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作者简介:陈慈贤,宁波市鄞州区人民检察院。
尽管宽严相济这个政策本身包含宽与严两个方面的内容,但是宽的价值更受关注。从理论上说,逮捕是刑事强制措施的一种,是为保障此后刑事诉讼的进行以及刑罚的实现,因此可以说,逮捕是程序的程序。审查逮捕,不是对案件及其犯罪嫌疑人作出终局性结论,更不具有任何实体上的意义,在这个程序中要体现宽严相济这个典型实体意义上的政策,可能会陷入一个理论上的悖论之中:一方面,逮捕具有诉讼保障功能,且仅止于程序,在理论上不对案件作实质处理;另一方面,不捕,绝不意味着不予追究,也不是与减轻、免除处罚相对应。表面上看来,逮捕是为了诉讼保障,不捕则是为了犯罪嫌疑人的人权,捕与不捕似乎都很正当。但是,这却反映出一种价值冲突,在具体的案件处理上,我们就陷入了两难境地,就是如何在审查逮捕工作中实现宽与严的衔接。
一、理性之一:逮捕并非万能
孟德斯鸠在《论法的精神》里说:刑罚可以防止一般邪恶的许多后果,但是刑罚不能铲除邪恶本身。对此,我们长久以来并且至今仍然存在的误区在于,认为犯罪应当同时也是能够被追究、被消灭的,基于这种内心确信或者说信念,一切犯罪行为均受到惩罚乃至严厉的惩罚是现实目标,意图以惩治来实现犯罪的两个预防,与之配套,逮捕就成为强制措施的首选并且是主流。逍遥法外,是个不好听的词,它有悖于正义,在带给执法者群体性的职业耻辱的同时又容易引起公众普遍的对立情绪,但是事实上,不管承不承认,逍遥法外它总是或多或少的客观存在,总是有一定数量的人、一定数量的行为应当受到但却尚未受到乃至永远没有受到惩罚。原因既有立法上的(漏洞或者滞后),也有司法上的(资源有限),更具体来说,时效、证据规则、执法者的认知水平和业务能力,乃至政治因素的介入都可能导致相同的后果。犯罪会产生后果,这种后果既包括对国家、社会以及被害人的,也含有对犯罪行为人本身的制裁内容,犯罪不会带来利益的增加,即使是有,也是一种损人利已因而可能需要以自身财产、自由乃至生命为代价。基于理性和良知,应该说,没有人愿意犯罪,犯罪可能是行为人主动选择的,但这种选择至少在多数案件中行为人自身看来是无奈之举,因为没有人会冒险承担因犯罪而必然带来的有形以及无形的极端的否定评价。下面的命题似乎是成立的:假如一个人收入稳定并且温饱有余,他就不会小偷小摸;假如一个人的情和欲得到正当和定期的满足,他就不大会思量强奸或嫖娼;假如矛盾让一个人可以忍受或看到解决之希望,他选择暴力的可能性就会大大减少。我无意为犯罪、为逍遥法外辩护,客观原因不能用于犯罪正当化的理由,只是试图说明,我们需要理性地分析犯罪所瞄准的空间在于,惩罚与犯罪并不是一个必然的对应,易言之,犯罪在事实上并不总是受到惩罚,而多数犯罪又具有一定的情理性和必然性,正是这种侥幸和无奈才滋生并助长着犯罪。因而,作为惩罚的保障性手段,逮捕不仅不是万能的,并且逮捕的负面效应以及价值偏离正日益凸显。仅仅压制犯罪而不疏导显然是跛行的。
二、理性之二:逮捕具有引导功能和积极成份
我们习惯于将逮捕在对象上仅仅局限于某一个具体的案件、在功能上仅仅留意到诉讼保障,这样一种思维定
式,忽略了逮捕对更多的人和案件的引导作用,即使有所关注,但停留于将其作为强硬手段以压制犯罪的层面上,从性质上说,这仍附属于逮捕的负面效应。不绝于耳的公开逮捕,就是这么一种典型的假性积极,它针对的是犯罪本身而不是诉讼程序,它基于威慑和警告的意图而不是理性引导,它的所谓的引导只表现为通过犯罪下场的展示来遏制犯罪,这显然具有简单的报复动机,不利矛盾的排解甚至可能偏离法定轨道。逮捕的积极成份,体现在,它潜在地促使犯罪嫌疑人“主动”、“自愿”地接受刑事责任的追究和执行,在这里,“主动”、“自愿”之所以是带引号的,是因为,从客观上说,没有人无故甘愿接受自身利益的损失,即使它是依法和必然的剥夺,而这种主动和自愿又确实可能出现,前提就是理性。这与自首制度是相通的,中国有语云“两害相权取其轻,两利相权取其重”。在逮捕从严适用以及认可逮捕的引导功能的前提下,需要从正反两方面来实现这种理想状态。
