论BIT中MFN条款的扩大适用

来源 :青年科学·教师版 | 被引量 : 0次 | 上传用户:windy_yuan
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
  摘 要:近年来,国际投资争端解决中心(以下简称"ICSID")的仲裁实践中,双边投资协议(以下简称"BIT")中最惠国条款(以下简称"MFN条款")越来越多地被适用于争端解决的程序性事项,其是其非,学者的意见莫衷一是。笔者将以ICSID当前的仲裁实践为依据,对该问题进行分析。本文从MFN条款的适用条件的角度,通过分析ICSID仲裁实践中赞成此观点的第一起案例Maffezini案,结论为MFN条款扩张适用于程序性的争端解决事项并不是必然合理的。
  关键词: BIT MFN条款 程序性争端解决事项
  引言
  随着ICSID仲裁实践的发展,ICSID管辖权呈现扩大趋势,尤其是在投资者根据BIT对东道国提起仲裁的情况下,仲裁庭通过将BIT中的MFN条款,解释为可以适用于争端解决事项来扩张ICSID管辖权。⑴但是,对于MFN是否可以扩张适用于程序性的争端解决事项一直争论不休。下文将结合Maffezini案,从MFN条款的适用条件的角度进行分析。
  一BIT中的MFN含义
  根据联合国国际法委员会在1978年通过的《关于最惠国条款的规定》(草案)第4、5条,最惠国条款是指授予国给予受惠国或与之有确定关系的人或事的待遇不低于授予国给予第三国或与之有同于上述关系的人或事的待遇。⑵
  在国际投资领域,MFN条款一般是指东道国给予外国投资和外国投资者的待遇,不得低于其給予或将来给予任何第三国投资或投资者的待遇。⑶很多国家之间签订的BIT协议中都含有MFN条款,⑷旨在保证外国投资者之间的非歧视性。⑸
  二Maffezini案简述
  "Maffezini v. Spain"案(以下简称"Maffezini案")是第一个详细涉及国际投资条约中MFN条款条款能否适用于争端解决程序事项的国际仲裁案。⑹
  阿根廷公民Maffezini在西班牙加利西亚地区投资了一家生产、配送化学物品的工厂,后来与当地的政府发生了争议,遂将西班牙政府诉至ICSID。根据1991年签订的西阿BIT的约定,发生国际投资争议时,争议方首先向法院寻求司法救济,经过18个月无果才能向ICSID提起仲裁;而根据西智BIT的约定,对争议方诉诸ICSID提起仲裁的要求仅是经过6个月的磋商期。于是,Maffezini援引西阿BIT中的MFN条款要求适用西智BIT,在未进行西阿BIT规定的18个月的前置司法程序之前,直接向ICSID提起仲裁。西班牙政府对该管辖权表示异议。ICSID对该管辖权问题做出裁决,支持Maffezini适用西智BIT的请求,即肯定MFN条款原则可以适用于争端解决的程序性事项。⑺
  三对MFN条款是否应扩大适用的分析
  据统计,在ICSID仲裁实践中,共有9个案例与BIT中最惠国条款的适用范围是否适用于程序性问题有关。其中,6个案例持支持观点,3个案例持反对观点。⑻因此,对于MFN条款是否应当扩大适用于程序性的争端解决事项,ICSID仲裁庭本身的实践便是扑朔迷离。
  笔者认为,针对此问题应当剥茧抽丝,从最基本的问题入手分析。本文从MFN条款的扩大适用是否符合最基本的MFN的适用条件的角度,对Maffezini案进行分析。
  1MFN扩大适用是否符合MFN条款的适用条件
  关于MFN条款的适用条件,目前仅有的一般性国际法律文件《关于最惠国条款的规定》(草案)对此作出了规定(第4,5,8,9,10条),归纳起来主要是MFN条款的适用要符合四个基本原则,即基础条约约定原则、同类原则、更优惠待遇原则与关系相同原则。⑼
  由于基础条约约定原则与关系相同原则在上述两个案例中、在本文分析的MFN扩大适用这一论题上不存在争议,⑽因而本文仅从同类原则与更优待遇原则两方面展开论述。
  1.1关于同类原则
  1.1.1同类原则含义
  根据上述草案第9条,同类原则是指授予国在第三方条约中给予第三国的特定待遇属于基础条约最惠国条款的主题范畴。
  1.1.2Maffezini案中的同类原则问题及其转化
  以Maffezini案为例,考察西阿MFN条款适用于争端解决事项是否符合同类原则,就是考察在西智BIT中西班牙授予智利的在争端解决方式方面的待遇(即:争端只需经6个月磋商期即可提交ICSID仲裁)与西阿BIT中MFN条款中规定的MFN适用的主题事项,是否属于同一范畴。
  西阿BIT第IV条第2款"针对此条约项下的一切事项,西班牙给予阿根廷投资者的待遇不得低于其给予任何第三国投资者的待遇", 因此,西阿BIT对于MFN条款适用的主题事项采用的字眼是"一切事项",那么,西智BIT中"争端解决事项"待遇是否与"一切事项"是同一主题范畴呢?这便是争议所在。Maffezini认为一切事项包括实体事项和程序性事项,而西班牙政府辩称,阿西BIT中所规定的最惠国条款中所指的"事项"只能被理解为东道国给予投资者的待遇是指实体方面的保护或是物质方面的待遇而不是程序或管辖权方面的问题。最惠国条款的目的是消除歧视,这种歧视只和物质经济上的待遇相关而和程序性事项没有关系。⑾由此,是否符合同类原则的问题又转化成西阿BIT中的MFN条款用语"一切事项"应当如何解释的问题。
  1.1.3Maffezini案问题的条约解释
  根据《维也纳条约法》第31条,"条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义,善意解释之"。这是条约的善意解释原则,也即是解释要求是通常含义、合理、善意。西阿BIT第10条第3款规定了"……. 如果法院在18个月作出了判决并且该争议仍然存在的,案件才可以提交仲裁",对该条文的解释如何才能体现善意解释呢?
