论文部分内容阅读
摘 要 纵观劳资关系发展历程，“强资本，弱劳动”的实质特征长期存在。实现双方地位平等，最重要的是保证权利义务对等。对用人单位和劳动者而言，经协商达成合意，明文签订劳动合同，最能有效明确双方的权利义务。我国先后颁布并实施有《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同实施条例》等法律法规，以此为劳动合同订立的相关问题做法律指引和支撑。然而，现实生活中由于劳动合同而产生的纠纷依然层出不穷。其中，最普遍、影响也最大的是劳动者和用人单位违反法律规定，不订立劳动合同。
关键词 劳动合同 劳动关系 立法
作者简介：赵淑敏，华北水利水电大学法学与公共管理学院本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.414
劳动合同，是劳动关系的主体，也就是用人单位和劳动者，经协商达成合意后自愿订立的，用以明晰各自权利与义务内容，调整双方劳动关系的书面协议。在确定要建立劳动关系时，双方就应自觉签订劳动合同。这不仅是对势力较弱的劳动者方进行保护的一个重要手段，也是保障劳动关系和谐稳定的一种有效方式。但是，目前仍然存在很大一部分形成事实劳动关系但未签订劳动合同的现象，以致在出现劳动者权益受到侵害，或者用人单位由于劳动者的违法行为造成损失时，受害方不能及时有效的维护自己的合法权益。笔者将结合当前经济环境，简要总结劳动合同缺失的情形及原因，阐述对此进行法律规制的重要意义，分析当前立法状况并提出自己的观点。
一、我国劳动合同签订现状及原因分析
劳动合同是保障劳动者和用人单位合法权益的一项重要依据，订立劳动合同是双方应尽的一项法定义务。但是，目前我国合同缺失现象依然很严重。通过分析数据，对照现实，此类现象表现出以下三种特征：第一，就地区对比来看，发达地区合同签订率高于欠发达地区；第二，就行业对比来看，职业技能要求高的行业合同签订率高于职业要求低的；第三，就人口户籍地对比来看，城市当地人员合同签订率高于外来人员。
究其原因，可从主客观两方面进行分析：从客观方面看，就当前就业现状而言，就业市场供需不平衡，竞争压力大，很大程度上加剧了劳资地位不对等，劳动者没有和用人单位平等协商的空间，一厢情愿地坚持双方平等自愿、协商一致的原则，一大批人将会面临失去就业机会的风险；从主观方面看，因素更复杂。有一部分是由于双方法律意识淡薄，并不知道当形成劳动关系时需要正式订立书面合同，认识上的盲区导致劳动关系主体当然的没有履行这一程序。另有一部分是故意为之，旨在逃避责任。双方明知有订立劳动合同的要求，却出于利己目的并打著“互惠互利”的旗号，经过私下协商最终不签订劳动合同，以逃避法律的监管。在实践中常见的因素有用人单位方为了逃避给劳动者缴纳社会保险、劳动者为了不受合同约定的劳动期限的限制等。
二、立法调控劳动合同订立的必要性
法律管制是国家进行宏观调控的一种重要手段，劳动合同的订立环节更是离不开法律指导。从经济角度看，1992年十四大以来，我国正式提出发展社会主义市场经济，市场主体更加活跃，产生的矛盾也更加复杂。我们不能再像计划经济时代一样，完全由政府一手调控，但是也不能放纵市场任意发展。市场调节在一定程度上可以实现资源的有效配置，但是创造利益的直接目的使其存在固有缺陷难以克服。从法律角度看，劳动合同的性质属于劳动者和用人单位订立的契约，是双方意思自治的产物，如果没有一个外部强制力来规范引导，那么对于契约是否必要订立，以及内容如何设置将更加混乱无序。面对劳动者和用人单位之间天然的地位不对等问题，单靠市场发挥作用，只会使矛盾愈演愈烈，难以保护劳动者作为弱势方的权益，不利于劳动关系的和谐稳定。所以必须通过政府这只有形的手进行调控，以法律手段进行强制力保障，才能实现订立劳动合同的最大效益。
三、订立劳动合同的相关立法分析
基于经济发展新形势和劳动关系调整的迫切需要，我国相关部门先后出台了一系列有关劳动合同订立的法律法规。
