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摘要：城管的打人行为属于个人行为，但是由于公权力的法定性和公权力行使方式的不法性决定了城管的打人行为这一暴力侵权行为应当由国家承担赔偿责任，但国家承担赔偿责任并不等同于城管的打人行为属于职务行为。
关键词：人性；城管打人；国家赔偿
如果执法人员在执法过程中的相关行为应该被认定为职务行为，那么城管在执法时的打人行为可以理解为职务行为。但这种看法这与公权力的法定性相矛盾，因为法律没有赋予城管打人的权力，故而城管打人的行为不能理解为职务行为。而如果理解为非职务性的个人行为，对于受害人的损害赔偿请求，城管须承担个人赔偿责任，而现实是城管打人都是由国家承担赔偿责任。所以就需要界定城管的打人行为的性质和造成行政相对人损害的赔偿责任主体。
一、城管的执法依据
城管是城市管理综合行政执法局的简称，是城市管理中负责综合行政执法的部门，实质是行使相对集中的行政处罚权。城管是根据《行政处罚法》第16条产生的，根据其规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”虽然城管执法的实质是“借权执法”，但是也是有法律依据的，城管的设置可以解决重复处罚、职责交叉等问题，但是在现实中城管打人的现象却屡屡发生。
二、城管打人行为的法理分析
对于城管的打人行为，有学者认为城管打人行为属于职务行为，有学者认为城管打人行为属于个人行为，基于公权力的法定性，城管打人行为触犯了国家权力的正当性，因而应属于个人行为。不同看法存在的原因是立足点不同：从保护私权的角度城管打人的行为是职务行为；从保护公权的角度，城管打人的行为就是非职务行为。[1]而城管的打人行为的定性如何关系到国家赔偿的问题，因而对其定性是非常必要的，关于城管打人行为的定性：
（一）从人性的角度分析城管的打人行为
有学者认为，法律中所讲的人指的是人性，人性类似于生物学意义上的“基因”，人性本身是一个中立的价值判断。首先，对于人性的价值判断涉及到德治和法治的划分，如果人性是完全利他的，那么法律作为调解矛盾的工具就会失去存在的意义，而事实上一个国家的宪法总是客观存在的，因而这种观点是不成立的。其次，还涉及到自然法和实在法的划分问题。
城管作为一般意义上的人也符合上述关于人性的论断，既具有利己的一面亦具有利他的一面，但是，城管作为执法人员的“人”时，实现国家职能的具有人格的工具，在法律上，城管只是为实现国家职能而设置的一种虚拟身份；在现实中，取得城管身份的个人在履行公务过程中的人性的利己性就被剔除，只能在法律的明确授权范围内行使职权，这是由公权力的法定性所决定的。因城管只有在法定授权范围内的行为才能视为国家行为，由国家承担赔偿责任，而超过这个范围之外的行为则属于个人行为。针对城管打人的行为明显属于法定授权范围外实施的行为，因为任何一部良法都不可能赋予任何机构和个人以打人的权利。因此，城管的打人行为属于个人行为。
（二）从法律行为的角度看城管打人行为的性质
从法理学的角度来看，任何一个法律行为的成立都需要具有三个要素：主观意思表示、客观法律效果、主客观相一致，而如果不具备这些要件的话就不属于法律行为的范畴，事实行为是和法律行为相对的一个概念。具体到城管的打人行为，其在主观上可能是为了履行自己的职责，但是在客观上并没有建立、变更或者消灭行政法律关系，主客观不一致，因而并非行政法律行为，根据行政法学界的通说，执法过程中的暴力侵权行为属于行政事实行为，具体行政行为和行政事实行为的区分标准之一是：具体行政行为在客观方面表现为行政主体针对公法上的具体时间行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。[2]在行政法学界，行政事实行为中的暴力执法行为包括城管的打人行为，而执法人员的暴力执法行为显然不符合公权力的法定性，因而不能看作是职务行为，应该属于个人行为。
三、国家承担替代赔偿责任的依据
（一）国家赔偿的范围角度
职务行为中受到损害当然可以获得国家赔偿，但是对于非职务行为所造成的损害并非必然不能获得国家赔偿，也就是职务行为或个人行为和能够获得国家赔偿或不能获得国家赔偿并不是一一对应关系，也就是说对于一部分的非职务行为也由国家承担赔偿责任，而这部分行为属于个人行为。
（二）人性的角度
从人性的角度来看，执法过程中的城管的人性被执法机关所吸收，被视为履行法定职责的工具。当城管在履行职务的过程中，由于其穿着制服行使职权就代表着国家公权力，虽然在行使职权的过程中的暴力执法行为并不属于职务行为，但是城管的打人行为被视为和履行职务相关的行为，行政相对人并没有义务明确的知道城管的职权范围，并且在当今法治意识较低的情况下，作为行政相对人的商贩也不可能确切的区分职务行为和个人行为，因此，应该由国家承担替代赔偿责任。