  首先,BIT体现的是参与谈判的国家之间的意志,MFN条款是国家间协商选择的问题。⑿本案争议的争端解决方式涉及管辖权问题,可上升到一国的司法主权问题,因此是比较敏感的问题。所以双方必是经过精心谈判和协商来确定的。"双方成功地缔结了该投资条约说明了双方对条文中所规定的争端解决方式已经给予认可。"⒀所以,解释为给予西班牙国内法院18个月的裁判期间是合理的、善意的。   其次,"从1972年ICSID开始受理仲裁案件一直到1997年Maffezini案以前的二十几年的时间里没有出现将最惠国条款适用于争端程序事项的情况",⒁因此,按照通常意义来说,此处的"一切事项"应当不包括争端解决事项。
  再次,如果西阿协议争端解决事项也适用MFN条款的话,那么西班牙可能面临着阿根廷投资者挑选其他BIT中更优惠的争端解决方式来解决其与阿根廷投资者之间的争端的境况,那么西班牙将陷入很大的不确定中。这很不合理。
  最后,如果允许挑选条约挑选争端解决方式的条款存在,那么18个月国内裁判的规定就形同虚设了,这也不符合上下文的含义。
  综上四点,笔者认为,将MFN条款中的"一切事项"解释成包括争端解决事项,不符合善意解释原则。
  综上所述,考察MFN条款扩大适用于争端解决事项是否符合同类原则的问题,转化成对MFN条款的条约解释问题,得出结论:从同类原则来看,无法得出MFN条款应当扩大适用于争端解决事项的结论。
  1.2关于更优待遇原则
  1.2.1更优待遇原则含义
  根据上述草案第5条的规定,更优待遇原则是指授予国在第三方条约中给予第三国的特定待遇优于其在基础条约中给予受惠国的相同主题待遇。投资者通过MFN条款扩大适用要求获得比根据基础条约更优惠的待遇,何种"优惠"力度更大也决定了最惠国条款能否扩大适用。⒂也就是说,讨论MFN条款的扩大适用是否符合更优待遇原则,就是要比较MFN条款扩大适用前后对于受惠国投资者来说哪个更优惠。
  1.2.2Maffezini案中的更优待遇原则问题
  结合Maffezini案,仲裁庭支持MFN条款扩大适用到争端解决条款是否符合更优待遇原则,具体来说就是要考察对阿根廷投资者Maffezini来說,适用西智BIT的争端解决方式(即:对经过6个月的磋商期后争议即可提交ICSID仲裁),是否比适用西阿BIT的争端解决方式(即:经过18个月的国内法院救济无果才能向ICSID提起仲裁)更加优惠。
  虽然直观看来,两种解决方式对ICSID仲裁前置程序的期间长短有很大区别,但是不能仅仅认为6个月就一定比18个月优惠,因为BIT中规定争端解决方式是为了解决双方因投资产生纠纷,切实做到平衡保护投资者利益与东道国利益。所以,单纯的期间长短不能说明哪个更优越,还应看对Maffezini来说哪种方案更能保护其合法利益。然而,在Maffezini案的仲裁中,仲裁庭对此问题避而不谈,在裁决书中并没有给出具有说服力的论证,"仲裁庭直接认定西班牙-智利条约中可直接提请国际仲裁的规定比阿-西条约更加优惠,这体现了其对于投资争议国际仲裁优越性的固有信念。"⒃ "直接认定"显然不能说明问题。判断MFN条款扩大适用是否符合更优待遇原则,应当从程序方面和实体方面进行前后对比。但是,目前仲裁庭倾向性地认为国际仲裁比国内法院解决投资争端更有益于保护投资者的权利,对此问题缺乏一个客观的标准来评价不同的争端解决程序之间哪个更优惠于另一个。⒄
  综上所述,从更优待遇原则方面来看,也无法判断是否应当将MFN条款适用于争端解决事项中。
  通过本部分内容的论述,可以看出,从 MFN基本适用条件并不能推出MFN是否应当扩大适用,尤其其扩大适用无法证明符合同类原则和更优待遇原则。
  结语
  虽然针对MFN条款的扩大适用于程序性的争端解决事项,目前ICSID实践中主流观点是支持,但是本文从MFN的适用条件的角度进行分析与质疑,鉴于考察角度可能不够全面,无法确切得出MFN条款不应当扩大适用的结论,但是至少也无法得出MFN条款应当扩大适用的结论。若MFN条款扩大适用于争端解决事项,可能带来的扩大ICSID中心管辖权而蚕食东道国司法主权、挑选条约、过于偏重投资者利益而忽视东道国利益等负面问题,而实践中仍在不断地获得ICSID裁决地支持,因此,对这个问题从实证角度继续深入研究其积极与消极影响,很有意义。
