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【摘要】当前，道德冷漠事件频发，由于不存在法律上的权利义务关系，进而旁观者无责任，无法对见危不救行为进行规制，仅依靠道德明显达不到公平正义的社会效果，突破特殊关系实施救助，将最低限度的道德扩展到法律层面势在必行。通过对侵权责任现行立法分析，提出通过扩张作为义务来源扩大不作为侵权责任之范围的构想，并在此基础上论证我国《侵权责任法》和相关解释完善的迫切性，以及相关措施的可行性。
【关键词】不作为侵权；道德冷漠；民事救助义务
【Abstract】Even though moral indifference is rejected and condemned by the public，indifference，especially towards people in danger，cannot be regulated by laws because no relationship of right and obligation exists between interested parties there.In order to secure the interests of the injured，it’s necessary to prescribe the minimum civil duty of help.By analyzing current legislations and expanding the causes of act duty，try to expand nonfeasance tort liability，and discuss the necessity of perfecting our Tort Law and relevant law interpretations as well as the feasibility of concerning measures.
【Key words】Nonfeasance Tort；Moral Indifference；Civil Duty of Help
不作为行为能否构成侵权，目前肯定说已经得到许多国家的理论和实践的认可，我国《侵权责任法》立法也明确了不作为侵权责任，强调对受害人的保护。现实中，越来越多的不作为行为能否构成侵权，有讨论的必要，这就涉及不作为侵权义务来源的问题，法律没有规定的不作为如道德冷漠能否成立侵权？成立侵权的要件以及可能产生的影响和如何平衡各方利益的问题，是本文探析的重点。《侵权责任法》的颁布与实施是我国关于不作为侵权责任立法的一座里程碑，立法明确规定了不作为义务的几种情形，如第36条网络服务提供商的监督义务、第37条的“安全保障义务”以及学校、监护人、医护人员等的不作为侵权情形。这些情形构成不作为侵权的原因均是来源于法律的规定，然而，在法律规定之外不作为侵权存在其他可能性。通说认为除法律规定外，基于约定、先行行为、特殊身份或特殊关系均可成立不作为侵权。讨论这一问题是为了确定不作为侵权责任的前提，在这些已经被类型化的义务来源之外，有无其他？
一、不作为侵权成立的前提
不作为行为何以能构成侵权？这一问题已经被理论界解决。不作为侵权是指基于特定原因应当作为而不作为并因此成立的侵权。台湾学者曾隆兴认为：不作为成立侵权行为，限于法律上或者契约上存在作为义务而不作为；若法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为之损害赔偿责任。①可见，作为义务的存在对不作为侵权的成立具有决定性，不作为侵权责任承担的法理依据在于公平公正的法价值追求和权利义务责任关系原理。王泽鉴先生也说：不作为之成立侵权行为，需以作为义务之存在为前提。
由于作为义务的存在，不作为行为才有成立侵权之可能，应为而不为，是行为人违反了负有的特定作为义务，即要成立不作为侵权，其基本前提是不作为行为人因某种特定原因而负有作为义务，这种特定原因即是作为义务的来源，在学理上被类型化为法定原因、约定原因、先行行为、特殊关系或身份，以下分述之。
（一）基于法律的规定负有作为义务
依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利，这些权利是权利人的绝对权，相对于义务人来说则是绝对性义务。法律要求不干涉、不损害此种权利，若干涉、损害了，即是违反此项义务。法律明确规定行为人负有作为义务，这是最普遍的情形，但是作为义务并不限于成文法领域。
（二）基于约定负有作为义务
当事人之间合意达成契约，约定负有某项作为义务，违反该项约定，可构成违约责任，而合同违约可能与侵权相竞合。此外，违反合同附随义务也可能成立侵权，例如合同之中的通知约定、协助约0定、保密约定等。
（三）基于先行行为而负有作为义务
先行行为又称先前行为，指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人的自身行为，相对于其后的不作为行为而言被称为先前行为。简言之，即是引起置他人于危险中并可能因之而遭受损害的行为。台湾学者曾世雄说：因直接介入他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。②
有学者认为先行行为应当被细分为先行危险行为和先行自愿行为。前者如行为人带邻居家小孩出去玩，这一行为可能产生危险，而行为人有控制此种危险发生的义务，若未尽到该项义务，则应当承担相应的责任。后者例如，某司机开车路遇伤者，遂送其前往医院，途中变卦，将伤者放下车之后，伤者遭受更大的损失的，该行为人因其之前的自愿救助行为使伤者被置于封闭空间，无其他人救助的可能性，因此而负有义务，若未尽到该义务应当承担危险扩大的损害责任。笔者个人认为这种细分其实并无必要，因先行行为而存在作为义务的依据是先行行为形成了现实的危险或者有使原损失扩大的危险，何种先行行为对此后产生的作为义务并不影响，不论违法、合法、故意、过失。行为人本无法定或者约定义务，仅因自身行为而负有相应的注意义务，应当作为，这是作为义务的来源之三。 （四）基于特殊关系或身份而产生的作为义务
在学理界基于特殊关系或者身份而产生作为义务的情形，最典型的是家庭婚姻关系中家庭成员之间有相互扶助的义务，如父母抚养未成年子女的义务、成年子女赡养父母的义务。此外，特殊关系中也包括学校教育机构与学生的关系、医疗机构和患者的关系、经营场所与进入该场所之内的人之间的关系等，这在我国《侵权责任法》中有明确的规定，此类型可能与基于法定原因而产生作为义务的类型产生重合。
