决策形成的整体意志，在此过程中个人意志被单位意志吸收并不再为刑法所独立评价。有学者将单位行贿意志的客观表现总结为：（1）在单位领导决策后，由业务部门的直接负责人负责、业务员具体执行回扣给付的指令；（2）单位内部章程、合同等书面文件明确规定或约定了销售产品的回扣率；（3）单位法定代表人、总经理、部门主管在授权范围内，未经集体讨论，单独进行的，满足单位不正当利益要求的贿赂决定等等；（4）贿赂资金从单位账簿支出。 一般情况下，单位意志的形成需要程序和过程，并有多名成员参与决策，但实践中没有明确严格决策生发机制的情形下，需综合考虑行为人的身份、行贿动机及资金来源，对是否具有单位意志或得到单位概括授权予以推定。若行为人实施行贿不需单位同意、亦未得到概括授权或事后追认，且行为人个人承担行贿资金来源，则该行为不宜认定为行使单位之意志，而应认定为在个人意志支配下的个人行贿行为。
2.本案中行贿行为并非出于单位意志
本案中，赵某为承接工程项目而行贿，根据相关证据材料，在其行贿过程中，并无单位意志的事先决策，亦无事后追认。从证据角度分析，该公司管线工程处经理冯某出具证言称，管线工程处没有独立的法人资质，每年会与工程局公司签订承包协议，对外均以工程局公司的名义开展业务，双方建立一种经营性承包关系，赵某与管线工程处亦签订承包协议，双方也是承包关系；而关于赵某承接的中国联通基站项目工程，冯某没有权限管理，亦未听赵某提及行贿之事。该局公司副局长郑某出具证言称赵某告知其每个基站20万元（三个基站共计60万）系北京市城市河湖管理处的占地补偿费，由爱日尔公司转签合同并代收钱款，郑某对赵某出具的合同进行了形式审查，其并不知道赵某在该项目上是否给过相关人员好处费。 由上述证据认定，赵某在接涉案项目过程中的行贿行为所体现的意志，并非由单位的决策机构按照单位的决策程序形成的意志，支配其行為的系个人决定形成的意志，因此其行为并非单位行为，其行为系个人行贿。
（三）承包关系下的利益归属辨别
1.单位行贿行为谋取的不正当利益归属于单位
根据《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件；根据《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，在行贿犯罪中，“谋取不当利益”是指行贿人谋取违法法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。
从客观方面看，单位犯罪的一般表现是为本单位全体或者大多数成员谋取非法利益，通过该种行为获得的非法利益归单位所有。笔者认为，在承包挂靠关系下，需明确双方主体之间的权利义务关系、利益分配关系，如仅仅使用单位名义、仅交纳约定特定比例的管理费，但单位并不参与决定具体实施工程、并无利益分配机制上的决定权，则承包方的行贿行为所谋取的不正当利益不宜认定为单位利益。
2.本案中被告人赵某行为并未体现单位利益。
本案中赵某向李某行贿，其行为目的系为谋取在承接涉案建设项目上的竞争优势。根据本案证据材料，赵某通过与管线工程处签订承包合同，与工程局公司建立一种挂靠关系。根据被告人赵某的供述，其实际经营运作使用自己的工程队及设备，与单位无关。证人冯某亦出具证言证明，赵某系挂靠人员，自己联系业务，每年向管线工程处上交的管理费作为管线工程处的利润上交至工程局公司。由此可认定，赵某除人事关系的挂靠及签订合同的名义挂靠外，其工程实施活动、利润分配均由自己决定，属于自主经营的模式。虽然赵某承接本案中联通项目系以北京市电信工程局有限公司的名义参与投标并签订合同的，但根据承包协议，除上交相应的管理费外，其此次行贿行为所谋取的不正当利益并不归属于电信工程局公司。从行贿的资金来源看，赵某并未使用公司资金，而是通过向耿某和朋友弥某借款自筹资金，并先后两次存入预先以自己的名义开设的账户。因此，从客观方面看，无论是行贿行为谋取的不正当利益的归属、抑或是行贿资金的来源，赵某的行为系个人行贿。
综上所述，赵某的行贿行为既没有代表单位的意志，亦未体现单位的利益，因此其行为系个人行贿，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，以行贿罪定罪处罚。
四、处理结果
本院反贪局以被告人赵某犯单位行贿罪将该案移送审查起诉，公诉部门以行贿罪将该案起诉至法院，法院支持我院起诉意见，以行贿罪判处被告人赵某有期徒刑三年，缓刑三年。
注释：
张明楷.刑法学.法律出版社.2011年版.第1083页.
周永年，等.单位行贿犯罪案件调查与司法认定规则研究.人民检察.2009（3）.第45页.