  注释:
  ⑴赵秀文,乔娇:ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探,江西社会科学,2011年6月刊。
  ⑵转引自:魏艳茹:论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥,载于《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期,第114页。
  ⑶史晓丽、祁欢 主编:《国际投资法》,中国政法大学出版社,2009年版,第109页。
  ⑷王传丽 主编:《国际经济法》,高等教育出版社2005年版,第377页。
  ⑸牛光军:国际投资待遇论,中国政法大学博士学位论文,2000年。
  ⑹卢铄栋:最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究,厦门大学硕士学位论文,2008年。
  ⑺Emilio Agustin Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No.ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction of January 25, 2000. 载于网站:http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=SearchRH&actionVal=SearchSite&SearchItem=Maffezini(最后访问时间:2013-1-14)。
  ⑻同上。
  ⑼参见联合国国际法委员会关于最惠国条款的规定(草案) [EB/ol], 载于网站:http://www.china.com.cn/law/flfg/txt/2006-08/08/content_7057055.html
  转引自:魏艳茹,ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A];陈安 主编,国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M],上海:复旦大学出版社,2007年,第185-186页。
  ⑽卢铄栋:最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究,厦门大学硕士学位论文,2008年。
  ⑾同上。
  ⑿汪宇婧:国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究,中国政法大学硕士学位论文,2011年。
  ⒀卢铄栋:最惠国待遇条款适用于争端解决程序事项问题的研究,厦门大学硕士学位论文,2008年。
  ⒁同上。
  ⒂汪宇婧:国际投资争端中最惠国待遇适用扩大化问题研究,中国政法大学硕士学位论文,2011年。
  ⒃See Juren Kurtz,The MFN standard and Foreign Investment-An Uneasy Fit?,in:Journal of World Investment& Trade 2004,p.880. 转引自:方荀:ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究,华东政法大学硕士学位论文,2011年。
  ⒄方荀:ICSID仲裁实践中最惠国待遇适用范围问题的研究,华东政法大学硕士学位论文,2011年。
  参考文献:
  [1] 史晓丽、祁欢 主编. 国际投资法[M]. 中国政法大学出版社. 2009年.
  [2] 王传丽 主编. 国际经济法[M]. 高等教育出版社. 2005年.
  [3] 魏艳茹. ICSID投资仲裁中的最惠国条款[A]. 载于:陈安 主编. 国际投资法的新发展与中国双边条约的新实践[M]. 上海:复旦大学出版社,2007年.
  [4] 赵秀文, 乔娇. ICSID仲裁庭管辖权新近发展动向及其改革初探[J]. 江西社会科学,2011年6月刊.