1994年，我国第一部规范劳动关系的专门性法律产生——《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）在第八届全国人大常委会第八次会议上通过。该法旨在建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，首次将劳动合同法定化。随后于2009年根据《关于修改部分法律的决定》修正。本法第三章为劳动合同与集体合同，共计20条，只在第十六条中对“建立劳动关系应当订立劳动合同”做出简单规定。涉及“不订立劳动合同法律后果”的条文也仅有一条，第十二章第九十八条规定，“用人单位违反本法規定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，有劳动行政部门责令改正；对劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任”。很明显，本法中只规定了用人单位对订立劳动合同负有法定义务，看似是通过让劳动者享有更多权利负担更少义务的方式，来消解两方之间不对等的矛盾，实则更易导致劳动者注意义务降低，反而造成权利缺失。
随着市场经济的发展，其灵活性日益凸显。为了使劳动关系和谐稳定，以合同方式限定劳动关系显得更为必要。本着完善劳动合同制度的宗旨，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2007年第十届人大常委会表决通过，并于2012年进行了修正。本法在前法基础上有了很大的发展，从劳动合同的种类、内容等方面都进行规定，使双方权利义务要求更加明细。对于要求订立劳动合同的规定也有明显改进，其中本法第十条第二款补充规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同”。这一条的制定具有很大的实践意义，不再是单单指出“应当订立”，而是通过明确义务履行的期限，督促用人单位落实合同订立。本法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这一条文对法律责任有了明确可操作的标准，可以对用人单位形成良好的警示作用。但是，本法依然将缔约义务只施加于用人单位一方。 为推进前法的适用，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）也紧随其后公布实施。该条例对《劳动合同法》的多项内容做出了指导性规定。对于保障劳动合同的订立，该条例一个突破性进步在于，终于将缔约义务同时限定在劳动者和用人单位两方。本条例第五条规定：“自用工之日起，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。该条在维护劳动者基本的劳动报酬权的同时，对劳动者规定了订立劳动合同的义务，更利于建立和谐稳定的劳动关系。此外，本条例对“一年内不订立合同”和“满一年不订立劳动合同”两种情形下用人单位应承担的法律后果分别做了补充规定，对于督促用人单位依法缔约保护双方权益具有重要意义。
四、立法现状的不足
时至今日，我国关于落实劳动合同订立方面的法律法规已经日益完善。但不可否认，既成的法律在解决现实矛盾方面仍然存在着不足和缺陷。结合立法的发展历程以及未依法订立劳动的实际情形，我们可以总结出以下两个问题：
第一，法的固有缺陷使其效力具有局限性。首先，立法总会存在空白。法是根据当前社会现实和对未来情势预测制定出的用以满足人民需求的行为规范和社会规范。当我们开始发展市场经济，一改之前的分配制，调整为自主择业、双向选择的方式时，并不能完全准确地预估到发展的进程以及其中可能出现的各种问题，因此难以制定出一套能涵盖所有问题的法律规范；其次，法律具有滞后性。为了保障法律效力，我们不能朝令夕改，而法律所调整的社会现实却是在不断变化的，所以法律一经制定，基本就已落后于社会现实；另外，法律具有僵硬性。法律规范是根据需要抽象出来的有限规则，而法律所要调整的社会现实是个别的、具体的，有时很难将法条和现实完美对接。
