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【摘要】：我国有着悠久的历史和灿烂文化，在长期的社会发展中，先民们用自己的劳动和智慧，在日常生活和社会交往中形成了许多具有地方特色和民族特色的习惯法。这些习惯法具有十分广泛的约束力和制约力，能得到人们的普遍接受和认同。正是这些朴实的习惯法，对先民们的日常生活起着规范调整的作用，促进纠纷和矛盾的有效解决。当前，我国的习惯法及其司法适用不管是在研究领域，还是在司法实践中，都已取得许多突破性的进展。但是成效和问题是并存的，当前的许多实践和理论问题都有待进一步探索研究，以更好地促进未来习惯法司法适用的构建和完善，充分挖掘出习惯法的法律价值和实践功能。
【关键词】：习惯法;司法适用;问题;完善
一、习惯法概述
对于什么是习惯法概念的问题不同学者有不同说法，学界一直存在着多个的学说争论，学者根据自身的研究领域、研究方法来界定习惯法，本文总结主要有以下三种观点：第一种观点可以简称为习惯法的国家制定说。第二种观点是习惯法的习惯同义说。第三种观点是自生效力说。
二、我国习惯法司法适用的现实条件
第一、当前我国国情和社会特征
在当代中国，经济社会发展迅速，国家不断普及和传播法律知识，但人们思想和观念还没有根本的改变，对国家法律的接纳度不高，调整当地社会生活的规范主要还是习惯法。特别是在广大农村地区，国家法和习惯法存在着严重的脱节。当前我国的这一国情和社会特点决定了一味颁布法律并不能完全解决问题，习惯法等传统纠纷解决机制有其存在的必要，并且有必要进一步发挥其在司法适用中的作用。
第二、司法体制改革的导向
新会议报告指出：“我们要深化司法体制改革，优化司法职权，规范司法行为，建立一个公平，高效，权威的社会主义司法制度。”可以看出，司法体制改革作为政治体制改革的一部分还会继续深化下去，掀起新的改革浪潮。需要注意的是，越来越多的人们感受到，当前的司法改革更主要强调通过听取民意的调解手段解决法律问题;强调法官要走进农家、深入群众、贴近群众。
三、 当前我国习惯法的司法实践中的问题及原因分析
（一）习惯法的固有缺陷
缺陷表现在：一是习惯法有大量落后的内容。二是习惯法形式任意。三是习惯法适用范围上狭窄。四是习惯法执行乏力。
（二）习惯法与国家法的冲突
国家法是国家制定认可的，正式批准颁布的强行性规范，它由国家权力保障其权威。这就需要全国上下要按照社会主义法治理念的要求，在宪法和法律的框架内，努力建设一个现代法治国家。这个法治国要以法律为主导，凡事以法律为标准。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。因此我们可以看到，我们的国家从立法、执法到司法，都强调了要依据统一的法律规定办事，不允许有特权的存在。
（三）立法定位不明确
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国法院审判工作的基本准则，这就意味着法官无论如何行使自由裁量权，都必须保证要依法裁决，依法裁判是法官的重要使命，法官对习惯法司法适用也必须有相应的法律依据。《民法通则》分则中“公序良俗”的规定，已经涉及习惯法的概括规定，但是离真正的习惯法司法适用的规定还比较远。在分则中对习惯法的适用作概括性的规定，其涵盖的范围十分有限，不利于适用范围和领域的扩大。其在立法意义上也只是作为限制性条款而存在的，即作为法官否定某些民事法律行为的依据，而不是完全作为法官认定某些习惯法行为合法的依据。
（四）法官适用习惯法的积极性不高
作为习惯法司法适用主体的法官适用习惯法判案的积极性不高，在习惯法的适用上，法官是司法实践的主体，在整个司法适用中起着关键的作用，是否运用及如何运用习惯法依赖承办法官。
四、 未来我国习惯法司法适用的构建和完善
（一） 制定法适当吸纳习惯法