一方面,以取保候审制度为框架修正诉讼保障措施。逮捕是并且只能是反面和威慑,它应当作为取保候审、监视居住的替补和保障,而不是常态。一旦成为常态,逮捕的严厉性也就无从体现。我们都知道有个词“罪不罚众”,这个词并不是说众人犯罪就不应当惩罚或不必惩罚,而是指,惩罚成为一种普遍现象的时候,惩罚也就失去了否定评价意义。诉讼保障措施不应只是强制性的和人身性的,可以进行非强制性的和财产性的诉讼保障措施之尝试并逐步成为常态。当前的取保候审的性质,主要就属于非强制性的,取保候审尽管有限制部分人身自由之内容,但其根据的是自愿申请的原则,从《刑事诉讼法》第五十二条“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”,可以得出结论,取保候审是被立法视作一种权利的。将缺乏强制意味、甚至带有权利性质的取保候审归入强制措施而非保障措施,是立法逻辑的缺憾。取保候审可以而且应当成为主要的、首选的保障措施。为增加取保候审的约束力,建议将取保候审期间故意逃避追诉的,纳入刑法第三百一十六条脱逃罪予以惩处。也有人建议设立取保候审脱逃罪和监视居住脱逃罪。但是在刑法中另立条文增设罪名是项系统工程,涉及到刑法的整体编排,而且易与现行的脱逃罪相混淆,以原有条文的修正形式直接纳入脱逃罪范围,效果可能会更好。保证金的形式是财产性保障措施的支类,在保证标的物方面应有所扩大,而不能仅限于现金担保形式。只要是犯罪嫌疑人或其亲友合法所有的动产或不动产且自愿提交作为标的的,不应当拒绝。而保证物的扩大也将大大缓解现今的保证金来源难的问题。应当强调,流动人口不应被歧视,其在外地的财产尽管有失控的现实威胁,但是这种风险以及执行成本应由作为追诉主体的国家自行承担而不应由外来人口“埋单”被排斥适用取保候审。当前司法,还带有明显的地域色彩,这种地域性不仅表现为执法标准的不一,还表现为地方保护主义,阻碍了司法的推行,因而,跨区域的司法确实复杂一些,但是这是社会的诟病终须剔除,司法决定在一个国家内部当然有效是勿庸置疑的。同时,为了防范非羁押诉讼的风险以及对案件及早作出一个正式而有效的结论,需要压缩诉讼期间。我们的诉讼期间过长,而且在相应的诉讼阶段里屡至期间耗尽。
另一方面,加大逃避追究的行为成本。逃避追究既是人性使然,同时它也是逮捕的现实根源。马克思说,“对于法律,除了行为,一切都不存在”,意思是法律不能约束和控制人的意志和思维,对于后者只能还之以人性。假设一个人是理性的——当然这实际上并不能称之为假设,而是事实,它是毫无疑问成立的——在犯罪行为实施时他即使存在年幼、激愤等失控情形,只要不影响刑事责任负担,他具有的理性就足够用来支持他在行为结束后的权衡轻重,即逃不逃避追究以及如何逃避追究。我们无法保证任何一个公民(包括我们自己)从不涉足犯罪(包括过失犯罪),更没有能力去杜绝一个既已牵扯犯罪的公民或深或浅的逃避本能,除非剥夺其生命。我们所要做的,同时也是唯一能做的,是保证逃避者受到较不逃避者更为严厉的刑事强制措施和刑罚。只有使逃避追究的成本和风险,远大于不逃避,犯罪嫌疑人才会在权衡之后放弃逃避。对此,可以分解为三个层次:
第一,逃避者受到惩罚成为必然。“天网恢恢,疏而不漏”的报应体现的越及时效果就越明显,以堵塞逃避者的侥幸,一次的侥幸脱逃,会刺激多次、多人的投机和躁动;第二,逃避与否区别对待。对逃避者适用逮捕、实刑乃至酌情从重处罚,对未逃避者则续用非羁押性强制措施和刑罚,量刑亦可从轻考虑。因逃避导致证据有利于逃避者的,采用原证据(这种不利推断,与交通肇事中的事故责任认定类似,国务院发布的《道路交通安全法实施条例》第92条规定“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任”);第三,公民对前二点明知,且司法保持连贯和有效。明知,使公民有权衡的条件,换句话说,只有知晓前二点,而不只是司法者自行掌握,公民做出理性选择才成为可能。司法的一视同仁和连贯,又会反过来坚定公民的理性。