第二，监管制度不完善。在《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》中，都涉及一个重要的第三方，劳动行政部门。但是，对于劳动合同订立的相关事项，不是采取由劳动行政部门自查，而是由用人单位上报。其中也有很多可以理解的因素，比如单位和劳动者数量庞大，而劳动行政部门精力有限等等。但是这样一来，作为管理方的劳动行政部门将难以了解到最真实有效的一手信息，无法进行管理和调控。
五、完善意见
为了让法律调控手段效力发挥到最优，我們需要结合现实状况进行不断改进。针对已分析过的现存问题，下面主要从两方面提出完善意见。
第一，要以法律规制手段弥补市场的不足，法本身必须切实可行。即便法存在难以消除的自身缺陷，我们也应当致力于法律法规的不断完善。就立法空白和法律滞后问题，可以结合本国特色，借鉴国外经验。我国市场经济开始发展晚于很多资本主义国家，它们发展过程中出现的矛盾是我们要警惕和注意的一大重点，应当在立法时予以考虑。就法律僵硬性问题，我们应该发挥成文法的优势，注重归纳总结形成明文。可以通过颁布司法解释等形式对不同情形予以实践指导。
第二，对于监管问题，应从内外两方面入手。首先，内部需要加强工会对订立合同的监管。工会的成立宗旨是维护广大员工的权益，但是现行法律中赋予工会可与单位抗衡的权利明显不足，施加给工会对员工保护的强行义务明显不足。两者双重作用就导致在实践中常见的工会不作为现象。其次，外部需要加强劳动行政部门的监管。完善劳动行政部门监管内容和方式的法律条款，使其强制性和法定性的效用充分发挥。尤其对于行政处罚权的行使必须有明确的法律保障，避免监管行为产生的行政纠纷，同时也增加用人单位和劳动者的违法成本，对违法者起警示作用。
六、結语
通过立法对订立劳动合同的活动进行管制具有重要意义。由立法机关积极完善立法，借助国家强制力作保障，以外部倾向性保护调整劳动关系内部不平衡问题，督促劳动者和用人单位依法自觉订立劳动合同，可以均衡劳资双方势力，兼顾效率和公平，克服外部性，对实现社会主义市场经济平稳发展具有十分深远的影响。
参考文献：
[1]林嘉编.劳动法和社会保障法.中国人民大学出版社.2009.
[2]舒国滢.法理学导论.北京大学出版社.2006.
[3]徐雷、屈沙、杜素珍.劳动合同、工会身份与劳动者权益保障——基于CGSS2013数据的验证.财经论丛.2017（1）.
[4]王立明.劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别.中国劳动.2008（1）.
关键词 劳动合同 劳动关系 立法
作者简介：赵淑敏，华北水利水电大学法学与公共管理学院本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.414
劳动合同，是劳动关系的主体，也就是用人单位和劳动者，经协商达成合意后自愿订立的，用以明晰各自权利与义务内容，调整双方劳动关系的书面协议。在确定要建立劳动关系时，双方就应自觉签订劳动合同。这不仅是对势力较弱的劳动者方进行保护的一个重要手段，也是保障劳动关系和谐稳定的一种有效方式。但是，目前仍然存在很大一部分形成事实劳动关系但未签订劳动合同的现象，以致在出现劳动者权益受到侵害，或者用人单位由于劳动者的违法行为造成损失时，受害方不能及时有效的维护自己的合法权益。笔者将结合当前经济环境，简要总结劳动合同缺失的情形及原因，阐述对此进行法律规制的重要意义，分析当前立法状况并提出自己的观点。
一、我国劳动合同签订现状及原因分析
劳动合同是保障劳动者和用人单位合法权益的一项重要依据，订立劳动合同是双方应尽的一项法定义务。但是，目前我国合同缺失现象依然很严重。通过分析数据，对照现实，此类现象表现出以下三种特征：第一，就地区对比来看，发达地区合同签订率高于欠发达地区；第二，就行业对比来看，职业技能要求高的行业合同签订率高于职业要求低的；第三，就人口户籍地对比来看，城市当地人员合同签订率高于外来人员。