二、不作为侵权成立的要件
如前所述，作为义务的存在是不作为侵权成立的前提，而过错、损害后果、因果关系、违法性是一般侵权行为成立的要件，在不作为侵权成立上是否具有特殊性呢？
传统法学理论上普遍认为一般侵权行为的构成要件有违法行为、损害后果、因果关系和过错，即所谓“四要件说”，也有“三要件说”不强调行为之违法性。有学者认为违法行为在名称上称为“致害行为”更合适，而且不需要单独规定，有致害行为，且客观上有损害结果，以损害结果认定行为未尽到注意义务，即有过错，将过错客观化，法律所保护的权益被侵害，则认定有过错。客观说要求行为人尽到注意义务，这一注意义务实际上是作为义务，义务来源本文第一部分已做介绍，不再赘述，此问题上，笔者赞成过错客观化，认为不作为侵权成立要件有三，不作为之行为（致害行为）的过错、损害后果、因果关系。不作为行为之前有作为义务，只要行为人没有作为，即是对义务之违反，造成损害后果的，即可以认定其有过错，在此基础上只需要有因果关系条件具备，则可以成立不作为侵权。
三、当前关于不作为侵权存在的问题
霍尔姆斯（Holmes）说：要控告某个人，要求他就不作为承担责任，你就必须证明作为是其承担的义务。③近年来，道德冷漠事件频繁发生，“小悦悦事件”触目惊心，那18个路人的冷漠受到舆论和道义的谴责，然而这些仅仅是道德领域的评价而已，法律上对他们无法追究。其原因在于，相关事件的当事人之间不存在法律上的权利义务关系，当然也无责任的存在。究其根源，由于没有作为义务的存在，导致旁观者的不作为不成立侵权。
当前社会对道德冷漠事件的关注，不由得引发笔者思考。“应当救助危难者”这已形成普遍认同，在道德层面已经被全社会认可，成为最低限度的道德，是道德上的作为义务，是否可以考虑纳入法律的范畴呢？当道德舆论的谴责已无效果，社会正义、公平、秩序已经有无法保障的可能性时，法律是否可以通过扩大作为义务来源的方式扩张不作为行为成立侵权的范围呢？这两个问题，笔者认为利用不作为侵权模式可以给出肯定性答案。
四、道德冷漠问题解决思路之构想——不作为侵权模式
道德冷漠是个体在具备道德认知的前提下于特定情境中选择不作为的现象，出现于旁观者。在社会学上，旁观者是指紧急事件发生时现场临时聚集的众多围观者，他们与事件本身无关系，但是负有不可推卸的道德义务。
（一）从道德与法律的关系角度
法律是最低限度的道德，是将社会公众所普遍认可认同的道德抽象形成的。法律以道德作为支撑，若与道德相背离，必然遭到社会的反对；道德以善恶为标准，主张“惩恶扬善”，法律则评价行为的违法与否，是否应当承担责任。道德的评价标准比法律的评价标准更高，违反道德的行为未必违反法律。网络上有一则关于“东川区医院采血救命受重罚”的报道，引发不少网友的关注。医院为挽救病人的生命，违规采血输血，挽救了病人，但是却受到重罚，原因在于采血的程序不符合规定。事实上，这种违反规定的行为并不违反道德，不少人呼吁废除这种非人性化的规定。
王泽鉴先生说：法律必须禁止因积极行为而侵害他人，但是原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务。④然而，当某一项道德义务为人们广泛认可并认为应当成为义务，而在道德领域依靠自律、自我约束已无法达到良好的社会效果时，我们立法完全可以采取技术手段将其规定为一项法律上义务，可以解决行为人行为时无所依据的问题，要求人们对他人施救，积极履行该项义务，不履行该项义务的不作为行为构成侵权。
（二）道德冷漠成立不作为侵权的必要性
费孝通先生曾指出：传统中国社会是一个熟人社会，是把人与人之间的关系归结为一种私人关系并按照亲疏远近区别对待。从熟人社会走向道德冷漠有一种必然性，见义“为”或“不为”之前考虑被救助对象与自己有没有关系，成为定式思维，但若是人人如此，危难中的对象损害可能不断的扩大甚至生命消失，之后，无论社会对旁观者如何谴责均不起作用，无法改变现实。人是社会性的动物，维持社会秩序，让社会有序化，要求每个人必须承担相应的必不可少的义务，这些是维持社会生活必须的要求，而民事救助义务是道德予以认可的基本义务，仅仅因为其没有转化成法律义务而没有起到原应有之作用。
从国内外立法及实践来看，见义不为行为成立侵权符合国际立法趋势，而民事救助义务历经了从否定到有限度的承认的过程。最早英美国家坚持否定论，认为强加给行为人民事救助义务是对自由的限制，对人权的漠视。美国著名法官Flaherty曾说：在我们的法律中，人们并不承担救助他人或者挽救他人生命的义务。我们的社会是建立在个人权利和私权神圣的基础上的。⑤随着社会的不断发展，美国的佛蒙特州于1967年制定美国第一部有关危险一般救助义务的法规，其中规定，一个人在他人受到严重的身体伤害并且救助伤者对他本人不会带来危险后，应当采用合理措施来对伤者提供帮助，除非已有其他人向伤者提供了这种帮助，并对违反此种义务的行为人处以罚金。在美国明尼苏达州、夏威夷州制定的法规中，有类似的规定：如果某人可以在无需承担重大个人危险或者不便利的情况下就可以给处于危险境地的他人提供帮助，该人就必须提供帮助，否则就要接受处罚。
美国的罚金和处罚多是刑法和行政法性质的，真正在民法典上做出民事救助义务规定的是《葡萄牙民法典》，该法典第2368条规定，遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限，不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。目前内容最广泛的民事救助义务是在《捷克斯洛伐克民法典》中，该法典第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时，救助其生命，而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人，它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他才能免于承担介入的义务。 在法国，法律没有规定作为义务的情况下行为人是否负有作为义务以“善良家父”之标准认定，即要求法国人根据“家父”之注意义务积极行为，若因违反注意义务造成损害则应当承担侵权责任。不难看出，这一标准过于严苛，给法国普通公众均赋予“善良家父”之注意义务过于宽泛，并不合理。德国之救助义务基于先行行为而产生，被称为“交往安全义务”，为不作为侵权责任扩张提供了依据，特定的民事救助义务是通过法官在实践中用判例确立的。加拿大的魁北克省在1975年的《魁北克的人权和自由宪章》明确规定对本人和第三人没有严重危险的情况下人们负有救助他人的义务。
