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自改革开放以来,贿赂之风在社会上迅速蔓延,并呈愈演愈烈之势,斡旋受贿犯罪更甚。为有效遏制此类犯罪,就须认真剖析斡旋受贿的成因、条件等,因此研究斡旋受贿罪有着重要的现实意义。
一、斡旋受贿罪的概念及构成要件
(一)斡旋受贿罪的概念
我国现行刑法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受枪托人财物的,以受贿罪论处。这就是我国刑法关于斡旋受贿罪的规定,它是“九七刑法”界定的新罪名,学术界有的将这种受贿称为间接受贿或者居间受贿。
(二)斡旋受贿罪的构成要件
依据刑法第388条的规定,可以明确斡旋受贿罪的构成要件:
1、斡旋受贿罪所侵害的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性以及国家的威信。
2、斡旋受贿罪的客观方面表现为:利用本人的职权或者地位形成的便利条件;接受请托人的请托,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益;因此而索取请托人财物或者收受请托人财物。
3、斡旋受贿罪的主体是国家工作人员。
4、斡旋受贿罪的主观方面是故意。
二、斡旋受贿罪的司法争议
自新刑法设立斡旋受贿罪以来一直备受关注。关于斡旋受贿罪的罪名独立化、客观方面“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解以及“为请托人谋取不正当利益”的认定,都存在着不少的争议。
三、斡旋受贿罪的探索性观点
由于实践时间较短,相关部门和司法工作人员缺乏经验,如何正确理解和掌握这一法律规定,刑法学界和司法实务部门均存在较大分歧,这在很大程度上影响了我国刑法的完整性和科学性。针对目前司法界存在的不同观点,笔者在参阅了有关文献后在此提出个人观点。
(一)斡旋受贿罪具有独立性,应将其独立罪名
在学界对于斡旋受贿罪是否成立独立罪名的问题,有两种观点:其一是认为斡旋受贿罪不应当成立独立罪名,而只是一般受贿罪表现形式的一种补充。其主要理由是在我国刑法的立法第388条本是将斡旋受贿罪规定在一般受贿罪条文之中的,由此认定斡旋受贿罪没有独立性,没有必要将其独立罪名。而条文中将斡旋受贿罪包括在一般受贿罪的条文中,也有利于统一对受贿犯罪的打击。其二是认为斡旋受贿罪具有独立性,因其社会危害性和刑罚的轻重与普通受贿罪理当存在很大差别,将其与普通受贿罪作为同一罪名,在罪状设计和配刑方面引起诸多不便。因此将斡旋受贿罪独立罪名是必需的。
笔者赞同第二种观点,主要理由如下:
首先,尽管斡旋受贿罪在其所侵害的客体、犯罪的主体以及犯罪性质上与一般的受贿罪相一致,但是值得注意的是除此之外,斡旋受贿罪与一般的受贿罪仍存在着很大的差异,就斡旋受贿罪的客观方面上,“利用本人的职权或者地位所形成的便利”、“为请托人谋取不正当利益”这两点都是与之截然不同的:在一般的受贿罪中,行为人利用的是行为人本身的职权而为请托人谋利,而在斡旋受贿罪中,行为人利用的是本人的职权或者地位所形成的便利,这与一般受贿罪中的“利用本人的职权”是有重大区分的;而在一般的受贿罪中,并不要求行为人为请托人谋取的利益是不正当利益,无论是否正当、合法,都可以构成一般的受贿罪,在斡旋受贿罪中则要求行为人为请托人谋取的必须是不正当的利益。因此,如将斡旋受贿罪规定在一般的受贿罪条文中,往往会在司法实践中对斡旋受贿罪的认定上,导致与一般的受贿罪相混淆而出错。
其次,关于斡旋受贿罪的规定是在九七刑法的修订之时出现的,应当说我国在这方面的立法主要是参照了日本等各国的立法。然而不同的是,我国只将其规定在一般的受贿罪的条文中,而没有独立罪名。然而参照了各国的立法后,我们更有理由相信,斡旋受贿罪应独立而存在。新加坡贿赂犯罪立法《防止贿赂法》中共有十五类罪名;日本贿赂犯罪立法《刑法》中的贿赂罪有八种类型,按主体不同或客观手段不同而规定不同的罪名,立法极其缜密。我国关于受贿罪的规定较其他各国而言是比较简略的,为了增强对受贿罪的打击力度,以及从对犯罪的预防角度出发,将斡旋受贿罪独立罪名是十分有益的,并且也符合国际上在受贿罪方面的立法趋势。