究其原因，可从主客观两方面进行分析：从客观方面看，就当前就业现状而言，就业市场供需不平衡，竞争压力大，很大程度上加剧了劳资地位不对等，劳动者没有和用人单位平等协商的空间，一厢情愿地坚持双方平等自愿、协商一致的原则，一大批人将会面临失去就业机会的风险；从主观方面看，因素更复杂。有一部分是由于双方法律意识淡薄，并不知道当形成劳动关系时需要正式订立书面合同，认识上的盲区导致劳动关系主体当然的没有履行这一程序。另有一部分是故意为之，旨在逃避责任。双方明知有订立劳动合同的要求，却出于利己目的并打著“互惠互利”的旗号，经过私下协商最终不签订劳动合同，以逃避法律的监管。在实践中常见的因素有用人单位方为了逃避给劳动者缴纳社会保险、劳动者为了不受合同约定的劳动期限的限制等。
二、立法调控劳动合同订立的必要性
法律管制是国家进行宏观调控的一种重要手段，劳动合同的订立环节更是离不开法律指导。从经济角度看，1992年十四大以来，我国正式提出发展社会主义市场经济，市场主体更加活跃，产生的矛盾也更加复杂。我们不能再像计划经济时代一样，完全由政府一手调控，但是也不能放纵市场任意发展。市场调节在一定程度上可以实现资源的有效配置，但是创造利益的直接目的使其存在固有缺陷难以克服。从法律角度看，劳动合同的性质属于劳动者和用人单位订立的契约，是双方意思自治的产物，如果没有一个外部强制力来规范引导，那么对于契约是否必要订立，以及内容如何设置将更加混乱无序。面对劳动者和用人单位之间天然的地位不对等问题，单靠市场发挥作用，只会使矛盾愈演愈烈，难以保护劳动者作为弱势方的权益，不利于劳动关系的和谐稳定。所以必须通过政府这只有形的手进行调控，以法律手段进行强制力保障，才能实现订立劳动合同的最大效益。
三、订立劳动合同的相关立法分析
基于经济发展新形势和劳动关系调整的迫切需要，我国相关部门先后出台了一系列有关劳动合同订立的法律法规。
1994年，我国第一部规范劳动关系的专门性法律产生——《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）在第八届全国人大常委会第八次会议上通过。该法旨在建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，首次将劳动合同法定化。随后于2009年根据《关于修改部分法律的决定》修正。本法第三章为劳动合同与集体合同，共计20条，只在第十六条中对“建立劳动关系应当订立劳动合同”做出简单规定。涉及“不订立劳动合同法律后果”的条文也仅有一条，第十二章第九十八条规定，“用人单位违反本法規定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，有劳动行政部门责令改正；对劳动者造成伤害的，应当承担赔偿责任”。很明显，本法中只规定了用人单位对订立劳动合同负有法定义务，看似是通过让劳动者享有更多权利负担更少义务的方式，来消解两方之间不对等的矛盾，实则更易导致劳动者注意义务降低，反而造成权利缺失。
随着市场经济的发展，其灵活性日益凸显。为了使劳动关系和谐稳定，以合同方式限定劳动关系显得更为必要。本着完善劳动合同制度的宗旨，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）于2007年第十届人大常委会表决通过，并于2012年进行了修正。本法在前法基础上有了很大的发展，从劳动合同的种类、内容等方面都进行规定，使双方权利义务要求更加明细。对于要求订立劳动合同的规定也有明显改进，其中本法第十条第二款补充规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面合同”。这一条的制定具有很大的实践意义，不再是单单指出“应当订立”，而是通过明确义务履行的期限，督促用人单位落实合同订立。本法第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。这一条文对法律责任有了明确可操作的标准，可以对用人单位形成良好的警示作用。但是，本法依然将缔约义务只施加于用人单位一方。 为推进前法的适用，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）也紧随其后公布实施。该条例对《劳动合同法》的多项内容做出了指导性规定。对于保障劳动合同的订立，该条例一个突破性进步在于，终于将缔约义务同时限定在劳动者和用人单位两方。