习惯法毕竟不同于国家法，我国法律没有明确习惯法的法源地位。很多法官在引入习惯法判案时都有所顾虑，这构成了习惯法的司法适用最大的难题。因此，今后的立法可以考虑对合法合理的习惯法予以适当的参照吸收，解决习惯法适用“于法无据”的难题。在具体立法操作上，我们要对习惯法的中央立法和地方立法作适当的区分，针对不同的情况应遵照不同的原则。全国性的立法在吸收习惯法时，要注意区分具有地域性的习惯法和具有普适性的习惯法。对各种不同的习惯法进行甄别，既要发现其内在的一致性、普适性、也要区分其地域性和个别性。
（二）充分发挥习惯法在司法调解中的作用
习惯法作为一套不同于制定法的规则植根于现实社会，有着维护个体间合作，捍卫群体价值和信念、确立行为预期等重要功能。习惯法与法院调解正是基于这种认可产生了密不可分的联系，人们更愿意在大家都认同的习惯法调解下解决纠纷。所以，在纠纷调解中充分发挥习惯法的作用，往往能起到事半功倍的效果，使案件纠纷得以最终地解决，而制定法往往不可能实现这种效果。
（三）针对当前和今后习惯法与国家法之间存在的冲突，可以遵循以下原则规范两者的适用冲突：在案件审判过程中，对案件的处理有法律规定的要按照法律的规定来处理。习惯法和法律不抵触的情况下，可以考虑优先适用习惯法。如果法律没有明确规定，而习惯法反而有具体规定，可以适用习惯法的规定。
（四）充分发挥法官的能动作用
法官是习惯法适用的主体，习惯法的司法适用离不开法官的自由裁量权的行使，法官能不能有效适用习惯法是习惯法能否发挥作用的关键。所以，要充分发挥办案法官在习惯法司法使用上的能动作用。
（五）习惯法司法适用的规范
我国幅员辽阔，地区差异太大，各地的习惯法各不相同又很难统一，我国习惯法的司法适用的完善和构建，除了要适当确立习惯法的立法地位之外，还应对在司法过程中适用习惯法进行规范，对习惯法司法适用的冲突规则、适用主体、适用范围建立相应的规范。
参考文献：
[1]田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：42.
[2]江西省高级人民法院研究室.直面民俗习惯的司法之难[J].法律适用，2008（5）：14-18.
[3]田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：164-177.
[4] 田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：23-28.
[5]厉尽国.法治视野中的习惯法 理论与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2010 .
【关键词】：习惯法;司法适用;问题;完善
一、习惯法概述
对于什么是习惯法概念的问题不同学者有不同说法，学界一直存在着多个的学说争论，学者根据自身的研究领域、研究方法来界定习惯法，本文总结主要有以下三种观点：第一种观点可以简称为习惯法的国家制定说。第二种观点是习惯法的习惯同义说。第三种观点是自生效力说。
二、我国习惯法司法适用的现实条件
第一、当前我国国情和社会特征
在当代中国，经济社会发展迅速，国家不断普及和传播法律知识，但人们思想和观念还没有根本的改变，对国家法律的接纳度不高，调整当地社会生活的规范主要还是习惯法。特别是在广大农村地区，国家法和习惯法存在着严重的脱节。当前我国的这一国情和社会特点决定了一味颁布法律并不能完全解决问题，习惯法等传统纠纷解决机制有其存在的必要，并且有必要进一步发挥其在司法适用中的作用。
第二、司法体制改革的导向
新会议报告指出：“我们要深化司法体制改革，优化司法职权，规范司法行为，建立一个公平，高效，权威的社会主义司法制度。”可以看出，司法体制改革作为政治体制改革的一部分还会继续深化下去，掀起新的改革浪潮。需要注意的是，越来越多的人们感受到，当前的司法改革更主要强调通过听取民意的调解手段解决法律问题;强调法官要走进农家、深入群众、贴近群众。
三、 当前我国习惯法的司法实践中的问题及原因分析
（一）习惯法的固有缺陷
缺陷表现在：一是习惯法有大量落后的内容。二是习惯法形式任意。三是习惯法适用范围上狭窄。四是习惯法执行乏力。
（二）习惯法与国家法的冲突