此外，国际海商公约中也有关于船舶海上救助义务的规定。这一系列的立法及判例均相继确立了特定范围内的民事救助义务，足以见不作为侵权立法发展趋势。
我国目前司法实践对此问题处理不一，⑥原因也在于没有确切的法律做指引。停留在道德层面上，出于情感义愤，谴责发挥不了实际作用，见义不为行为无法追责。如果法律将此种救助规定为一项义务，行为人在为救助行为时完全不考虑是否与救助对象存在某种关系，而是在履行自身的一项义务，根本不考虑为何而救，不但可以保护被救助者利益，更能彰显一种正义，是维护社会秩序的表现，也是符合国际立法趋势的。
（三）道德冷漠行为成立不作为侵权的可行性分析
通过扩张作为义务来源的方式，使见义不为行为成立侵权成为可能，而这种可能性究竟是否有其生存发展的空间，是必须予以讨论并解决的问题。
旁观者不作为是否构成侵权有肯定说和否定说两种学说，本文不做详细讨论，只将大概观点予以陈述。肯定说学者代表Ames认为：即使不存在特殊关系，行为人在法律上或者契约上不对他人承担积极的作为义务，当行为人发现他人身体或者生命处于高度危险的紧急状态时，如果该种义务的承担不会对行为人的身体或者生命构成危险的话，行为人应当对该人承担积极救助义务，如果行为人能够承担此种义务而没有承担，即应对他人因自己的不作为行为而遭受的损害承担赔偿责任。⑦否定说则主要认为道德与法律有严格的界限，旁观者即使救助也只是道德上而非法律上的要求，如果在道德之外强加作为义务，将导致个人自由的损害。
在联系日益紧密的社会中，若对他人的安危置之不顾，则有可能造成极其严重的后果，“小悦悦事件”可能重演。正所谓“法律不强人所难”，当然也不可能要求个人为他人利益而使自己的生命置于危险之中，法律规定普遍的作为义务是不现实的。如法律在不该规定救助义务的时候规定了作为义务，就必然破坏个人自由，并可能导致新的利益受损。立法保护某一受害人的利益是以牺牲他人利益为代价时，立法的目的何在？立法的价值导向又是什么？这也正是否定说学者所担心的问题。
从权利义务责任的角度，法律规定救助义务保护权利，旁观者应有所为，若见义不为并因此致害，则根据情形承担侵权责任，理论上是可行的。那么实践中是否具备可行性，立法该如何平衡，即在何种范围内规定救助义务，既可以保护被救助者利益，又不损害救助行为人的自由。
绝对的自由是不存在的，法律对自由的限制事实上是一种对自由的保障，这也要求我们必须将道德义务法律化限定在一定范围内。具体限于：被救助对象身体或者生命遭受严重损害或现实危险（必须实施救助的情形），救助人有救助的能力和条件，且救助行为不会给自身带来生命的现实损害。
从不作为行为成立侵权之要件来分析，上述条件必须全部满足，如果任何一个条件不具备，均不能要求不作为行为人承担侵权责任。限定于此范围的原因是，第一，如果不是被救助者生命、身体正遭受严重损害，有丧失生命的可能，其自身完全有可能自我救助，不需要法律规定他人的救助之作为义务，救助者没有保护他人财产之义务，仅对他人生命负有救助义务。第二，面对他人生命处于危险境地，若无救助之能力，则法律不能要求其承担责任，即所谓“法律不强人所难”。例如，一群小孩玩耍，其中一人不慎落水，其余小孩四散，落水人因救助不及时死亡，法律不可能要求其余小孩承担责任，小孩无救助的能力，若强辩其中某个小孩是游泳冠军，完全有救助的能力，这涉及到专业人士和非专业人士的区分，我们仅以一般普通大众的标准评判应尽之注意义务。第三，即使有救助能力，还需要考虑这种救助是否会对行为人自身带来损害，这存在期待可能的问题，站在行为人的立场上，这种救助不会使自身的生命身体遭受到损害，这种受损属于现实性的损害，对于以后产生的损害问题可以利用相关的配套机制予以解决。限于现实性损害的原因在于，如果行为人实施救助行为、履行义务时考虑过多，例如会不会遭受报复、诬陷，给自己惹上麻烦等，必然会犹豫，延误救助时机，造成更严重的损害，只要救助行为不会当场现实的给行为人带来身体、生命的损害，即应当积极履行该项救助义务。当条件齐备，行为人负有救助义务，有救助可能性，因自身不作为行为而造成损害，应当承担不作为的侵权责任。
从中国法制发展史上看，民事救助义务已有雏形，最早记载于《云梦秦简》之《法律问答》篇，后唐律、明清法律均有类似的规定。例如备受瞩目的《唐律疏议》中详细规定：诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百，闻而不救者，减一等，力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。由此可见，古人的觉悟已达到相当高的水平。我国1992年《海商法》第九章有关海难救助规定：船舶在海上或者与海相通的可航水域对遇险船舶和其他财产进行救助，船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命，还规定救助方在救助过程中负“应有的谨慎”义务，对救助取得效果的，有权获得救助报酬。
从以上对理论和立法实践的分析可以看出，法律规定特定范围内的救助义务是可行的。
五、规定民事救助义务可能面临的问题和对策
将特定情形下的民事救助义务纳入到法律范畴，见义不为行为成立不作为侵权，符合相关构成要件的即应当承担责任。“义”之范围仅指特定情形，即前述所说“被救助对象的身体或者生命遭受严重损害或处于现实危险之时”，基于法律规定的救助之作为义务，行为人有救助之可能性，行为人救助能力具备，且不会因救助行为自身遭遇现实危险，此种状况下的不作为成立侵权。这样的规定可能面临的问题如下： （一）义务人范围广泛，不易确定责任人的问题
法律规定民事救助义务，负有此项救助义务的人是不确定的，即任何人均负有特定情形下的民事救助义务，当发生不作为侵权事件的时候如何确定责任人，是否存在受害人起诉所有未实施救助的人的可能性？
事实上，此问题不难解决。以具体的案例予以说明，媒体上曾有一则关于副市长对落水儿童袖手旁观的报道，一名女孩不慎落入河水，在众人围观中丧命，围观者中有一位副市长，事后，女孩监护人对该副市长提起不作为之诉，要求其承担不救助的赔偿责任，法院以副市长不负有救助义务为由驳回诉讼请求。就此例分析，如果法律规定危急情况下的民事救助义务，而在当时的情况下副市长有能力对女孩提供救助且不会对自身造成损害时，他就应当积极履行该项义务，并且对于不作为之行为造成的损害承担责任，围观的群众也负有这样的义务，并不仅限于“副市长”。最终的责任承担人应当是那些有能力且能履行而未履行该义务的人，依靠行为人各自举证证明免责情形。如果法律规定此种作为义务，在特定情形下，只有救助义务人和被救助者两种身份，不存在“旁观者”，对于此项义务，没有履行能力或履行不能的人是不可归责之人，即是义务人不一定是责任承担人，可能有免责事由的存在，如果均有责任，则应当由大家分担责任。
