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摘要：作为一种特殊的用益物权，海域使用权的财产属性虽然得到了法律的认可，但其保护力度还远远不够，一个重要的体现就是现行法律对海域使用权二级市场流转方式的规定过于简化。虽然一些地方立法对海域使用权二级市场的流转方式作出了相对详实的规定，但鉴于地方立法的法律效力不高以及各地地方立法的不一致会影响法制的统一性，我国仍应尽早完善相关立法，对海域使用权二级市场流转方式进行详尽、统一的规定。
关键词：海域使用权；二级市场；流转方式
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0175-02
作者简介：李晓燕（1982-），女，汉族，辽宁大连人，硕士研究生，大连财经学院法学院讲师，研究方向：民商法学；肖培炜（1991-），男，汉族，辽宁朝阳人，大连财经学院法学院本科在读。
一、海域使用权流转的概念
海域使用权的流转，是指海域使用权从一个主体转移给另一个主体。广义的海域使用权的流转包括一级市场的取得和二级市场的转移。《海域使用管理法》第3条规定：海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。据此，海域使用权一级市场的取得是指民事主体从国家取得海域使用权，具体方式包括行政审批、招标、拍卖、挂牌交易等。海域使用权二级市场的流转是指海域使用权从一个民事主体转移到另一个民事主体手中。《海域使用管理法》中对二级市场的流转方式并没有做过多的规定，只规定了转让和继承两种方式。
二、海域使用权二级市场流转的意义
（一）有利于保护海域使用权人的财产权
关于海域使用权的性质，法学界并没有统一的说法。由于海域所有权归国家，海域使用权其实是从国家获得资源的使用权，因此海域使用权的公权力属性不可抹煞。但是，海域使用权人与国家之间建立起海域使用关系这种民事关系以后，海域使用人对特定海域的排他性使用权也必须得到保护，这是一种私有的财产权。既然海域使用权是一种私有的财产权，就应该允许海域使用权像其他私有财产一样由其权利主体自由地进行流转，尊重海域使用权人的经济自主权。
（二）有利于实现资源的优化配置
海域使用权，作为民法上的物，只有被有效利用才能发挥其经济价值。允许海域使用权自由流转，使其最终流向高效使用者才能物尽其用，从而实现资源的优化配置。
三、海域使用权二级市场流转制度的完善建议
（一）关于转让
《海域使用管理法》第27条规定：海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。该法虽然明确规定了海域使用权可以转让，但是该规定过于原则性，对海域使用权转让的具体操作规则未作出规定，而只是授权国务院进行规定。目前为止，国务院并没有出台关于海域使用权转让的行政法规，只是在2006年国家海洋局发布的《海域使用权管理规定》其中的37、38条对海域使用权的转让条件作出了规定。鉴于部门规章的法律效力不高，应在修改《海域使用管理法》时将相关规定加入其中。
另外，《海域使用权管理规定》第37、38条也有不尽完善之处。第37条规定，转让海域使用权不得改变海域用途。笔者认为，该规定虽然保证了海域用途的连贯性，但该规定过于原则，没有考虑因经济和环境变化而带来的特殊情况，在一定程度上限制了海洋资源的开发利用和海域使用权人的自主经营权。应将该规定改为，转让海域使用权后受让人要改变海域用途的须经国家有关部门审批。再者，如同土地使用权，海域使用权从一级市场取得时即规定了明确的使用年限，而相关规定对海域使用权转让后的使用年限并没有作出明确的规定。应规定受让人从二级市场取得海域使用权后，还可继续使用的年限为海域使用权出让合同中规定的年限减去原使用者已使用的年限。
（二）关于继承
《海域使用权登记办法》第14条规定，依法继承海域使用权的，当事人应当申请变更登记。但是根据《物权法》第29条和31条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，继承人不办理变更登记并不影响物权的效力。只有当继承人处分该物权时才需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。在先颁布的《海域使用权登记办法》的相关规定与在后颁布的《物权法》的规定相冲突，应尽早修改相关规定，使之与《物权法》的规定一致。
（三）关于租赁