三、理性之三:证据证明有逮捕必要
逮捕的司法审查进步之一在于,对有逮捕必要这一点,从完全忽视转变为有所注重,这固然是司法文明的回归,但仅是如此是不够的,“有逮捕必要”不能止步于文字层面,还必需用证据予以证明。除了罪行恶劣,报捕以及批捕(或决定逮捕)必需证明犯罪嫌疑人有逃跑、串供、毁灭证据、报复证人、再次犯罪之可能,而不是当前把户籍与这个可能简单挂钩或宽泛地推断。犯罪嫌疑人如果没有迹象表明这种可能,就不能武断和臆测,这个迹象包括意思流露和具体行为。如果证明这种迹象或苗头的证据缺失,我就有理由说,逮捕犯了司法的大忌,即主观臆测。因为,采取其他刑事强制措施仍不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要是逮捕的法定的要件之一,而用证据证明则是司法当然而且必需的程序。我们可以发现,逮捕必要性与户籍是没有多大关联的,户籍不是、也不应当是逮捕的考量因素。按照韦伯理性人的观点,刑事责任被追究,意味着以人身、财产甚至是亲属的财产为内容的自身利益的损失,追求利益最大化恰恰是理性人和经济人的初衷。正如前面所提到的,逃避追究是人的本能使然,本地户籍的人照样存在逃跑、串供等机率,在座的各位,包括我,在那样的情形下,若不是出于理性也会有这样的可能和机率。至于再次作案的可能,也绝不仅仅会因户籍的不同而必然降低。前科等品格证据,固然可以证明逮捕之必要性,但是相当一部分犯罪嫌疑人案发以前是清清白白的,在犯罪轻微的条件下,特别是对过失犯,证明其有逃跑、串供、毁灭证据、报复证人、再次犯罪之可能就变得十分必须的了。遗憾的是,不知是出于有意回避,还是举证不能,或者兼而有之,我们都没有实现这种逮捕必要性之证明,充其量只能算作一种推断。这是当前抛开户籍因素而略显平等地逮捕、有选择地逮捕的一个举措,从而为轻微犯罪提前实现宽缓创造条件。当然,逮捕必要性,是逮捕本身的法定的证明对象之一,并不能据此就说体现了宽缓政策。
尽管宽严相济这个政策本身包含宽与严两个方面的内容,但是宽的价值更受关注。从理论上说,逮捕是刑事强制措施的一种,是为保障此后刑事诉讼的进行以及刑罚的实现,因此可以说,逮捕是程序的程序。审查逮捕,不是对案件及其犯罪嫌疑人作出终局性结论,更不具有任何实体上的意义,在这个程序中要体现宽严相济这个典型实体意义上的政策,可能会陷入一个理论上的悖论之中:一方面,逮捕具有诉讼保障功能,且仅止于程序,在理论上不对案件作实质处理;另一方面,不捕,绝不意味着不予追究,也不是与减轻、免除处罚相对应。表面上看来,逮捕是为了诉讼保障,不捕则是为了犯罪嫌疑人的人权,捕与不捕似乎都很正当。但是,这却反映出一种价值冲突,在具体的案件处理上,我们就陷入了两难境地,就是如何在审查逮捕工作中实现宽与严的衔接。
一、理性之一:逮捕并非万能
孟德斯鸠在《论法的精神》里说:刑罚可以防止一般邪恶的许多后果,但是刑罚不能铲除邪恶本身。对此,我们长久以来并且至今仍然存在的误区在于,认为犯罪应当同时也是能够被追究、被消灭的,基于这种内心确信或者说信念,一切犯罪行为均受到惩罚乃至严厉的惩罚是现实目标,意图以惩治来实现犯罪的两个预防,与之配套,逮捕就成为强制措施的首选并且是主流。逍遥法外,是个不好听的词,它有悖于正义,在带给执法者群体性的职业耻辱的同时又容易引起公众普遍的对立情绪,但是事实上,不管承不承认,逍遥法外它总是或多或少的客观存在,总是有一定数量的人、一定数量的行为应当受到但却尚未受到乃至永远没有受到惩罚。原因既有立法上的(漏洞或者滞后),也有司法上的(资源有限),更具体来说,时效、证据规则、执法者的认知水平和业务能力,乃至政治因素的介入都可能导致相同的后果。犯罪会产生后果,这种后果既包括对国家、社会以及被害人的,也含有对犯罪行为人本身的制裁内容,犯罪不会带来利益的增加,即使是有,也是一种损人利已因而可能需要以自身财产、自由乃至生命为代价。