道德上对于此种民事救助义务已经认可，法律将其规范化仅是对其赋予强制力，以促使公众积极履行义务。此外，形成道德冷漠还有一些原因，“彭宇案”、“许云鹤案”的判决对公众产生一些负面影响，“好人反被冤枉”是许多人选择沉默的原因之一，这同时也反映出当前人与人之间的信任危机，诚信的缺失极其严重。正是因为这些负面效应，让公众认为道德善行缺乏社会的支持，认为见义勇为是一种无因管理，法律无强制性的规定，“为”或“不为”均可，积极作为反而有风险，索性不为。在遇到可能给自身带来伤害的情形下，基于人类“趋利避害”的本性，大多数人选择沉默，众多的因素综合进而导致见死不救案例频繁出现。
（二）权利保护问题——救助过程中造成的损害如何解决
1.救助过程对被救助人造成损害
在救助人积极履行救助义务的过程中，被救助人有可能因救助行为人的行为而产生更大的损害，所以要求我们立法在规定救助人履行救助义务的同时，减轻或者免除救助人的责任，只要救助行为人在救助过程中尽到一般人的注意义务标准即可。
当前的社会现实下，我们需要适当的减轻救助者的责任。国外有相关法律对此做了规定，美国有一部著名的《好撒玛利亚人法》，又被称为《无偿施救者保护法》，是一部为伤者病人的自愿救助者免除责任的法律，它使民众在施救时无后顾之忧，无需担心因救助过失造成损害而承担责任，鼓励对伤病者施以援手。德国也有法律规定“无视提供协助的责任”是违法的，在必要的情形下，公民有义务提供急救，如因善意救助造成伤害，则提供救助者可以免责。借鉴其他国家此种具有可行性的立法，为我国确立救助者免责的规则，帮助救助人减少可能遭受的法律风险。救助人负有最低限度的救助义务，如拨打急救、报警电话，协助警察、医护人员工作或者直接将伤者送往医院等，只要救助人尽到了一般人的注意义务，就可以免责。
2.救助过程对第三人造成损害
救助过程可能对第三人造成损害，救助者救助过程中因自身过错对第三人造成损害，则自己承担责任。如果救助行为人救助过程中尽到了一般人的注意义务，仍不可避免的对第三人造成了损害，由受益人即被救助者在受益范围内对第三人的损失承担责任，不足部分由社会保障基金予以处理。
3.救助对救助人自身造成损害
对救助人自身造成损害的情形也是存在的，当然，这种损害必然不是现实性的损害，往往是事后的损害，如前所述，如果行为人履行救助义务会给其自身带来现实性的生命身体损害，法律不得强迫其作为。
立法规定此项义务，救助者的行为既被社会认同又得到法律的支持，案件发生争议，并非都是法律规定的问题，有时候可能是证据与事实的查实问题，至于责任的承担，则要求查清具体的情况，更好的平衡各方利益。2011年底，深圳市关注道德与法律层面的问题，尝试对此立法，预备出台《助人行为保护条例》⑧。社会公众关注做好事如何受法律的保护而不至于被反诬，若救助行为反而成为救助者自身的负担，何人愿意施救？如果双方均没有证据的情况下，救还是不救？如何判断是在救人、助人？如果立法将危及情况下的救助义务予以规定，则无需考虑，先履行救人之义务，减少被救助人的损失，节省社会公共资源，其次，若发生争议，被救助者认为施救者是侵权人，则举证证明，法官不能凭对受害人的同情而对施救者课以举证责任，要求施救者自证其无责任，无法证明则认定其为侵权人，这种推定完全是主观臆断。在被救助者无法举证证明时，法官必须慎重，不能为了保护被救助者的利益而对救助人的权益视而不见，法律不但要保护受害人，而且应当保护诚实善良的守法者。
此外，积极鼓励社会机构成立公益基金，也是一种保护救助者的途径。设立风险分散基金，帮助积极履行救助义务而因此遭受损害（如遭诬陷、打击报复等）的救助人，公益基金为此类人免费提供法律援助和基金补助。如华南师范大学谈方教授启动的“搀扶老人基金”，谈教授说设立基金的目的是为呼吁更多的人关注参与此项活动，分散风险，如同购买保险，事实上并不希望保险事故发生，目的仅是为了出现事故之后有救济保障，设立此类基金并不是为了哗众取宠，也不是小题大做，而是针对当前信任危机迫不得已之举。谈教授还说，最后让这个基金不起作用，甚至完全取消，才是最终的目的。
对于被救助者无法举证证明救助人是侵权人的，救助人不承担责任，若救助人能够证明受诬陷的，被救助人以及受益方不但要赔偿救助人的名誉、精神损失，并且要向全社会公开道歉，提高违法成本，防范诬陷救助人情形的发生。对于双方均无法举证证明的，推定救助人无责任。侵权人无法确定，经查实，被救助者确实救济困难，在穷尽各种手段损失仍然无法弥补的情形下，被救助者的损失由社会保障机构予以处理，这也是国家作为社会管理人有保护社会公众的责任。毕竟这种只是极少的个案，并非所有类似案件均无法查实，或者被救助者均经济困难无法暂时弥补损失，不会给国家社会保障带来过重的负担。当然，这也有待于我们国家社会保障制度体系的进一步完善，对我国法制建设也提出了更高的要求。 六、总结
通过扩大作为义务的来源，增加特定情形下的民事救助义务，分析了不作为侵权的构成要件以及“见义不为”行为成立侵权并应当承担责任的情形，此外对救助人权利保护做了相应的构想，不尽之处还有很多，需要更进一步的分析和探索，以期完善我国民事不作为侵权立法。综上所阐述，对我国救助义务立法已经是适时的，并不激进，如此立法也可以给审判实践提供合法的依据，期待我国不作为民事侵权立法更进一步。
注释：
①曾隆兴.《详解损害赔偿法》.北京：中国政法大学出版社，2004年版：第51页.
②曾世雄.《损害赔偿法原理》.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第64页.
③[美]霍尔姆斯.《普通法》.郑戈译.商务印书馆，2003版：第120-124页.
④王泽鉴.《侵权行为法》第一册.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第95页.
⑤转引自麻昌华.《论作为义务的配置基础与类型》.Liability For Failing to Rescue justice ，Rights and Tort law，F.212.
