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WTO中专门针对服务贸易问题的争端目前仅两起,然而,服务贸易类型繁多,体制复杂,可以预见将来涉及服务贸易的争端会逐步增多。我国目前被诉的一起争端也直接涉及服务贸易:“美国诉中国影响特定产品贸易权及分销体制的特定措施案”(“美中贸易权与分销案”)中,一大问题即中国对外国相关服务供应商的措施违反了“服务贸易总协定”(GATS)。上述两个专门关于服务贸易的争端均已产生专家组或上诉机构报告,从而形成成案,分别为“美国与墨西哥电信措施案” (“美墨电信案”)和“美国与安提瓜博彩服务案”(“美安博彩案”)。两成案为我们研究其中共性问题提供了良好素材,而这种共性问题已在我国被诉的贸易权与分销案中初露端倪,并势必在将来的服务贸易争端中出现,对这种服务贸易争端中大都要碰到的共同问题有所了解,有助于我们更好解决正面临与将面临的服务贸易争端。
界定具体承诺——服务贸易战共同的第一回合
已解决的两起服务贸易争端中,由于争议的服务类型完全不同,涉及问题也各不相同,但其中至少有一个共同的问题,即被诉方针对相关服务是否做出过具体承诺,两争端的专家组都首先对此专门进行分析。对可能产生的新争端也可以进一步推理,只要它主要围绕服务贸易问题,涉及GATS,则被诉方是否对某服务做出了具体承诺仍将成为首先要解决的实体问题,因为一个积极的被诉方必然提出所有可能的抗辩,而最前提也是最基础的一个抗辩即:自己对涉案服务并未做出具体承诺。以上问题涉及界定具体承诺的有无及其范围,围绕它进行的较量已成为并将成为绝大多数服务贸易战共同的第一回合。
这第一回合非常关键,因为它是一切其他争议点继续的前提,从起诉者角度说,它必须成功证明对方针对某服务是有承诺的,才能进而证明对方违反了GATS及其所附减让表中的义务。而从被诉方的角度说,如其能成功证明自己对该服务并未做承诺,则可使自己在一开始就获得完全胜利。
是否做出过具体承诺绝非一个简单问题,它涉及对减让表中记载的承诺条款的解释,不同解释方法会带来直接关乎案件成败的影响。而减让表的承诺条款往往并不那么明确,因此要解释清减让表并不容易。WTO的服务贸易制度与货物贸易制度的一大不同在于:其市场准人与国民待遇义务非普遍共同承担,而是根据各成员的具体承诺选择承担;具体承诺记载于成员减让表,该表的第一栏列有所有服务部门目录,各成员在其中选择愿意承担义务的部门进行承诺,它们选择的部门大相径庭,而不像货物贸易关税减让表那样针对基本相同的货物部门承担有共同标准的义务。此外,服务贸易减让表专门有一限制栏,成员可对做出承诺的部门在限制栏中备注限制,从而排除对其中某些情形承担义务。
接下来将谈到的两个成案中对具体承诺问题的分析,都体现了该问题的复杂性。是否做出过具体承诺,并非看看争议的服务部门在减让表里是否记载了承诺那么简单,如上所述,成员可备注限制,因此即使对某部门写下了承诺,如还附限制,则对该限制提及的情形就不能说该成员已做承诺。此外,对减让表第一栏列出的服务部门名称,有的成员会附加做出自己的备注,例如“不包括……”,这种备注也可能表明成员对做出承诺的某部门中的一小部分未做出承诺。因此,准确的说,最核心的问题不是去看对某部门是否做出过承诺,而是去界定相关承诺的有无与范围。
美墨电信案中对具体承诺的界定
该案中,美国诉称墨西哥的措施对美国电信服务供应商与墨西哥电信商的线路互连安排不合理的价格,违背其GATS减让表的承诺。涉案服务为跨境交付方式并被分为两种:第一,“基于设备”的,即运营商以自己的设备提供服务;第二,“非基于设备”的(由“商业机构”提供的服务),即运营商租赁其他电信商的设备提供服务。双方交锋的第一个问题即墨西哥对涉案服务是否做了承诺。