《海域使用管理法》并没有明确规定海域使用权可以出租，这就使得实践中将海域使用权出租的行为缺乏相关的法律依据。实际上，明确物的权属、发挥物的效用是物权法应该解决的两大问题。允许海域使用权出租才能使资源最终流向高效使用者，这符合物权法追求的发挥物的效用原则。因此应当在下次修改《海域使用管理法》时增加规定，海域使用权可以以出租的方式流转。
随着民法理论的发展，租赁权逐渐被认定为一种具有物权属性的债权。海域使用权的租赁作为租赁权的一种，也应当被给予高于一般债权的物权化保护。首先，应规定租赁期间海域使用权发生转让的不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”的原则。其次，为保证海域使用的连贯性，避免多次使用人变更带来的资源浪费和过度开发，应规定海域使用权的承租人具有优先受让权。海域使用权人要转让海域使用权，应至少提前三个月告知承租人，承租人在同等条件下具有优先受让权。
另外，应设立海域使用权出租登记制度。按照合同法的规定，租赁合同未登记备案的，不影响合同的效力。但是，海域使用权是渔民的最基本的生产资料，其对租赁双方的重要程度不言而喻，尤其是承租方可能承受因租赁合同未登记而不得对抗第三人的后果从而失去用海权。因此，笔者认为，应在《海域使用管理法》中明确规定，海域使用权出租合同登记之日起发生法律效力。实际上，我国2007年实施的《海域使用权登记办法》第11条规定：出租、抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订租赁、抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理出租、抵押登记。该规定应在下次修改《海域使用管理法》时被吸收到该高位阶的法律中，并增加规定“未经登记不发生法律效力”。 （四）关于抵押
关于海域使用权的抵押制度，《海域使用管理法》中也没有明确的规定。实际上，作为一种私有的财产权，海域使用权同其他权利一样，理应可以设定抵押。实践中，很多海域使用权人已经将海域使用权设定抵押来进行融资。我国的山东、福建、江苏等省份每年都有大量的海域使用权抵押案例发生，已经积累了丰富的海域使用权抵押经验。将海域使用权抵押制度进行立法，在制度层面和实践层面都已经没有障碍。因此，在下次修订《物权法》时，应在《物权法》第180条列举的可以抵押的财产中加上“海域使用权”。在修订《海域使用管理法》时，应明确规定海域使用权是可以抵押的财产权利。
关于海域使用权抵押的变现问题，《海域使用管理法》也应该增加相关规定。根据《担保法》第53条的相关规定，当债务人的履行期限届满而债务人并未履行债务时，抵押权人可以与抵押人达成协议，约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；当协议不成时，抵押权人也可以向人民法院提起诉讼。海域使用权作为一种财产权，其抵押变现也应该遵从该制度。但是，我国海域使用权二级市场流转制度的缺失会造成抵押变现困难，在一定程度上给金融机构提供抵押贷款带来了风险。因此，应尽早完善海域使用权二级市场流转制度，在完善之前有关部门可以暂时设立海域使用权专业化担保机构或担保基金来保证海域使用权抵押各环节得以顺利实施。
（五）关于入股
《公司法》第二十七条规定的股东出资方式除了货币之外，还包括实物、知识产权、土地使用权等。这些非货币性财产要求它们能以货币估价并可以依法转让。另外，法律、行政法规中列举的不得出资的财产被排除在外。据此，虽然《海域使用法》并没有明确规定海域使用权可以作价出资，但根据《公司法》的该条规定海域使用权是可以作价出资的。但是，实践中以土地使用权作价出资的案例并不多见。
关于以海域使用权出资入股，辽宁省于2011年出台了《辽宁省海域使用权出资登记管理办法（试行）》。该《办法》明确规定海域使用权可以在公司设立或者增资扩股时作价出资。需满足的条件包括：海域使用权人已取得海域使用权证书；海域使用权要权属清晰、无争议；出资的海域使用权依法可以转让。该《办法》还对使用海域使用权投资入股的相关程序以及公司设立时和公司增加注册资本时非货币财产所占比重的限制作出了详细的规定。笔者认为，该《办法》是海域使用权的使用管理上的一项制度创新，对《海域使用管理法》的修改有很高的参考价值。
[参考文献]
[1]费宏达.论我国海域使用权制度立法之完善[J].广西政法管理干部学院学报，2014.3.
[2]林全玲，姚海燕.论海域使用权的流转保护[J].海洋开发与管理，2015（7）.
[3]谭柏平，周珂.论海域使用权流转制度的完善[J].河南财经政法大学学报，2012（4）.