⑥“目睹女友自杀而不救，法院判决赔偿万元”，载河南法院网，2003年3月26日；“见死不救案崇州开庭，法院驳回原告请求”，载腾讯新闻频道，2005年7月22日.
⑦张民安.《过错侵权责任制度研究》.北京：中国政法大学出版社，2002年版：第338页.
⑧《助人行为保护条例》已列入深圳市人民政府2011年度立法工作计划，法规草案在起草过程中，载于法制网，2011年11月23日.
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【关键词】不作为侵权；道德冷漠；民事救助义务
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【Key words】Nonfeasance Tort；Moral Indifference；Civil Duty of Help
不作为行为能否构成侵权，目前肯定说已经得到许多国家的理论和实践的认可，我国《侵权责任法》立法也明确了不作为侵权责任，强调对受害人的保护。现实中，越来越多的不作为行为能否构成侵权，有讨论的必要，这就涉及不作为侵权义务来源的问题，法律没有规定的不作为如道德冷漠能否成立侵权？成立侵权的要件以及可能产生的影响和如何平衡各方利益的问题，是本文探析的重点。《侵权责任法》的颁布与实施是我国关于不作为侵权责任立法的一座里程碑，立法明确规定了不作为义务的几种情形，如第36条网络服务提供商的监督义务、第37条的“安全保障义务”以及学校、监护人、医护人员等的不作为侵权情形。这些情形构成不作为侵权的原因均是来源于法律的规定，然而，在法律规定之外不作为侵权存在其他可能性。通说认为除法律规定外，基于约定、先行行为、特殊身份或特殊关系均可成立不作为侵权。讨论这一问题是为了确定不作为侵权责任的前提，在这些已经被类型化的义务来源之外，有无其他？
一、不作为侵权成立的前提
不作为行为何以能构成侵权？这一问题已经被理论界解决。不作为侵权是指基于特定原因应当作为而不作为并因此成立的侵权。台湾学者曾隆兴认为：不作为成立侵权行为，限于法律上或者契约上存在作为义务而不作为；若法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为之损害赔偿责任。①可见，作为义务的存在对不作为侵权的成立具有决定性，不作为侵权责任承担的法理依据在于公平公正的法价值追求和权利义务责任关系原理。王泽鉴先生也说：不作为之成立侵权行为，需以作为义务之存在为前提。
由于作为义务的存在，不作为行为才有成立侵权之可能，应为而不为，是行为人违反了负有的特定作为义务，即要成立不作为侵权，其基本前提是不作为行为人因某种特定原因而负有作为义务，这种特定原因即是作为义务的来源，在学理上被类型化为法定原因、约定原因、先行行为、特殊关系或身份，以下分述之。
（一）基于法律的规定负有作为义务
依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利，这些权利是权利人的绝对权，相对于义务人来说则是绝对性义务。法律要求不干涉、不损害此种权利，若干涉、损害了，即是违反此项义务。法律明确规定行为人负有作为义务，这是最普遍的情形，但是作为义务并不限于成文法领域。
（二）基于约定负有作为义务
当事人之间合意达成契约，约定负有某项作为义务，违反该项约定，可构成违约责任，而合同违约可能与侵权相竞合。此外，违反合同附随义务也可能成立侵权，例如合同之中的通知约定、协助约0定、保密约定等。
（三）基于先行行为而负有作为义务
先行行为又称先前行为，指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人的自身行为，相对于其后的不作为行为而言被称为先前行为。简言之，即是引起置他人于危险中并可能因之而遭受损害的行为。台湾学者曾世雄说：因直接介入他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。②
有学者认为先行行为应当被细分为先行危险行为和先行自愿行为。前者如行为人带邻居家小孩出去玩，这一行为可能产生危险，而行为人有控制此种危险发生的义务，若未尽到该项义务，则应当承担相应的责任。后者例如，某司机开车路遇伤者，遂送其前往医院，途中变卦，将伤者放下车之后，伤者遭受更大的损失的，该行为人因其之前的自愿救助行为使伤者被置于封闭空间，无其他人救助的可能性，因此而负有义务，若未尽到该义务应当承担危险扩大的损害责任。笔者个人认为这种细分其实并无必要，因先行行为而存在作为义务的依据是先行行为形成了现实的危险或者有使原损失扩大的危险，何种先行行为对此后产生的作为义务并不影响，不论违法、合法、故意、过失。行为人本无法定或者约定义务，仅因自身行为而负有相应的注意义务，应当作为，这是作为义务的来源之三。 （四）基于特殊关系或身份而产生的作为义务
在学理界基于特殊关系或者身份而产生作为义务的情形，最典型的是家庭婚姻关系中家庭成员之间有相互扶助的义务，如父母抚养未成年子女的义务、成年子女赡养父母的义务。此外，特殊关系中也包括学校教育机构与学生的关系、医疗机构和患者的关系、经营场所与进入该场所之内的人之间的关系等，这在我国《侵权责任法》中有明确的规定，此类型可能与基于法定原因而产生作为义务的类型产生重合。
二、不作为侵权成立的要件
如前所述，作为义务的存在是不作为侵权成立的前提，而过错、损害后果、因果关系、违法性是一般侵权行为成立的要件，在不作为侵权成立上是否具有特殊性呢？
传统法学理论上普遍认为一般侵权行为的构成要件有违法行为、损害后果、因果关系和过错，即所谓“四要件说”，也有“三要件说”不强调行为之违法性。有学者认为违法行为在名称上称为“致害行为”更合适，而且不需要单独规定，有致害行为，且客观上有损害结果，以损害结果认定行为未尽到注意义务，即有过错，将过错客观化，法律所保护的权益被侵害，则认定有过错。客观说要求行为人尽到注意义务，这一注意义务实际上是作为义务，义务来源本文第一部分已做介绍，不再赘述，此问题上，笔者赞成过错客观化，认为不作为侵权成立要件有三，不作为之行为（致害行为）的过错、损害后果、因果关系。不作为行为之前有作为义务，只要行为人没有作为，即是对义务之违反，造成损害后果的，即可以认定其有过错，在此基础上只需要有因果关系条件具备，则可以成立不作为侵权。