国家法是国家制定认可的，正式批准颁布的强行性规范，它由国家权力保障其权威。这就需要全国上下要按照社会主义法治理念的要求，在宪法和法律的框架内，努力建设一个现代法治国家。这个法治国要以法律为主导，凡事以法律为标准。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。因此我们可以看到，我们的国家从立法、执法到司法，都强调了要依据统一的法律规定办事，不允许有特权的存在。
（三）立法定位不明确
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国法院审判工作的基本准则，这就意味着法官无论如何行使自由裁量权，都必须保证要依法裁决，依法裁判是法官的重要使命，法官对习惯法司法适用也必须有相应的法律依据。《民法通则》分则中“公序良俗”的规定，已经涉及习惯法的概括规定，但是离真正的习惯法司法适用的规定还比较远。在分则中对习惯法的适用作概括性的规定，其涵盖的范围十分有限，不利于适用范围和领域的扩大。其在立法意义上也只是作为限制性条款而存在的，即作为法官否定某些民事法律行为的依据，而不是完全作为法官认定某些习惯法行为合法的依据。
（四）法官适用习惯法的积极性不高
作为习惯法司法适用主体的法官适用习惯法判案的积极性不高，在习惯法的适用上，法官是司法实践的主体，在整个司法适用中起着关键的作用，是否运用及如何运用习惯法依赖承办法官。
四、 未来我国习惯法司法适用的构建和完善
（一） 制定法适当吸纳习惯法
习惯法毕竟不同于国家法，我国法律没有明确习惯法的法源地位。很多法官在引入习惯法判案时都有所顾虑，这构成了习惯法的司法适用最大的难题。因此，今后的立法可以考虑对合法合理的习惯法予以适当的参照吸收，解决习惯法适用“于法无据”的难题。在具体立法操作上，我们要对习惯法的中央立法和地方立法作适当的区分，针对不同的情况应遵照不同的原则。全国性的立法在吸收习惯法时，要注意区分具有地域性的习惯法和具有普适性的习惯法。对各种不同的习惯法进行甄别，既要发现其内在的一致性、普适性、也要区分其地域性和个别性。
（二）充分发挥习惯法在司法调解中的作用
习惯法作为一套不同于制定法的规则植根于现实社会，有着维护个体间合作，捍卫群体价值和信念、确立行为预期等重要功能。习惯法与法院调解正是基于这种认可产生了密不可分的联系，人们更愿意在大家都认同的习惯法调解下解决纠纷。所以，在纠纷调解中充分发挥习惯法的作用，往往能起到事半功倍的效果，使案件纠纷得以最终地解决，而制定法往往不可能实现这种效果。
（三）针对当前和今后习惯法与国家法之间存在的冲突，可以遵循以下原则规范两者的适用冲突：在案件审判过程中，对案件的处理有法律规定的要按照法律的规定来处理。习惯法和法律不抵触的情况下，可以考虑优先适用习惯法。如果法律没有明确规定，而习惯法反而有具体规定，可以适用习惯法的规定。
（四）充分发挥法官的能动作用
法官是习惯法适用的主体，习惯法的司法适用离不开法官的自由裁量权的行使，法官能不能有效适用习惯法是习惯法能否发挥作用的关键。所以，要充分发挥办案法官在习惯法司法使用上的能动作用。
（五）习惯法司法适用的规范
我国幅员辽阔，地区差异太大，各地的习惯法各不相同又很难统一，我国习惯法的司法适用的完善和构建，除了要适当确立习惯法的立法地位之外，还应对在司法过程中适用习惯法进行规范，对习惯法司法适用的冲突规则、适用主体、适用范围建立相应的规范。
参考文献：
[1]田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：42.
[2]江西省高级人民法院研究室.直面民俗习惯的司法之难[J].法律适用，2008（5）：14-18.
[3]田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：164-177.
[4] 田成有.乡土社会中的民间法[M].北京：法律出版社，2005：23-28.
[5]厉尽国.法治视野中的习惯法 理论与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2010 .