墨西哥首先辩称涉案服务根本不是跨境交付方式,认为只有电信服务商在另一成员境内自己完成终端传输时才算跨境传输,美国运营商只在边境将初始端服务传输给墨西哥运营商由其进行终端服务,不构成GATS所指的“跨境交付”,从而不属于自己的承诺范围。专家组基本依照《维也纳条约法公约》的条约解释方法,根据通常含义、上下文和辅助解释手段解释。专家组将GATS第1条中对服务提供模式的规定作为上下文解释,指出,通常含义和上下文都不涉及服务商或其应在何地经营或存在这样的地理方位要求。值得注意的是,专家组还运用了两份文件辅助解释,一为“1991年联合国暂行核心产品分类”(简称CPC),其对GATS中各部类的服务有详细阐释;另一份为“服务贸易具体承诺减让指南”(以下简称“指南”),它指导成员对减让表的构架。CPC对电信的定义及指南关于电信的描述都包含不同网络的互连且未要求由同一运营商在互连网络两端供应服务。专家组强调这两份文件至少可作为维也纳公约32条所指的辅助解释手段从而成为重要参考。综上,涉案服务被界定为跨境交付,从而总体属于承诺减让表范围内。
为否认自己承担承诺义务,墨西哥又辩称其减让表已对电信服务加了限制,即外国服务商传输路线的互连要取得“特许”,特许前提是该供应商在墨西哥有商业存在并取得墨西哥国籍,这使得涉案服务在承诺范围外。这一问题焦点在如何理解墨西哥备注的限制。专家组主要考察墨西哥抗辩提到的减让表“市场准入限制”,该栏备注“国际传输路线须通过获通信和运输部特许的企业的设备传送。”对备注的限制中“通过……设备”的措词,依据其在减让表中的上下文,专家组认为“通过……设备”应理解为以基于自身设备的方式提供服务,不含租赁设备方式。专家组再次引用一份背景文件即“关于基础电信承诺的主席注解”支持自己的以上解释。综上专家组认为该限制不允许通过租赁设备方式形成终端的跨境服务,但允许以基于设备的方式向终端提供的跨境服务。
而对限制中“得到特许的企业”的措词,墨西哥强调要结合其对“商业存在”模式的承诺来看,减让表于该模式中也要求“特许”,并加要求:在墨西哥设立商业机构并取得其国籍;墨西哥提出,该要求也适用于跨境交付模式承诺中使用的“特许”限制,由于境外服务商无法得到墨西哥国籍,自己实际未承诺开放该类服务跨境交付。专家组认为即使认可对“商业存在”和“跨境交付”模式两个不同限制中的“特许”含义相同,也不代表这两个不同限制中对“特许”的具体要求相同,认同墨西哥的观点就要认同其以前观点即须由同一供应商在境内外完成交付,此观点已予以否定。因此,减让表的“路线限制”禁止以非基于设备(租赁方式)在其境内跨境交付服务,但对基于设备提供的 涉案服务做出了市场准入承诺,仅附一条件,即通过获得“特许”的墨西哥企业进行路线传输。
美安博彩案中对具体承诺的界定
该案中,安提瓜诉称美国相关措施禁止自己提供网络博彩服务,违背其GATS减让表的承诺。美国不否认对跨境博彩服务禁止,但首先否认自己做出过对该类服务的承诺。该案的首要问题再次体现为具体承诺的界定。
美国简称减让表编号为10.D的部门栏标题为“其它休闲服务(不包括体育)”,该栏对跨境提供模式做了完整的市场准入承诺。安提瓜认为减让表中所指“体育”不包括“博彩”,并依据两文件作为辅助解释美国减让表的“上下文”,即“服务部门分类清单”(WTO中简称“W/120”)与“1993年关于承诺减让的解释说明”(专家组简称为“减让指南”)。安提瓜主张成员普遍依据W/120及该文件中引用的CPC(见前文)制定减让表,而根据以上文件“体育”的范围不包括博彩,则美国对博彩未排除承诺。美国认为“体育”理应包括博彩,减让表10.D栏中排除了“体育”,从而自己的相关承诺不包括博彩,安提瓜提出的相关文件至多算辅助解释手段,还有不少未依据CPC制定的成员减让表,这些才是解释美国减让表的上下文;此外美国减让表本身找不到引用CPC的依据,对减让表的合理解释不应参照CPC。