三、当前关于不作为侵权存在的问题
霍尔姆斯（Holmes）说：要控告某个人，要求他就不作为承担责任，你就必须证明作为是其承担的义务。③近年来，道德冷漠事件频繁发生，“小悦悦事件”触目惊心，那18个路人的冷漠受到舆论和道义的谴责，然而这些仅仅是道德领域的评价而已，法律上对他们无法追究。其原因在于，相关事件的当事人之间不存在法律上的权利义务关系，当然也无责任的存在。究其根源，由于没有作为义务的存在，导致旁观者的不作为不成立侵权。
当前社会对道德冷漠事件的关注，不由得引发笔者思考。“应当救助危难者”这已形成普遍认同，在道德层面已经被全社会认可，成为最低限度的道德，是道德上的作为义务，是否可以考虑纳入法律的范畴呢？当道德舆论的谴责已无效果，社会正义、公平、秩序已经有无法保障的可能性时，法律是否可以通过扩大作为义务来源的方式扩张不作为行为成立侵权的范围呢？这两个问题，笔者认为利用不作为侵权模式可以给出肯定性答案。
四、道德冷漠问题解决思路之构想——不作为侵权模式
道德冷漠是个体在具备道德认知的前提下于特定情境中选择不作为的现象，出现于旁观者。在社会学上，旁观者是指紧急事件发生时现场临时聚集的众多围观者，他们与事件本身无关系，但是负有不可推卸的道德义务。
（一）从道德与法律的关系角度
法律是最低限度的道德，是将社会公众所普遍认可认同的道德抽象形成的。法律以道德作为支撑，若与道德相背离，必然遭到社会的反对；道德以善恶为标准，主张“惩恶扬善”，法律则评价行为的违法与否，是否应当承担责任。道德的评价标准比法律的评价标准更高，违反道德的行为未必违反法律。网络上有一则关于“东川区医院采血救命受重罚”的报道，引发不少网友的关注。医院为挽救病人的生命，违规采血输血，挽救了病人，但是却受到重罚，原因在于采血的程序不符合规定。事实上，这种违反规定的行为并不违反道德，不少人呼吁废除这种非人性化的规定。
王泽鉴先生说：法律必须禁止因积极行为而侵害他人，但是原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务。④然而，当某一项道德义务为人们广泛认可并认为应当成为义务，而在道德领域依靠自律、自我约束已无法达到良好的社会效果时，我们立法完全可以采取技术手段将其规定为一项法律上义务，可以解决行为人行为时无所依据的问题，要求人们对他人施救，积极履行该项义务，不履行该项义务的不作为行为构成侵权。
（二）道德冷漠成立不作为侵权的必要性
费孝通先生曾指出：传统中国社会是一个熟人社会，是把人与人之间的关系归结为一种私人关系并按照亲疏远近区别对待。从熟人社会走向道德冷漠有一种必然性，见义“为”或“不为”之前考虑被救助对象与自己有没有关系，成为定式思维，但若是人人如此，危难中的对象损害可能不断的扩大甚至生命消失，之后，无论社会对旁观者如何谴责均不起作用，无法改变现实。人是社会性的动物，维持社会秩序，让社会有序化，要求每个人必须承担相应的必不可少的义务，这些是维持社会生活必须的要求，而民事救助义务是道德予以认可的基本义务，仅仅因为其没有转化成法律义务而没有起到原应有之作用。
从国内外立法及实践来看，见义不为行为成立侵权符合国际立法趋势，而民事救助义务历经了从否定到有限度的承认的过程。最早英美国家坚持否定论，认为强加给行为人民事救助义务是对自由的限制，对人权的漠视。美国著名法官Flaherty曾说：在我们的法律中，人们并不承担救助他人或者挽救他人生命的义务。我们的社会是建立在个人权利和私权神圣的基础上的。⑤随着社会的不断发展，美国的佛蒙特州于1967年制定美国第一部有关危险一般救助义务的法规，其中规定，一个人在他人受到严重的身体伤害并且救助伤者对他本人不会带来危险后，应当采用合理措施来对伤者提供帮助，除非已有其他人向伤者提供了这种帮助，并对违反此种义务的行为人处以罚金。在美国明尼苏达州、夏威夷州制定的法规中，有类似的规定：如果某人可以在无需承担重大个人危险或者不便利的情况下就可以给处于危险境地的他人提供帮助，该人就必须提供帮助，否则就要接受处罚。
美国的罚金和处罚多是刑法和行政法性质的，真正在民法典上做出民事救助义务规定的是《葡萄牙民法典》，该法典第2368条规定，遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限，不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。目前内容最广泛的民事救助义务是在《捷克斯洛伐克民法典》中，该法典第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时，救助其生命，而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人，它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他才能免于承担介入的义务。 在法国，法律没有规定作为义务的情况下行为人是否负有作为义务以“善良家父”之标准认定，即要求法国人根据“家父”之注意义务积极行为，若因违反注意义务造成损害则应当承担侵权责任。不难看出，这一标准过于严苛，给法国普通公众均赋予“善良家父”之注意义务过于宽泛，并不合理。德国之救助义务基于先行行为而产生，被称为“交往安全义务”，为不作为侵权责任扩张提供了依据，特定的民事救助义务是通过法官在实践中用判例确立的。加拿大的魁北克省在1975年的《魁北克的人权和自由宪章》明确规定对本人和第三人没有严重危险的情况下人们负有救助他人的义务。
此外，国际海商公约中也有关于船舶海上救助义务的规定。这一系列的立法及判例均相继确立了特定范围内的民事救助义务，足以见不作为侵权立法发展趋势。
我国目前司法实践对此问题处理不一，⑥原因也在于没有确切的法律做指引。停留在道德层面上，出于情感义愤，谴责发挥不了实际作用，见义不为行为无法追责。如果法律将此种救助规定为一项义务，行为人在为救助行为时完全不考虑是否与救助对象存在某种关系，而是在履行自身的一项义务，根本不考虑为何而救，不但可以保护被救助者利益，更能彰显一种正义，是维护社会秩序的表现，也是符合国际立法趋势的。
（三）道德冷漠行为成立不作为侵权的可行性分析