本条例第五条规定：“自用工之日起，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿金，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”。该条在维护劳动者基本的劳动报酬权的同时，对劳动者规定了订立劳动合同的义务，更利于建立和谐稳定的劳动关系。此外，本条例对“一年内不订立合同”和“满一年不订立劳动合同”两种情形下用人单位应承担的法律后果分别做了补充规定，对于督促用人单位依法缔约保护双方权益具有重要意义。
四、立法现状的不足
时至今日，我国关于落实劳动合同订立方面的法律法规已经日益完善。但不可否认，既成的法律在解决现实矛盾方面仍然存在着不足和缺陷。结合立法的发展历程以及未依法订立劳动的实际情形，我们可以总结出以下两个问题：
第一，法的固有缺陷使其效力具有局限性。首先，立法总会存在空白。法是根据当前社会现实和对未来情势预测制定出的用以满足人民需求的行为规范和社会规范。当我们开始发展市场经济，一改之前的分配制，调整为自主择业、双向选择的方式时，并不能完全准确地预估到发展的进程以及其中可能出现的各种问题，因此难以制定出一套能涵盖所有问题的法律规范；其次，法律具有滞后性。为了保障法律效力，我们不能朝令夕改，而法律所调整的社会现实却是在不断变化的，所以法律一经制定，基本就已落后于社会现实；另外，法律具有僵硬性。法律规范是根据需要抽象出来的有限规则，而法律所要调整的社会现实是个别的、具体的，有时很难将法条和现实完美对接。
第二，监管制度不完善。在《劳动法》、《劳动合同法》以及《劳动合同法实施条例》中，都涉及一个重要的第三方，劳动行政部门。但是，对于劳动合同订立的相关事项，不是采取由劳动行政部门自查，而是由用人单位上报。其中也有很多可以理解的因素，比如单位和劳动者数量庞大，而劳动行政部门精力有限等等。但是这样一来，作为管理方的劳动行政部门将难以了解到最真实有效的一手信息，无法进行管理和调控。
五、完善意见
为了让法律调控手段效力发挥到最优，我們需要结合现实状况进行不断改进。针对已分析过的现存问题，下面主要从两方面提出完善意见。
第一，要以法律规制手段弥补市场的不足，法本身必须切实可行。即便法存在难以消除的自身缺陷，我们也应当致力于法律法规的不断完善。就立法空白和法律滞后问题，可以结合本国特色，借鉴国外经验。我国市场经济开始发展晚于很多资本主义国家，它们发展过程中出现的矛盾是我们要警惕和注意的一大重点，应当在立法时予以考虑。就法律僵硬性问题，我们应该发挥成文法的优势，注重归纳总结形成明文。可以通过颁布司法解释等形式对不同情形予以实践指导。
第二，对于监管问题，应从内外两方面入手。首先，内部需要加强工会对订立合同的监管。工会的成立宗旨是维护广大员工的权益，但是现行法律中赋予工会可与单位抗衡的权利明显不足，施加给工会对员工保护的强行义务明显不足。两者双重作用就导致在实践中常见的工会不作为现象。其次，外部需要加强劳动行政部门的监管。完善劳动行政部门监管内容和方式的法律条款，使其强制性和法定性的效用充分发挥。尤其对于行政处罚权的行使必须有明确的法律保障，避免监管行为产生的行政纠纷，同时也增加用人单位和劳动者的违法成本，对违法者起警示作用。
六、結语
通过立法对订立劳动合同的活动进行管制具有重要意义。由立法机关积极完善立法，借助国家强制力作保障，以外部倾向性保护调整劳动关系内部不平衡问题，督促劳动者和用人单位依法自觉订立劳动合同，可以均衡劳资双方势力，兼顾效率和公平，克服外部性，对实现社会主义市场经济平稳发展具有十分深远的影响。
参考文献：
[1]林嘉编.劳动法和社会保障法.中国人民大学出版社.2009.
[2]舒国滢.法理学导论.北京大学出版社.2006.
[3]徐雷、屈沙、杜素珍.劳动合同、工会身份与劳动者权益保障——基于CGSS2013数据的验证.财经论丛.2017（1）.
[4]王立明.劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别.中国劳动.2008（1）.