再次,界定某一分则条文是否为独立罪名主要看它有无独立的罪状。罪名的确定的根据是刑法基本罪状。所以,根据斡旋受贿罪与一般的受贿罪的较大差异,行为特征的明显差别,斡旋受贿罪在刑法第388条的规定中已具备了独立的罪状的特征,应将其独立罪名。
(二)将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”进行立法明确化
从我国立法和司法解释的变迁中,我们不难发现对斡旋受贿罪之中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定和不断地解释,旨在与一般受贿罪的“利用职务上的便利”区分。对于什么是“利用职务上的便利”,最高人民检察院已作了如下解释:利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。而在最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中,指出:“利用本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上,虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”也说明了一定的问题。因此,制约论所描述的情况,就是一般受贿罪中所指的“利用职务上的便利”。而非制约论即利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。如果行为人职务对第三者具有制约作用,那么利用与职务有关的便利条件,通过第三者为他人谋取利益的情况就属于直接受贿,而不构成斡旋受贿。之所以得到众多的肯定,也是由于其与一般受贿罪中的“利用职务上的便利”作出了区分。
(三)应将“为请托人谋取不正当利益”的条件取消
对于如何正确认定“不正当利益”,学界尚存在不少的争议,在立法上,笔者认为,完全可以规避对“不正当利益”进行认定,在条文中索性将“为请托人谋取不正当利益”的条件取消。理由如下:
首先,在我国古代刑法中,对行贿、受贿这一类犯罪,并没有规定必须以谋取不正当利益作为构成要件,而是将是否为他人谋取非法利益作为量刑轻重的情节。
其次,纵观现代别国的立法中,比较注意受贿与行贿的对应关系,根据贿的不同情况,对受贿也作不同情况的规定,
再次,有学者认为法律的这种规定为受贿人收受贿赂留下了空隙,将导致现实中大量规避法律的现象发生,使法律的一般预防目的难以发挥应有的功效。因为,既然通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取正当利益,索取或者收受请托人财物不构成斡旋受贿犯罪,而利用自己职务上的行为他人谋取正当利益却构成受贿犯罪,必然会出现大量国家工作人员通过这种行为来受贿的现象。
最后,若将斡旋受贿罪中“为请托人谋取不正当利益”的条件取消,也有利于立法和司法实践的统一。在认定斡旋受贿罪之时,再也不必为行为人为请托人谋取的是否是不正当利益而查寻证据。
因此,笔者主张将斡旋受贿罪中“为请托人谋取不正当利益”该条件取消。
四、结语
我国刑法第388条中关于“斡旋受贿罪”的规定,自九七年刑法修订实施以来,在司法实践中对该罪的认定存在着众多的争议,也一直备受学界的关注。司法解释的出台,旨在统一实践中对该罪的法律适用。但是不可否认,我国刑法关于受贿罪的立法规定,相较其他国家而言是比较简陋的,在法律效力上也远远不够。司法实践中存在的诸多争议,也往往是由于立法纰漏所致,这种情况下单靠司法解释去弥补就显得有些力不从心了,因此关键还在于对立法的完善。只有通过立法,在法律条文中将之明确化,才能在司法实践中定罪有条,量刑有据,也从根本上消除了莫衷一是的推诿扯皮现象。