  作者简介: 黄静纯,性别:女,学校:中国政法大学,学院: 法律硕士学院,学历:研究生,专业:法律硕士(非法学)。研究方向:国际法。
其他文献
摘 要:按照我国现行的法律规定,检察机关既是法律监督机关,又是特定案件的侦查机关,这种规定使检察机关陷入了自我监督的窘境。历史和现实都表明侦查权是最容易侵犯人权的公权力,缺少制约的权力必然造成腐败。制约检察机关的侦查权,确保其依法规范行使,必须依靠完善的内部监督机制。但是在目前的内部监督机制中,存在者下位主体监督上位主体的角色错位问题,亟需纪检监察部门在重点监督环节的介入,以抵消这种角色错位带来的
期刊
摘 要:本文以360和腾讯之间的纠纷上升为垄断案为视角,考察腾讯在此案中是否滥用市场支配地位,通过分析其所在的相关市场,对市场支配的认定以及实施了滥用行为,认定腾讯QQ腾讯的行为构成了滥用市场支配地位。  关键字:360和QQ案件 相关市场 滥用市场支配地位  2010 年, 腾讯与奇虎360 之间爆发了一场关于安全软件的战争。腾讯QQ软件在经过一系列"自卫"行动后以360不正当竞争为由将其告上法
期刊
摘 要:本案为最高人民法院公告发布的涉及到银行责任的经典合同纠纷案例,本文首先对案例情况进行了简单介绍,然后对本案涉及到的法律概念信用证和汇票进行了一定叙述,最后对本案中的义务和责任问题全面分析,认为华夏银行对第一次被支取300万不负赔偿责任,在符合监管条件且能够进行监管的情况下,违反三方协议约定,致华东公司以"木材开证"名义擅自支取350万元,构成违约,应承担相应的违约责任。  关键词:信用证
期刊
摘 要:《鹿特丹規则》是国际社会为推进国际货物运输法的统一而作的又一次努力。本文从承运人责任基础方面入手分析和评价《鹿特丹规则》中承运人责任制度,以期正确理解《鹿特丹规则》,并对我国《海商法》相关制度的完善提出一些建议。  关键词:承运人责任基础;海商法;鹿特丹规则;  一、承运人责任基础的涵义  所谓承运人责任基础是指承运人对货物灭失或损坏所应承担相应民事责任的基础,是将举证责任分配原则、归责原
期刊
摘 要:我国96 年刑事诉讼法的规定将精神损害赔偿排除在刑事附带民事诉讼范围之外,2012 年的《刑事诉讼法修正案》对此未作任何变动。近期,因长春杀婴案被害婴儿父亲对一审刑事附带民事诉讼判决不满认为"法律不公",精神损害赔偿再次走入公众视野。本文通过对我国刑事附带民事诉讼的实然状态、存在的问题进行剖析,进而提出精神损害赔偿在我国刑事附带民事诉讼的出路。  关键词:精神损害;精神损害赔偿;刑事附带民
期刊
摘 要:具体行政行为的司法审查强度是审判实务中的核心问题,本文从程序审查的视角来探讨我国具体行政行为的司法审查强度,并提出完善我国程序问题司法审查的做法,一是要加快行政程序的立法,二是从确立正当程序审查标准、区分违反法定程序与程序瑕疵这两方面来着手推动《行政诉讼法》的修改。  关键词:具体行政行为;司法审查;强度;程序审查  现代民主法治国家已普遍设立了司法审查制度,以司法权来制约行政权的扩张与恣
期刊
当前,随着经济发展水平的提高和资金余缺变化的频繁发生,人们进行存贷款的活动越来越频繁。随之而来,因为存款法律关系和贷款法律关系而发生的采取矛盾和纠纷也越来越多,它们与人们的生产生活密切相关,必须加以重视,并且采取相关措施来预防和控制此类纠纷。  以下就是一类典型的借贷法律关系案例的分析。  一、基本案件事实  A市信达有限责任公司缺乏资金,该公司经理张军找到在某银行A市支行解放分理处担任主任的朋友
期刊
摘 要:"富士康跳楼门"、"华为自杀门"等事件的发生,反映了我国对劳动者权益保护机制链条的断裂。从事前预防缺位,到事后救济无门,社会对过劳自杀者空余同情而保护无力。因此,在探讨日本、欧美各国的立法例和实践的基础上,结合我国劳动者过劳自杀的现实情况与立法现状,试图以从预防到救济此完整过程为线索,对我国过劳自杀现象的规制和劳动者利益的保护进行路径的初探。  关键词:过劳自杀;缺位;立法规制  、"过劳
期刊
摘 要:2012年3月《著作权法》修订草案的一大亮点就是引入了著作权延伸性集体管理制度(以下简称"延伸性集体管理")。在现行的著作权法中,只规定了著作权管理组织对与其签订协议的会员的相关权利具有管理权;而修订草案中所提的延伸性集体管理制度对未与其签订协议的非会员的权利也将有管理权。延伸性集体管理起源于北欧国家,有着节省交易成本等优点,此制度正迎合了我国需求,具有一定的可行性。但由于其自身有一定的弊
期刊
摘 要:对于公证的性质,目前学界虽尚有争议,但主流观点认为,公证是一种证明活动,它有别与一般的司法活动。公证制度下一步改革是走向事业单位性质还是走向合伙制?还是走向社会中介组织形式?本文从公证组织的社会属性角度出发,对于公证走向社会中介组织的改革进行法理上的思考和论述。  关键词:公证;性质;社会中介组织;制度  一:公证的概念  公证作为一种特殊的程序性的司法活动,发源于拉丁语 na-ta,其意
期刊