专家组将减让表作为GATS条约的一部分,依“维也纳公约”的解释方法,按通常含义结合上下文、目的和宗旨解释减让表条款。专家组根据通常含义的考察无法明确“体育”在减让表中的含义,于是重点结合“上下文”分析。专家组认为W/120与减让指南两份文件的背景与特点符合“上下文”的标准,构成解释减让表的上下文。减让指南第16段表明,各成员认可减让表中部门与分部门的分类通常基于W/120及其引用的CPC,一成员若不采用这两个文件的体制,应对此表明并避免任何歧义;而美国减让表编号10.D(“体育与其它休闲服务”)的部门分类和W/120的相关部门分类、标题都相同,W/120引用的CPC则进一步细分该部门,把“体育”、“其它休闲服务”并列,“赌博和博彩服务”未在“体育”项下而在“其它休闲服务”中。对此美国认为其减让表中未引用CPC的细分,不能将CPC强加于解释其减让表。专家组指出,CPC对美国无强制力,但不代表不能将其用来解释减让表:CPC被“上下文”W/120直接引用;参考CPC解释只是根据条约解释习惯规则的必要,因美国本可以却未在减让表中对10.D部门提供自己的明确解释,另外也没有其它对美国减让表10.D分部门栏内容的明确表述。根据专家组以上解释,减让表中的“体育”应理解为不包括博彩,从而美国未排除掉对博彩的承诺。
此案后经上诉形成了上诉报告,众多上诉问题中界定具体承诺的问题再次成为第一要解决的问题。上诉机构否认了专家组相关文件解释地位的界定,认为W/120与减让指南不符合维也纳公约所指的“上下文”的标准,而只能算公约所指的“辅助解释手段”。但上诉机构又并未否认专家组最实质的分析思路:上诉机构分析其认可的“上下文”,认为根据上下文的解释仍不够明确,于是转向借助“辅助解释手段”,又回到了运用W/120与减让指南上来。在此上诉机构运用基本类似于专家组的观点,指出美国减让表10.D采用W/120的格式,其术语与W.120中的完全对应,如主张该部门中某部分非依据W/120,仅按美国减让表中抹去CPC编号的做法是违背减让指南要求的“避免模糊”的。而W/120及其引用的CPC表明博彩未被分类在体育范畴中。因此上诉机构实际支持了专家组的结论。
两案例带来的启示
两服务贸易争端中,界定具体承诺成了共同的首要问题,可以看出,减让表是解决该问题的关键,而成员在减让表中的措辞方式,专家组/上诉机构对这种措词如何解释,则是关键中的关键。
两案件中相关承诺虽涉及完全不同的服务部门,但共同处在于双方都对被诉方减让表中相关条款的理解产生争议。两案件都表明,减让表虽为重要的法律文件,但其中一些可能具有重大影响的条款又并不总是那么明确,往往只一个词语就可决定对某一部门是否开放了市场。例如博彩案中的“体育”其是否包括博彩?在减让表中根本未得到明确界定(也不应要求减让表细致到如此程度),从而“体育”与“博彩”的关系完全成了法律文本上的空白,留给专家组巨大的解释空间,而这一个看似细小的概念理解将直接关系美国针对博彩服务是否对外开放市场这样的重大问题。不仅如此,这一概念问题并非出现在减让表中常被人关注的“市场准入/国民待遇限制”栏中,而恰恰出现在常被认为只起目录作用的服务部门一栏中。美国本想在服务部门标题中就排除对部分服务承诺,但若表述不明,则不仅起不到作用,反可能给自己增加未曾料想的开放市场的负担,美国的问题也正出现在这里。一个服务部门标题中看似平常的词语,一个词语范围的不同解释,将带来决定某重要部门(博彩业即便在美国也被认为影响公共利益的重大问题)是否开放了市场这样的大是大非问题,这让我们深思,并提醒我们重新审视我们自己的以及其他成员的减让表。