[4]何健.海域使用权流转法律问题研究[D].浙江农林大学，2012.
关键词：海域使用权；二级市场；流转方式
中图分类号：D922.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）14-0175-02
作者简介：李晓燕（1982-），女，汉族，辽宁大连人，硕士研究生，大连财经学院法学院讲师，研究方向：民商法学；肖培炜（1991-），男，汉族，辽宁朝阳人，大连财经学院法学院本科在读。
一、海域使用权流转的概念
海域使用权的流转，是指海域使用权从一个主体转移给另一个主体。广义的海域使用权的流转包括一级市场的取得和二级市场的转移。《海域使用管理法》第3条规定：海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。据此，海域使用权一级市场的取得是指民事主体从国家取得海域使用权，具体方式包括行政审批、招标、拍卖、挂牌交易等。海域使用权二级市场的流转是指海域使用权从一个民事主体转移到另一个民事主体手中。《海域使用管理法》中对二级市场的流转方式并没有做过多的规定，只规定了转让和继承两种方式。
二、海域使用权二级市场流转的意义
（一）有利于保护海域使用权人的财产权
关于海域使用权的性质，法学界并没有统一的说法。由于海域所有权归国家，海域使用权其实是从国家获得资源的使用权，因此海域使用权的公权力属性不可抹煞。但是，海域使用权人与国家之间建立起海域使用关系这种民事关系以后，海域使用人对特定海域的排他性使用权也必须得到保护，这是一种私有的财产权。既然海域使用权是一种私有的财产权，就应该允许海域使用权像其他私有财产一样由其权利主体自由地进行流转，尊重海域使用权人的经济自主权。
（二）有利于实现资源的优化配置
海域使用权，作为民法上的物，只有被有效利用才能发挥其经济价值。允许海域使用权自由流转，使其最终流向高效使用者才能物尽其用，从而实现资源的优化配置。
三、海域使用权二级市场流转制度的完善建议
（一）关于转让
《海域使用管理法》第27条规定：海域使用权可以依法转让。海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。该法虽然明确规定了海域使用权可以转让，但是该规定过于原则性，对海域使用权转让的具体操作规则未作出规定，而只是授权国务院进行规定。目前为止，国务院并没有出台关于海域使用权转让的行政法规，只是在2006年国家海洋局发布的《海域使用权管理规定》其中的37、38条对海域使用权的转让条件作出了规定。鉴于部门规章的法律效力不高，应在修改《海域使用管理法》时将相关规定加入其中。
另外，《海域使用权管理规定》第37、38条也有不尽完善之处。第37条规定，转让海域使用权不得改变海域用途。笔者认为，该规定虽然保证了海域用途的连贯性，但该规定过于原则，没有考虑因经济和环境变化而带来的特殊情况，在一定程度上限制了海洋资源的开发利用和海域使用权人的自主经营权。应将该规定改为，转让海域使用权后受让人要改变海域用途的须经国家有关部门审批。再者，如同土地使用权，海域使用权从一级市场取得时即规定了明确的使用年限，而相关规定对海域使用权转让后的使用年限并没有作出明确的规定。应规定受让人从二级市场取得海域使用权后，还可继续使用的年限为海域使用权出让合同中规定的年限减去原使用者已使用的年限。
（二）关于继承
《海域使用权登记办法》第14条规定，依法继承海域使用权的，当事人应当申请变更登记。但是根据《物权法》第29条和31条的规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力，继承人不办理变更登记并不影响物权的效力。只有当继承人处分该物权时才需要办理登记，未经登记，不发生物权效力。在先颁布的《海域使用权登记办法》的相关规定与在后颁布的《物权法》的规定相冲突，应尽早修改相关规定，使之与《物权法》的规定一致。
（三）关于租赁
《海域使用管理法》并没有明确规定海域使用权可以出租，这就使得实践中将海域使用权出租的行为缺乏相关的法律依据。实际上，明确物的权属、发挥物的效用是物权法应该解决的两大问题。允许海域使用权出租才能使资源最终流向高效使用者，这符合物权法追求的发挥物的效用原则。因此应当在下次修改《海域使用管理法》时增加规定，海域使用权可以以出租的方式流转。