基于理性和良知,应该说,没有人愿意犯罪,犯罪可能是行为人主动选择的,但这种选择至少在多数案件中行为人自身看来是无奈之举,因为没有人会冒险承担因犯罪而必然带来的有形以及无形的极端的否定评价。下面的命题似乎是成立的:假如一个人收入稳定并且温饱有余,他就不会小偷小摸;假如一个人的情和欲得到正当和定期的满足,他就不大会思量强奸或嫖娼;假如矛盾让一个人可以忍受或看到解决之希望,他选择暴力的可能性就会大大减少。我无意为犯罪、为逍遥法外辩护,客观原因不能用于犯罪正当化的理由,只是试图说明,我们需要理性地分析犯罪所瞄准的空间在于,惩罚与犯罪并不是一个必然的对应,易言之,犯罪在事实上并不总是受到惩罚,而多数犯罪又具有一定的情理性和必然性,正是这种侥幸和无奈才滋生并助长着犯罪。因而,作为惩罚的保障性手段,逮捕不仅不是万能的,并且逮捕的负面效应以及价值偏离正日益凸显。仅仅压制犯罪而不疏导显然是跛行的。
二、理性之二:逮捕具有引导功能和积极成份
我们习惯于将逮捕在对象上仅仅局限于某一个具体的案件、在功能上仅仅留意到诉讼保障,这样一种思维定
式,忽略了逮捕对更多的人和案件的引导作用,即使有所关注,但停留于将其作为强硬手段以压制犯罪的层面上,从性质上说,这仍附属于逮捕的负面效应。不绝于耳的公开逮捕,就是这么一种典型的假性积极,它针对的是犯罪本身而不是诉讼程序,它基于威慑和警告的意图而不是理性引导,它的所谓的引导只表现为通过犯罪下场的展示来遏制犯罪,这显然具有简单的报复动机,不利矛盾的排解甚至可能偏离法定轨道。逮捕的积极成份,体现在,它潜在地促使犯罪嫌疑人“主动”、“自愿”地接受刑事责任的追究和执行,在这里,“主动”、“自愿”之所以是带引号的,是因为,从客观上说,没有人无故甘愿接受自身利益的损失,即使它是依法和必然的剥夺,而这种主动和自愿又确实可能出现,前提就是理性。这与自首制度是相通的,中国有语云“两害相权取其轻,两利相权取其重”。在逮捕从严适用以及认可逮捕的引导功能的前提下,需要从正反两方面来实现这种理想状态。
一方面,以取保候审制度为框架修正诉讼保障措施。逮捕是并且只能是反面和威慑,它应当作为取保候审、监视居住的替补和保障,而不是常态。一旦成为常态,逮捕的严厉性也就无从体现。我们都知道有个词“罪不罚众”,这个词并不是说众人犯罪就不应当惩罚或不必惩罚,而是指,惩罚成为一种普遍现象的时候,惩罚也就失去了否定评价意义。诉讼保障措施不应只是强制性的和人身性的,可以进行非强制性的和财产性的诉讼保障措施之尝试并逐步成为常态。当前的取保候审的性质,主要就属于非强制性的,取保候审尽管有限制部分人身自由之内容,但其根据的是自愿申请的原则,从《刑事诉讼法》第五十二条“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审”,可以得出结论,取保候审是被立法视作一种权利的。将缺乏强制意味、甚至带有权利性质的取保候审归入强制措施而非保障措施,是立法逻辑的缺憾。取保候审可以而且应当成为主要的、首选的保障措施。为增加取保候审的约束力,建议将取保候审期间故意逃避追诉的,纳入刑法第三百一十六条脱逃罪予以惩处。也有人建议设立取保候审脱逃罪和监视居住脱逃罪。但是在刑法中另立条文增设罪名是项系统工程,涉及到刑法的整体编排,而且易与现行的脱逃罪相混淆,以原有条文的修正形式直接纳入脱逃罪范围,效果可能会更好。保证金的形式是财产性保障措施的支类,在保证标的物方面应有所扩大,而不能仅限于现金担保形式。只要是犯罪嫌疑人或其亲友合法所有的动产或不动产且自愿提交作为标的的,不应当拒绝。而保证物的扩大也将大大缓解现今的保证金来源难的问题。应当强调,流动人口不应被歧视,其在外地的财产尽管有失控的现实威胁,但是这种风险以及执行成本应由作为追诉主体的国家自行承担而不应由外来人口“埋单”被排斥适用取保候审。当前司法,还带有明显的地域色彩,这种地域性不仅表现为执法标准的不一,还表现为地方保护主义,阻碍了司法的推行,因而,跨区域的司法确实复杂一些,但是这是社会的诟病终须剔除,司法决定在一个国家内部当然有效是勿庸置疑的。同时,为了防范非羁押诉讼的风险以及对案件及早作出一个正式而有效的结论,需要压缩诉讼期间。我们的诉讼期间过长,而且在相应的诉讼阶段里屡至期间耗尽。