(作者通讯地址:甘肃省会宁县人民检察院,甘肃会宁730700)
一、斡旋受贿罪的概念及构成要件
(一)斡旋受贿罪的概念
我国现行刑法第388条规定:国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受枪托人财物的,以受贿罪论处。这就是我国刑法关于斡旋受贿罪的规定,它是“九七刑法”界定的新罪名,学术界有的将这种受贿称为间接受贿或者居间受贿。
(二)斡旋受贿罪的构成要件
依据刑法第388条的规定,可以明确斡旋受贿罪的构成要件:
1、斡旋受贿罪所侵害的客体是复杂客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性以及国家的威信。
2、斡旋受贿罪的客观方面表现为:利用本人的职权或者地位形成的便利条件;接受请托人的请托,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益;因此而索取请托人财物或者收受请托人财物。
3、斡旋受贿罪的主体是国家工作人员。
4、斡旋受贿罪的主观方面是故意。
二、斡旋受贿罪的司法争议
自新刑法设立斡旋受贿罪以来一直备受关注。关于斡旋受贿罪的罪名独立化、客观方面“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解以及“为请托人谋取不正当利益”的认定,都存在着不少的争议。
三、斡旋受贿罪的探索性观点
由于实践时间较短,相关部门和司法工作人员缺乏经验,如何正确理解和掌握这一法律规定,刑法学界和司法实务部门均存在较大分歧,这在很大程度上影响了我国刑法的完整性和科学性。针对目前司法界存在的不同观点,笔者在参阅了有关文献后在此提出个人观点。
(一)斡旋受贿罪具有独立性,应将其独立罪名
在学界对于斡旋受贿罪是否成立独立罪名的问题,有两种观点:其一是认为斡旋受贿罪不应当成立独立罪名,而只是一般受贿罪表现形式的一种补充。其主要理由是在我国刑法的立法第388条本是将斡旋受贿罪规定在一般受贿罪条文之中的,由此认定斡旋受贿罪没有独立性,没有必要将其独立罪名。而条文中将斡旋受贿罪包括在一般受贿罪的条文中,也有利于统一对受贿犯罪的打击。其二是认为斡旋受贿罪具有独立性,因其社会危害性和刑罚的轻重与普通受贿罪理当存在很大差别,将其与普通受贿罪作为同一罪名,在罪状设计和配刑方面引起诸多不便。因此将斡旋受贿罪独立罪名是必需的。
笔者赞同第二种观点,主要理由如下:
首先,尽管斡旋受贿罪在其所侵害的客体、犯罪的主体以及犯罪性质上与一般的受贿罪相一致,但是值得注意的是除此之外,斡旋受贿罪与一般的受贿罪仍存在着很大的差异,就斡旋受贿罪的客观方面上,“利用本人的职权或者地位所形成的便利”、“为请托人谋取不正当利益”这两点都是与之截然不同的:在一般的受贿罪中,行为人利用的是行为人本身的职权而为请托人谋利,而在斡旋受贿罪中,行为人利用的是本人的职权或者地位所形成的便利,这与一般受贿罪中的“利用本人的职权”是有重大区分的;而在一般的受贿罪中,并不要求行为人为请托人谋取的利益是不正当利益,无论是否正当、合法,都可以构成一般的受贿罪,在斡旋受贿罪中则要求行为人为请托人谋取的必须是不正当的利益。因此,如将斡旋受贿罪规定在一般的受贿罪条文中,往往会在司法实践中对斡旋受贿罪的认定上,导致与一般的受贿罪相混淆而出错。
其次,关于斡旋受贿罪的规定是在九七刑法的修订之时出现的,应当说我国在这方面的立法主要是参照了日本等各国的立法。然而不同的是,我国只将其规定在一般的受贿罪的条文中,而没有独立罪名。然而参照了各国的立法后,我们更有理由相信,斡旋受贿罪应独立而存在。新加坡贿赂犯罪立法《防止贿赂法》中共有十五类罪名;日本贿赂犯罪立法《刑法》中的贿赂罪有八种类型,按主体不同或客观手段不同而规定不同的罪名,立法极其缜密。我国关于受贿罪的规定较其他各国而言是比较简略的,为了增强对受贿罪的打击力度,以及从对犯罪的预防角度出发,将斡旋受贿罪独立罪名是十分有益的,并且也符合国际上在受贿罪方面的立法趋势。