两案专家组在解决该问题的方式上也有共同点,即对减让表措辞的解释运用WTO争端解决中最常用的条约解释的习惯规则(维也纳公约第31、32条)。首先按公约31条结合减让表用语的通常含义、上下文等,如果仍解释不清,再结合3 2条的辅助解释手段(条约准备文件等)。事实上,由于减让表用语的模糊性及所涉问题的复杂性,仅看通常含义和上下文在服务贸易领域常是不够的,于是就要借助辅助解释手段,两案件都体现了这样的情况。
两案专家组在解释中都将GATS的背景文件作为重要解释手段,并实际让它们对界定具体承诺问题起了决定性的作用。尤其是“减让指南” (与美墨电信案中的“指南”实为同一份文件修改前后的版本),“W/120”及其中引用的CPC,它们是WTO成立并制定减让表时针对减让表格式等问题供成员参考的文件。电信案专家组在界定具体承诺时运用了它们,而博彩案专家组更将它们作为减让表的上下文,实际把它们作为判断“体育”与“博彩”关系的直接依据。这一抬升这几份文件解释地位的做法被上诉机构否定,但值得注意的是,上诉机构还是很倚重这几份文件,虽强调其不是减让表“上下文”而只是辅助解释手段,但上诉机构根据“上下文”等基本方法无法弄清问题,还是主要依据了“辅助解释手段”,从而回到这几份文件。且上诉机构对几份文件做了类似于专家组思路的分析,最终还是参考其实质内容根据这几份文件对服务部门分类的说明及示范分类清单否定了美国的主张。从专家组对减让指南、W/120与CPC的过分倚重,到上诉机构对这种过分倚重一方面纠正一方面又仍十分借重,可以看出它们对于明确减让表相关措辞的范围,进而界定具体承诺的重大意义。以上几份文件值得我们极大重视,如果我们遇到服务贸易争端,我们必须熟悉它们可能对解释我们减让表的重大作用,不仅如此,即使未遇到争端时,我们也应充分利用它们澄清自己的减让表并指导我们更清晰地制定新一轮谈判的减让表从而将潜在的争端避免于无形。
我国被诉的美中贸易权与分销案中将很可能首先面临界定我国该领域的具体承诺问题,以上两案例的解决方式,尤其是专家组/上诉机构解释减让表的思路,以及上述几份文件在解释中发挥的作用,都可能给我们带来巨大的参考价值,从而值得我们引起重视并深入研究。
界定具体承诺——服务贸易战共同的第一回合
已解决的两起服务贸易争端中,由于争议的服务类型完全不同,涉及问题也各不相同,但其中至少有一个共同的问题,即被诉方针对相关服务是否做出过具体承诺,两争端的专家组都首先对此专门进行分析。对可能产生的新争端也可以进一步推理,只要它主要围绕服务贸易问题,涉及GATS,则被诉方是否对某服务做出了具体承诺仍将成为首先要解决的实体问题,因为一个积极的被诉方必然提出所有可能的抗辩,而最前提也是最基础的一个抗辩即:自己对涉案服务并未做出具体承诺。以上问题涉及界定具体承诺的有无及其范围,围绕它进行的较量已成为并将成为绝大多数服务贸易战共同的第一回合。
这第一回合非常关键,因为它是一切其他争议点继续的前提,从起诉者角度说,它必须成功证明对方针对某服务是有承诺的,才能进而证明对方违反了GATS及其所附减让表中的义务。而从被诉方的角度说,如其能成功证明自己对该服务并未做承诺,则可使自己在一开始就获得完全胜利。