随着民法理论的发展，租赁权逐渐被认定为一种具有物权属性的债权。海域使用权的租赁作为租赁权的一种，也应当被给予高于一般债权的物权化保护。首先，应规定租赁期间海域使用权发生转让的不影响租赁合同的效力，即“买卖不破租赁”的原则。其次，为保证海域使用的连贯性，避免多次使用人变更带来的资源浪费和过度开发，应规定海域使用权的承租人具有优先受让权。海域使用权人要转让海域使用权，应至少提前三个月告知承租人，承租人在同等条件下具有优先受让权。
另外，应设立海域使用权出租登记制度。按照合同法的规定，租赁合同未登记备案的，不影响合同的效力。但是，海域使用权是渔民的最基本的生产资料，其对租赁双方的重要程度不言而喻，尤其是承租方可能承受因租赁合同未登记而不得对抗第三人的后果从而失去用海权。因此，笔者认为，应在《海域使用管理法》中明确规定，海域使用权出租合同登记之日起发生法律效力。实际上，我国2007年实施的《海域使用权登记办法》第11条规定：出租、抵押海域使用权的，双方当事人应当在签订租赁、抵押协议之日起三十日内到原登记机关办理出租、抵押登记。该规定应在下次修改《海域使用管理法》时被吸收到该高位阶的法律中，并增加规定“未经登记不发生法律效力”。 （四）关于抵押
关于海域使用权的抵押制度，《海域使用管理法》中也没有明确的规定。实际上，作为一种私有的财产权，海域使用权同其他权利一样，理应可以设定抵押。实践中，很多海域使用权人已经将海域使用权设定抵押来进行融资。我国的山东、福建、江苏等省份每年都有大量的海域使用权抵押案例发生，已经积累了丰富的海域使用权抵押经验。将海域使用权抵押制度进行立法，在制度层面和实践层面都已经没有障碍。因此，在下次修订《物权法》时，应在《物权法》第180条列举的可以抵押的财产中加上“海域使用权”。在修订《海域使用管理法》时，应明确规定海域使用权是可以抵押的财产权利。
关于海域使用权抵押的变现问题，《海域使用管理法》也应该增加相关规定。根据《担保法》第53条的相关规定，当债务人的履行期限届满而债务人并未履行债务时，抵押权人可以与抵押人达成协议，约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；当协议不成时，抵押权人也可以向人民法院提起诉讼。海域使用权作为一种财产权，其抵押变现也应该遵从该制度。但是，我国海域使用权二级市场流转制度的缺失会造成抵押变现困难，在一定程度上给金融机构提供抵押贷款带来了风险。因此，应尽早完善海域使用权二级市场流转制度，在完善之前有关部门可以暂时设立海域使用权专业化担保机构或担保基金来保证海域使用权抵押各环节得以顺利实施。
（五）关于入股
《公司法》第二十七条规定的股东出资方式除了货币之外，还包括实物、知识产权、土地使用权等。这些非货币性财产要求它们能以货币估价并可以依法转让。另外，法律、行政法规中列举的不得出资的财产被排除在外。据此，虽然《海域使用法》并没有明确规定海域使用权可以作价出资，但根据《公司法》的该条规定海域使用权是可以作价出资的。但是，实践中以土地使用权作价出资的案例并不多见。
关于以海域使用权出资入股，辽宁省于2011年出台了《辽宁省海域使用权出资登记管理办法（试行）》。该《办法》明确规定海域使用权可以在公司设立或者增资扩股时作价出资。需满足的条件包括：海域使用权人已取得海域使用权证书；海域使用权要权属清晰、无争议；出资的海域使用权依法可以转让。该《办法》还对使用海域使用权投资入股的相关程序以及公司设立时和公司增加注册资本时非货币财产所占比重的限制作出了详细的规定。笔者认为，该《办法》是海域使用权的使用管理上的一项制度创新，对《海域使用管理法》的修改有很高的参考价值。
[参考文献]
[1]费宏达.论我国海域使用权制度立法之完善[J].广西政法管理干部学院学报，2014.3.
[2]林全玲，姚海燕.论海域使用权的流转保护[J].海洋开发与管理，2015（7）.
[3]谭柏平，周珂.论海域使用权流转制度的完善[J].河南财经政法大学学报，2012（4）.
[4]何健.海域使用权流转法律问题研究[D].浙江农林大学，2012.