通过扩张作为义务来源的方式，使见义不为行为成立侵权成为可能，而这种可能性究竟是否有其生存发展的空间，是必须予以讨论并解决的问题。
旁观者不作为是否构成侵权有肯定说和否定说两种学说，本文不做详细讨论，只将大概观点予以陈述。肯定说学者代表Ames认为：即使不存在特殊关系，行为人在法律上或者契约上不对他人承担积极的作为义务，当行为人发现他人身体或者生命处于高度危险的紧急状态时，如果该种义务的承担不会对行为人的身体或者生命构成危险的话，行为人应当对该人承担积极救助义务，如果行为人能够承担此种义务而没有承担，即应对他人因自己的不作为行为而遭受的损害承担赔偿责任。⑦否定说则主要认为道德与法律有严格的界限，旁观者即使救助也只是道德上而非法律上的要求，如果在道德之外强加作为义务，将导致个人自由的损害。
在联系日益紧密的社会中，若对他人的安危置之不顾，则有可能造成极其严重的后果，“小悦悦事件”可能重演。正所谓“法律不强人所难”，当然也不可能要求个人为他人利益而使自己的生命置于危险之中，法律规定普遍的作为义务是不现实的。如法律在不该规定救助义务的时候规定了作为义务，就必然破坏个人自由，并可能导致新的利益受损。立法保护某一受害人的利益是以牺牲他人利益为代价时，立法的目的何在？立法的价值导向又是什么？这也正是否定说学者所担心的问题。
从权利义务责任的角度，法律规定救助义务保护权利，旁观者应有所为，若见义不为并因此致害，则根据情形承担侵权责任，理论上是可行的。那么实践中是否具备可行性，立法该如何平衡，即在何种范围内规定救助义务，既可以保护被救助者利益，又不损害救助行为人的自由。
绝对的自由是不存在的，法律对自由的限制事实上是一种对自由的保障，这也要求我们必须将道德义务法律化限定在一定范围内。具体限于：被救助对象身体或者生命遭受严重损害或现实危险（必须实施救助的情形），救助人有救助的能力和条件，且救助行为不会给自身带来生命的现实损害。
从不作为行为成立侵权之要件来分析，上述条件必须全部满足，如果任何一个条件不具备，均不能要求不作为行为人承担侵权责任。限定于此范围的原因是，第一，如果不是被救助者生命、身体正遭受严重损害，有丧失生命的可能，其自身完全有可能自我救助，不需要法律规定他人的救助之作为义务，救助者没有保护他人财产之义务，仅对他人生命负有救助义务。第二，面对他人生命处于危险境地，若无救助之能力，则法律不能要求其承担责任，即所谓“法律不强人所难”。例如，一群小孩玩耍，其中一人不慎落水，其余小孩四散，落水人因救助不及时死亡，法律不可能要求其余小孩承担责任，小孩无救助的能力，若强辩其中某个小孩是游泳冠军，完全有救助的能力，这涉及到专业人士和非专业人士的区分，我们仅以一般普通大众的标准评判应尽之注意义务。第三，即使有救助能力，还需要考虑这种救助是否会对行为人自身带来损害，这存在期待可能的问题，站在行为人的立场上，这种救助不会使自身的生命身体遭受到损害，这种受损属于现实性的损害，对于以后产生的损害问题可以利用相关的配套机制予以解决。限于现实性损害的原因在于，如果行为人实施救助行为、履行义务时考虑过多，例如会不会遭受报复、诬陷，给自己惹上麻烦等，必然会犹豫，延误救助时机，造成更严重的损害，只要救助行为不会当场现实的给行为人带来身体、生命的损害，即应当积极履行该项救助义务。当条件齐备，行为人负有救助义务，有救助可能性，因自身不作为行为而造成损害，应当承担不作为的侵权责任。
从中国法制发展史上看，民事救助义务已有雏形，最早记载于《云梦秦简》之《法律问答》篇，后唐律、明清法律均有类似的规定。例如备受瞩目的《唐律疏议》中详细规定：诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百，闻而不救者，减一等，力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。由此可见，古人的觉悟已达到相当高的水平。我国1992年《海商法》第九章有关海难救助规定：船舶在海上或者与海相通的可航水域对遇险船舶和其他财产进行救助，船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命，还规定救助方在救助过程中负“应有的谨慎”义务，对救助取得效果的，有权获得救助报酬。
从以上对理论和立法实践的分析可以看出，法律规定特定范围内的救助义务是可行的。
五、规定民事救助义务可能面临的问题和对策
将特定情形下的民事救助义务纳入到法律范畴，见义不为行为成立不作为侵权，符合相关构成要件的即应当承担责任。“义”之范围仅指特定情形，即前述所说“被救助对象的身体或者生命遭受严重损害或处于现实危险之时”，基于法律规定的救助之作为义务，行为人有救助之可能性，行为人救助能力具备，且不会因救助行为自身遭遇现实危险，此种状况下的不作为成立侵权。这样的规定可能面临的问题如下： （一）义务人范围广泛，不易确定责任人的问题
法律规定民事救助义务，负有此项救助义务的人是不确定的，即任何人均负有特定情形下的民事救助义务，当发生不作为侵权事件的时候如何确定责任人，是否存在受害人起诉所有未实施救助的人的可能性？
事实上，此问题不难解决。以具体的案例予以说明，媒体上曾有一则关于副市长对落水儿童袖手旁观的报道，一名女孩不慎落入河水，在众人围观中丧命，围观者中有一位副市长，事后，女孩监护人对该副市长提起不作为之诉，要求其承担不救助的赔偿责任，法院以副市长不负有救助义务为由驳回诉讼请求。就此例分析，如果法律规定危急情况下的民事救助义务，而在当时的情况下副市长有能力对女孩提供救助且不会对自身造成损害时，他就应当积极履行该项义务，并且对于不作为之行为造成的损害承担责任，围观的群众也负有这样的义务，并不仅限于“副市长”。最终的责任承担人应当是那些有能力且能履行而未履行该义务的人，依靠行为人各自举证证明免责情形。如果法律规定此种作为义务，在特定情形下，只有救助义务人和被救助者两种身份，不存在“旁观者”，对于此项义务，没有履行能力或履行不能的人是不可归责之人，即是义务人不一定是责任承担人，可能有免责事由的存在，如果均有责任，则应当由大家分担责任。