是否做出过具体承诺绝非一个简单问题,它涉及对减让表中记载的承诺条款的解释,不同解释方法会带来直接关乎案件成败的影响。而减让表的承诺条款往往并不那么明确,因此要解释清减让表并不容易。WTO的服务贸易制度与货物贸易制度的一大不同在于:其市场准人与国民待遇义务非普遍共同承担,而是根据各成员的具体承诺选择承担;具体承诺记载于成员减让表,该表的第一栏列有所有服务部门目录,各成员在其中选择愿意承担义务的部门进行承诺,它们选择的部门大相径庭,而不像货物贸易关税减让表那样针对基本相同的货物部门承担有共同标准的义务。此外,服务贸易减让表专门有一限制栏,成员可对做出承诺的部门在限制栏中备注限制,从而排除对其中某些情形承担义务。
接下来将谈到的两个成案中对具体承诺问题的分析,都体现了该问题的复杂性。是否做出过具体承诺,并非看看争议的服务部门在减让表里是否记载了承诺那么简单,如上所述,成员可备注限制,因此即使对某部门写下了承诺,如还附限制,则对该限制提及的情形就不能说该成员已做承诺。此外,对减让表第一栏列出的服务部门名称,有的成员会附加做出自己的备注,例如“不包括……”,这种备注也可能表明成员对做出承诺的某部门中的一小部分未做出承诺。因此,准确的说,最核心的问题不是去看对某部门是否做出过承诺,而是去界定相关承诺的有无与范围。
美墨电信案中对具体承诺的界定
该案中,美国诉称墨西哥的措施对美国电信服务供应商与墨西哥电信商的线路互连安排不合理的价格,违背其GATS减让表的承诺。涉案服务为跨境交付方式并被分为两种:第一,“基于设备”的,即运营商以自己的设备提供服务;第二,“非基于设备”的(由“商业机构”提供的服务),即运营商租赁其他电信商的设备提供服务。双方交锋的第一个问题即墨西哥对涉案服务是否做了承诺。
墨西哥首先辩称涉案服务根本不是跨境交付方式,认为只有电信服务商在另一成员境内自己完成终端传输时才算跨境传输,美国运营商只在边境将初始端服务传输给墨西哥运营商由其进行终端服务,不构成GATS所指的“跨境交付”,从而不属于自己的承诺范围。专家组基本依照《维也纳条约法公约》的条约解释方法,根据通常含义、上下文和辅助解释手段解释。专家组将GATS第1条中对服务提供模式的规定作为上下文解释,指出,通常含义和上下文都不涉及服务商或其应在何地经营或存在这样的地理方位要求。值得注意的是,专家组还运用了两份文件辅助解释,一为“1991年联合国暂行核心产品分类”(简称CPC),其对GATS中各部类的服务有详细阐释;另一份为“服务贸易具体承诺减让指南”(以下简称“指南”),它指导成员对减让表的构架。CPC对电信的定义及指南关于电信的描述都包含不同网络的互连且未要求由同一运营商在互连网络两端供应服务。专家组强调这两份文件至少可作为维也纳公约32条所指的辅助解释手段从而成为重要参考。综上,涉案服务被界定为跨境交付,从而总体属于承诺减让表范围内。
为否认自己承担承诺义务,墨西哥又辩称其减让表已对电信服务加了限制,即外国服务商传输路线的互连要取得“特许”,特许前提是该供应商在墨西哥有商业存在并取得墨西哥国籍,这使得涉案服务在承诺范围外。这一问题焦点在如何理解墨西哥备注的限制。专家组主要考察墨西哥抗辩提到的减让表“市场准入限制”,该栏备注“国际传输路线须通过获通信和运输部特许的企业的设备传送。”对备注的限制中“通过……设备”的措词,依据其在减让表中的上下文,专家组认为“通过……设备”应理解为以基于自身设备的方式提供服务,不含租赁设备方式。专家组再次引用一份背景文件即“关于基础电信承诺的主席注解”支持自己的以上解释。综上专家组认为该限制不允许通过租赁设备方式形成终端的跨境服务,但允许以基于设备的方式向终端提供的跨境服务。