再次,界定某一分则条文是否为独立罪名主要看它有无独立的罪状。罪名的确定的根据是刑法基本罪状。所以,根据斡旋受贿罪与一般的受贿罪的较大差异,行为特征的明显差别,斡旋受贿罪在刑法第388条的规定中已具备了独立的罪状的特征,应将其独立罪名。
(二)将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”进行立法明确化
从我国立法和司法解释的变迁中,我们不难发现对斡旋受贿罪之中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的规定和不断地解释,旨在与一般受贿罪的“利用职务上的便利”区分。对于什么是“利用职务上的便利”,最高人民检察院已作了如下解释:利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力,即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。而在最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中,指出:“利用本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上,虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”也说明了一定的问题。因此,制约论所描述的情况,就是一般受贿罪中所指的“利用职务上的便利”。而非制约论即利用行为人职务对第三者具有非制约性的影响作用。如果行为人职务对第三者具有制约作用,那么利用与职务有关的便利条件,通过第三者为他人谋取利益的情况就属于直接受贿,而不构成斡旋受贿。之所以得到众多的肯定,也是由于其与一般受贿罪中的“利用职务上的便利”作出了区分。
(三)应将“为请托人谋取不正当利益”的条件取消
对于如何正确认定“不正当利益”,学界尚存在不少的争议,在立法上,笔者认为,完全可以规避对“不正当利益”进行认定,在条文中索性将“为请托人谋取不正当利益”的条件取消。理由如下:
首先,在我国古代刑法中,对行贿、受贿这一类犯罪,并没有规定必须以谋取不正当利益作为构成要件,而是将是否为他人谋取非法利益作为量刑轻重的情节。
其次,纵观现代别国的立法中,比较注意受贿与行贿的对应关系,根据贿的不同情况,对受贿也作不同情况的规定,
再次,有学者认为法律的这种规定为受贿人收受贿赂留下了空隙,将导致现实中大量规避法律的现象发生,使法律的一般预防目的难以发挥应有的功效。因为,既然通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取正当利益,索取或者收受请托人财物不构成斡旋受贿犯罪,而利用自己职务上的行为他人谋取正当利益却构成受贿犯罪,必然会出现大量国家工作人员通过这种行为来受贿的现象。
最后,若将斡旋受贿罪中“为请托人谋取不正当利益”的条件取消,也有利于立法和司法实践的统一。在认定斡旋受贿罪之时,再也不必为行为人为请托人谋取的是否是不正当利益而查寻证据。
因此,笔者主张将斡旋受贿罪中“为请托人谋取不正当利益”该条件取消。
四、结语
我国刑法第388条中关于“斡旋受贿罪”的规定,自九七年刑法修订实施以来,在司法实践中对该罪的认定存在着众多的争议,也一直备受学界的关注。司法解释的出台,旨在统一实践中对该罪的法律适用。但是不可否认,我国刑法关于受贿罪的立法规定,相较其他国家而言是比较简陋的,在法律效力上也远远不够。司法实践中存在的诸多争议,也往往是由于立法纰漏所致,这种情况下单靠司法解释去弥补就显得有些力不从心了,因此关键还在于对立法的完善。只有通过立法,在法律条文中将之明确化,才能在司法实践中定罪有条,量刑有据,也从根本上消除了莫衷一是的推诿扯皮现象。
(作者通讯地址:甘肃省会宁县人民检察院,甘肃会宁730700)