道德上对于此种民事救助义务已经认可，法律将其规范化仅是对其赋予强制力，以促使公众积极履行义务。此外，形成道德冷漠还有一些原因，“彭宇案”、“许云鹤案”的判决对公众产生一些负面影响，“好人反被冤枉”是许多人选择沉默的原因之一，这同时也反映出当前人与人之间的信任危机，诚信的缺失极其严重。正是因为这些负面效应，让公众认为道德善行缺乏社会的支持，认为见义勇为是一种无因管理，法律无强制性的规定，“为”或“不为”均可，积极作为反而有风险，索性不为。在遇到可能给自身带来伤害的情形下，基于人类“趋利避害”的本性，大多数人选择沉默，众多的因素综合进而导致见死不救案例频繁出现。
（二）权利保护问题——救助过程中造成的损害如何解决
1.救助过程对被救助人造成损害
在救助人积极履行救助义务的过程中，被救助人有可能因救助行为人的行为而产生更大的损害，所以要求我们立法在规定救助人履行救助义务的同时，减轻或者免除救助人的责任，只要救助行为人在救助过程中尽到一般人的注意义务标准即可。
当前的社会现实下，我们需要适当的减轻救助者的责任。国外有相关法律对此做了规定，美国有一部著名的《好撒玛利亚人法》，又被称为《无偿施救者保护法》，是一部为伤者病人的自愿救助者免除责任的法律，它使民众在施救时无后顾之忧，无需担心因救助过失造成损害而承担责任，鼓励对伤病者施以援手。德国也有法律规定“无视提供协助的责任”是违法的，在必要的情形下，公民有义务提供急救，如因善意救助造成伤害，则提供救助者可以免责。借鉴其他国家此种具有可行性的立法，为我国确立救助者免责的规则，帮助救助人减少可能遭受的法律风险。救助人负有最低限度的救助义务，如拨打急救、报警电话，协助警察、医护人员工作或者直接将伤者送往医院等，只要救助人尽到了一般人的注意义务，就可以免责。
2.救助过程对第三人造成损害
救助过程可能对第三人造成损害，救助者救助过程中因自身过错对第三人造成损害，则自己承担责任。如果救助行为人救助过程中尽到了一般人的注意义务，仍不可避免的对第三人造成了损害，由受益人即被救助者在受益范围内对第三人的损失承担责任，不足部分由社会保障基金予以处理。
3.救助对救助人自身造成损害
对救助人自身造成损害的情形也是存在的，当然，这种损害必然不是现实性的损害，往往是事后的损害，如前所述，如果行为人履行救助义务会给其自身带来现实性的生命身体损害，法律不得强迫其作为。
立法规定此项义务，救助者的行为既被社会认同又得到法律的支持，案件发生争议，并非都是法律规定的问题，有时候可能是证据与事实的查实问题，至于责任的承担，则要求查清具体的情况，更好的平衡各方利益。2011年底，深圳市关注道德与法律层面的问题，尝试对此立法，预备出台《助人行为保护条例》⑧。社会公众关注做好事如何受法律的保护而不至于被反诬，若救助行为反而成为救助者自身的负担，何人愿意施救？如果双方均没有证据的情况下，救还是不救？如何判断是在救人、助人？如果立法将危及情况下的救助义务予以规定，则无需考虑，先履行救人之义务，减少被救助人的损失，节省社会公共资源，其次，若发生争议，被救助者认为施救者是侵权人，则举证证明，法官不能凭对受害人的同情而对施救者课以举证责任，要求施救者自证其无责任，无法证明则认定其为侵权人，这种推定完全是主观臆断。在被救助者无法举证证明时，法官必须慎重，不能为了保护被救助者的利益而对救助人的权益视而不见，法律不但要保护受害人，而且应当保护诚实善良的守法者。
此外，积极鼓励社会机构成立公益基金，也是一种保护救助者的途径。设立风险分散基金，帮助积极履行救助义务而因此遭受损害（如遭诬陷、打击报复等）的救助人，公益基金为此类人免费提供法律援助和基金补助。如华南师范大学谈方教授启动的“搀扶老人基金”，谈教授说设立基金的目的是为呼吁更多的人关注参与此项活动，分散风险，如同购买保险，事实上并不希望保险事故发生，目的仅是为了出现事故之后有救济保障，设立此类基金并不是为了哗众取宠，也不是小题大做，而是针对当前信任危机迫不得已之举。谈教授还说，最后让这个基金不起作用，甚至完全取消，才是最终的目的。
对于被救助者无法举证证明救助人是侵权人的，救助人不承担责任，若救助人能够证明受诬陷的，被救助人以及受益方不但要赔偿救助人的名誉、精神损失，并且要向全社会公开道歉，提高违法成本，防范诬陷救助人情形的发生。对于双方均无法举证证明的，推定救助人无责任。侵权人无法确定，经查实，被救助者确实救济困难，在穷尽各种手段损失仍然无法弥补的情形下，被救助者的损失由社会保障机构予以处理，这也是国家作为社会管理人有保护社会公众的责任。毕竟这种只是极少的个案，并非所有类似案件均无法查实，或者被救助者均经济困难无法暂时弥补损失，不会给国家社会保障带来过重的负担。当然，这也有待于我们国家社会保障制度体系的进一步完善，对我国法制建设也提出了更高的要求。 六、总结
通过扩大作为义务的来源，增加特定情形下的民事救助义务，分析了不作为侵权的构成要件以及“见义不为”行为成立侵权并应当承担责任的情形，此外对救助人权利保护做了相应的构想，不尽之处还有很多，需要更进一步的分析和探索，以期完善我国民事不作为侵权立法。综上所阐述，对我国救助义务立法已经是适时的，并不激进，如此立法也可以给审判实践提供合法的依据，期待我国不作为民事侵权立法更进一步。
注释：
①曾隆兴.《详解损害赔偿法》.北京：中国政法大学出版社，2004年版：第51页.
②曾世雄.《损害赔偿法原理》.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第64页.
③[美]霍尔姆斯.《普通法》.郑戈译.商务印书馆，2003版：第120-124页.
④王泽鉴.《侵权行为法》第一册.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第95页.
⑤转引自麻昌华.《论作为义务的配置基础与类型》.Liability For Failing to Rescue justice ，Rights and Tort law，F.212.
⑥“目睹女友自杀而不救，法院判决赔偿万元”，载河南法院网，2003年3月26日；“见死不救案崇州开庭，法院驳回原告请求”，载腾讯新闻频道，2005年7月22日.
⑦张民安.《过错侵权责任制度研究》.北京：中国政法大学出版社，2002年版：第338页.
⑧《助人行为保护条例》已列入深圳市人民政府2011年度立法工作计划，法规草案在起草过程中，载于法制网，2011年11月23日.
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