而对限制中“得到特许的企业”的措词,墨西哥强调要结合其对“商业存在”模式的承诺来看,减让表于该模式中也要求“特许”,并加要求:在墨西哥设立商业机构并取得其国籍;墨西哥提出,该要求也适用于跨境交付模式承诺中使用的“特许”限制,由于境外服务商无法得到墨西哥国籍,自己实际未承诺开放该类服务跨境交付。专家组认为即使认可对“商业存在”和“跨境交付”模式两个不同限制中的“特许”含义相同,也不代表这两个不同限制中对“特许”的具体要求相同,认同墨西哥的观点就要认同其以前观点即须由同一供应商在境内外完成交付,此观点已予以否定。因此,减让表的“路线限制”禁止以非基于设备(租赁方式)在其境内跨境交付服务,但对基于设备提供的 涉案服务做出了市场准入承诺,仅附一条件,即通过获得“特许”的墨西哥企业进行路线传输。
美安博彩案中对具体承诺的界定
该案中,安提瓜诉称美国相关措施禁止自己提供网络博彩服务,违背其GATS减让表的承诺。美国不否认对跨境博彩服务禁止,但首先否认自己做出过对该类服务的承诺。该案的首要问题再次体现为具体承诺的界定。
美国简称减让表编号为10.D的部门栏标题为“其它休闲服务(不包括体育)”,该栏对跨境提供模式做了完整的市场准入承诺。安提瓜认为减让表中所指“体育”不包括“博彩”,并依据两文件作为辅助解释美国减让表的“上下文”,即“服务部门分类清单”(WTO中简称“W/120”)与“1993年关于承诺减让的解释说明”(专家组简称为“减让指南”)。安提瓜主张成员普遍依据W/120及该文件中引用的CPC(见前文)制定减让表,而根据以上文件“体育”的范围不包括博彩,则美国对博彩未排除承诺。美国认为“体育”理应包括博彩,减让表10.D栏中排除了“体育”,从而自己的相关承诺不包括博彩,安提瓜提出的相关文件至多算辅助解释手段,还有不少未依据CPC制定的成员减让表,这些才是解释美国减让表的上下文;此外美国减让表本身找不到引用CPC的依据,对减让表的合理解释不应参照CPC。
专家组将减让表作为GATS条约的一部分,依“维也纳公约”的解释方法,按通常含义结合上下文、目的和宗旨解释减让表条款。专家组根据通常含义的考察无法明确“体育”在减让表中的含义,于是重点结合“上下文”分析。专家组认为W/120与减让指南两份文件的背景与特点符合“上下文”的标准,构成解释减让表的上下文。减让指南第16段表明,各成员认可减让表中部门与分部门的分类通常基于W/120及其引用的CPC,一成员若不采用这两个文件的体制,应对此表明并避免任何歧义;而美国减让表编号10.D(“体育与其它休闲服务”)的部门分类和W/120的相关部门分类、标题都相同,W/120引用的CPC则进一步细分该部门,把“体育”、“其它休闲服务”并列,“赌博和博彩服务”未在“体育”项下而在“其它休闲服务”中。对此美国认为其减让表中未引用CPC的细分,不能将CPC强加于解释其减让表。专家组指出,CPC对美国无强制力,但不代表不能将其用来解释减让表:CPC被“上下文”W/120直接引用;参考CPC解释只是根据条约解释习惯规则的必要,因美国本可以却未在减让表中对10.D部门提供自己的明确解释,另外也没有其它对美国减让表10.D分部门栏内容的明确表述。根据专家组以上解释,减让表中的“体育”应理解为不包括博彩,从而美国未排除掉对博彩的承诺。
此案后经上诉形成了上诉报告,众多上诉问题中界定具体承诺的问题再次成为第一要解决的问题。上诉机构否认了专家组相关文件解释地位的界定,认为W/120与减让指南不符合维也纳公约所指的“上下文”的标准,而只能算公约所指的“辅助解释手段”。但上诉机构又并未否认专家组最实质的分析思路:上诉机构分析其认可的“上下文”,认为根据上下文的解释仍不够明确,于是转向借助“辅助解释手段”,又回到了运用W/120与减让指南上来。在此上诉机构运用基本类似于专家组的观点,指出美国减让表10.D采用W/120的格式,其术语与W.120中的完全对应,如主张该部门中某部分非依据W/120,仅按美国减让表中抹去CPC编号的做法是违背减让指南要求的“避免模糊”的。而W/120及其引用的CPC表明博彩未被分类在体育范畴中。因此上诉机构实际支持了专家组的结论。