另一方面,加大逃避追究的行为成本。逃避追究既是人性使然,同时它也是逮捕的现实根源。马克思说,“对于法律,除了行为,一切都不存在”,意思是法律不能约束和控制人的意志和思维,对于后者只能还之以人性。假设一个人是理性的——当然这实际上并不能称之为假设,而是事实,它是毫无疑问成立的——在犯罪行为实施时他即使存在年幼、激愤等失控情形,只要不影响刑事责任负担,他具有的理性就足够用来支持他在行为结束后的权衡轻重,即逃不逃避追究以及如何逃避追究。我们无法保证任何一个公民(包括我们自己)从不涉足犯罪(包括过失犯罪),更没有能力去杜绝一个既已牵扯犯罪的公民或深或浅的逃避本能,除非剥夺其生命。我们所要做的,同时也是唯一能做的,是保证逃避者受到较不逃避者更为严厉的刑事强制措施和刑罚。只有使逃避追究的成本和风险,远大于不逃避,犯罪嫌疑人才会在权衡之后放弃逃避。对此,可以分解为三个层次:
第一,逃避者受到惩罚成为必然。“天网恢恢,疏而不漏”的报应体现的越及时效果就越明显,以堵塞逃避者的侥幸,一次的侥幸脱逃,会刺激多次、多人的投机和躁动;第二,逃避与否区别对待。对逃避者适用逮捕、实刑乃至酌情从重处罚,对未逃避者则续用非羁押性强制措施和刑罚,量刑亦可从轻考虑。因逃避导致证据有利于逃避者的,采用原证据(这种不利推断,与交通肇事中的事故责任认定类似,国务院发布的《道路交通安全法实施条例》第92条规定“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任”);第三,公民对前二点明知,且司法保持连贯和有效。明知,使公民有权衡的条件,换句话说,只有知晓前二点,而不只是司法者自行掌握,公民做出理性选择才成为可能。司法的一视同仁和连贯,又会反过来坚定公民的理性。
三、理性之三:证据证明有逮捕必要
逮捕的司法审查进步之一在于,对有逮捕必要这一点,从完全忽视转变为有所注重,这固然是司法文明的回归,但仅是如此是不够的,“有逮捕必要”不能止步于文字层面,还必需用证据予以证明。除了罪行恶劣,报捕以及批捕(或决定逮捕)必需证明犯罪嫌疑人有逃跑、串供、毁灭证据、报复证人、再次犯罪之可能,而不是当前把户籍与这个可能简单挂钩或宽泛地推断。犯罪嫌疑人如果没有迹象表明这种可能,就不能武断和臆测,这个迹象包括意思流露和具体行为。如果证明这种迹象或苗头的证据缺失,我就有理由说,逮捕犯了司法的大忌,即主观臆测。因为,采取其他刑事强制措施仍不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要是逮捕的法定的要件之一,而用证据证明则是司法当然而且必需的程序。我们可以发现,逮捕必要性与户籍是没有多大关联的,户籍不是、也不应当是逮捕的考量因素。按照韦伯理性人的观点,刑事责任被追究,意味着以人身、财产甚至是亲属的财产为内容的自身利益的损失,追求利益最大化恰恰是理性人和经济人的初衷。正如前面所提到的,逃避追究是人的本能使然,本地户籍的人照样存在逃跑、串供等机率,在座的各位,包括我,在那样的情形下,若不是出于理性也会有这样的可能和机率。至于再次作案的可能,也绝不仅仅会因户籍的不同而必然降低。前科等品格证据,固然可以证明逮捕之必要性,但是相当一部分犯罪嫌疑人案发以前是清清白白的,在犯罪轻微的条件下,特别是对过失犯,证明其有逃跑、串供、毁灭证据、报复证人、再次犯罪之可能就变得十分必须的了。遗憾的是,不知是出于有意回避,还是举证不能,或者兼而有之,我们都没有实现这种逮捕必要性之证明,充其量只能算作一种推断。这是当前抛开户籍因素而略显平等地逮捕、有选择地逮捕的一个举措,从而为轻微犯罪提前实现宽缓创造条件。当然,逮捕必要性,是逮捕本身的法定的证明对象之一,并不能据此就说体现了宽缓政策。