两案例带来的启示
两服务贸易争端中,界定具体承诺成了共同的首要问题,可以看出,减让表是解决该问题的关键,而成员在减让表中的措辞方式,专家组/上诉机构对这种措词如何解释,则是关键中的关键。
两案件中相关承诺虽涉及完全不同的服务部门,但共同处在于双方都对被诉方减让表中相关条款的理解产生争议。两案件都表明,减让表虽为重要的法律文件,但其中一些可能具有重大影响的条款又并不总是那么明确,往往只一个词语就可决定对某一部门是否开放了市场。例如博彩案中的“体育”其是否包括博彩?在减让表中根本未得到明确界定(也不应要求减让表细致到如此程度),从而“体育”与“博彩”的关系完全成了法律文本上的空白,留给专家组巨大的解释空间,而这一个看似细小的概念理解将直接关系美国针对博彩服务是否对外开放市场这样的重大问题。不仅如此,这一概念问题并非出现在减让表中常被人关注的“市场准入/国民待遇限制”栏中,而恰恰出现在常被认为只起目录作用的服务部门一栏中。美国本想在服务部门标题中就排除对部分服务承诺,但若表述不明,则不仅起不到作用,反可能给自己增加未曾料想的开放市场的负担,美国的问题也正出现在这里。一个服务部门标题中看似平常的词语,一个词语范围的不同解释,将带来决定某重要部门(博彩业即便在美国也被认为影响公共利益的重大问题)是否开放了市场这样的大是大非问题,这让我们深思,并提醒我们重新审视我们自己的以及其他成员的减让表。
两案专家组在解决该问题的方式上也有共同点,即对减让表措辞的解释运用WTO争端解决中最常用的条约解释的习惯规则(维也纳公约第31、32条)。首先按公约31条结合减让表用语的通常含义、上下文等,如果仍解释不清,再结合3 2条的辅助解释手段(条约准备文件等)。事实上,由于减让表用语的模糊性及所涉问题的复杂性,仅看通常含义和上下文在服务贸易领域常是不够的,于是就要借助辅助解释手段,两案件都体现了这样的情况。
两案专家组在解释中都将GATS的背景文件作为重要解释手段,并实际让它们对界定具体承诺问题起了决定性的作用。尤其是“减让指南” (与美墨电信案中的“指南”实为同一份文件修改前后的版本),“W/120”及其中引用的CPC,它们是WTO成立并制定减让表时针对减让表格式等问题供成员参考的文件。电信案专家组在界定具体承诺时运用了它们,而博彩案专家组更将它们作为减让表的上下文,实际把它们作为判断“体育”与“博彩”关系的直接依据。这一抬升这几份文件解释地位的做法被上诉机构否定,但值得注意的是,上诉机构还是很倚重这几份文件,虽强调其不是减让表“上下文”而只是辅助解释手段,但上诉机构根据“上下文”等基本方法无法弄清问题,还是主要依据了“辅助解释手段”,从而回到这几份文件。且上诉机构对几份文件做了类似于专家组思路的分析,最终还是参考其实质内容根据这几份文件对服务部门分类的说明及示范分类清单否定了美国的主张。从专家组对减让指南、W/120与CPC的过分倚重,到上诉机构对这种过分倚重一方面纠正一方面又仍十分借重,可以看出它们对于明确减让表相关措辞的范围,进而界定具体承诺的重大意义。以上几份文件值得我们极大重视,如果我们遇到服务贸易争端,我们必须熟悉它们可能对解释我们减让表的重大作用,不仅如此,即使未遇到争端时,我们也应充分利用它们澄清自己的减让表并指导我们更清晰地制定新一轮谈判的减让表从而将潜在的争端避免于无形。
我国被诉的美中贸易权与分销案中将很可能首先面临界定我国该领域的具体承诺问题,以上两案例的解决方式,尤其是专家组/上诉机构解释减让表的思路,以及上述几份文件在解释中发挥的作用,都可能给我们带来巨大的参考价值,从而值得我们引起重视并深入研究。