（三）公权力的法定性和公权力行使方式的不法性角度
1、公权力的法定性
公权力的法定刑是合法行政原则的要求，即法无规定不可为，公权力应该在法律授权的范围内行使，原因在于公权力行使既可能给公民带来利益，也可能给公民带来不利后果，因此只有将公权力限定在一定范围之内，才能将公权力行使所带来的不利益降到最低，并且这也符合权利制衡的理念，即行政权受到立法权的限制。我们在判断一个国家是否属于法治国家，一个政府是否属于法治政府很大程度上是根据其公权力的行使是否遵守法定性的要求。根据公权力法定性的要求，城管必须在法律明确固定的权力范围内行使公权力。
2、公权力行使方式的不法性
公权力行使方式的不法性表现之一就是行政事实行为中的暴力侵权行为，公权力行使方式的不法性是指行政主体为了追求完成自己职责的目的所实施的不符合法定程序的行为或者是没有法律授权的行为。具体到城管打人中是指履行城管职责中的为了完成意欲追求的目的而不论手段行为是否合法。
（四）国家承担赔偿责任后的追偿权
国家承担的是替代赔偿责任，其承担责任之后是可以向实施暴力执法的城管追偿的，原因在于其行使公权力的不法性，根据《国家赔偿法》第16条的规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
四、结语
城管打人行为一直得不到很好的解决和城管的体制存在着关系，这一问题的解决需要改变城管的现有体制：中央和省一级都没有单独设立城市管理机构，只有市、县一级设立了城市管理机构，这就造成了管理体制上的断层。
参考文献：
[1]唐梅玲.城管打人是一种行政事实行为[J].法制博览，2012年，第11期﹒
[2]王红建.行政事实行为概念考[J].河北法学，2009年，第7期.
关键词：人性；城管打人；国家赔偿
如果执法人员在执法过程中的相关行为应该被认定为职务行为，那么城管在执法时的打人行为可以理解为职务行为。但这种看法这与公权力的法定性相矛盾，因为法律没有赋予城管打人的权力，故而城管打人的行为不能理解为职务行为。而如果理解为非职务性的个人行为，对于受害人的损害赔偿请求，城管须承担个人赔偿责任，而现实是城管打人都是由国家承担赔偿责任。所以就需要界定城管的打人行为的性质和造成行政相对人损害的赔偿责任主体。
一、城管的执法依据
城管是城市管理综合行政执法局的简称，是城市管理中负责综合行政执法的部门，实质是行使相对集中的行政处罚权。城管是根据《行政处罚法》第16条产生的，根据其规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”虽然城管执法的实质是“借权执法”，但是也是有法律依据的，城管的设置可以解决重复处罚、职责交叉等问题，但是在现实中城管打人的现象却屡屡发生。
二、城管打人行为的法理分析
对于城管的打人行为，有学者认为城管打人行为属于职务行为，有学者认为城管打人行为属于个人行为，基于公权力的法定性，城管打人行为触犯了国家权力的正当性，因而应属于个人行为。不同看法存在的原因是立足点不同：从保护私权的角度城管打人的行为是职务行为；从保护公权的角度，城管打人的行为就是非职务行为。[1]而城管的打人行为的定性如何关系到国家赔偿的问题，因而对其定性是非常必要的，关于城管打人行为的定性：
（一）从人性的角度分析城管的打人行为
有学者认为，法律中所讲的人指的是人性，人性类似于生物学意义上的“基因”，人性本身是一个中立的价值判断。首先，对于人性的价值判断涉及到德治和法治的划分，如果人性是完全利他的，那么法律作为调解矛盾的工具就会失去存在的意义，而事实上一个国家的宪法总是客观存在的，因而这种观点是不成立的。其次，还涉及到自然法和实在法的划分问题。
城管作为一般意义上的人也符合上述关于人性的论断，既具有利己的一面亦具有利他的一面，但是，城管作为执法人员的“人”时，实现国家职能的具有人格的工具，在法律上，城管只是为实现国家职能而设置的一种虚拟身份；在现实中，取得城管身份的个人在履行公务过程中的人性的利己性就被剔除，只能在法律的明确授权范围内行使职权，这是由公权力的法定性所决定的。因城管只有在法定授权范围内的行为才能视为国家行为，由国家承担赔偿责任，而超过这个范围之外的行为则属于个人行为。针对城管打人的行为明显属于法定授权范围外实施的行为，因为任何一部良法都不可能赋予任何机构和个人以打人的权利。因此，城管的打人行为属于个人行为。
（二）从法律行为的角度看城管打人行为的性质
从法理学的角度来看，任何一个法律行为的成立都需要具有三个要素：主观意思表示、客观法律效果、主客观相一致，而如果不具备这些要件的话就不属于法律行为的范畴，事实行为是和法律行为相对的一个概念。具体到城管的打人行为，其在主观上可能是为了履行自己的职责，但是在客观上并没有建立、变更或者消灭行政法律关系，主客观不一致，因而并非行政法律行为，根据行政法学界的通说，执法过程中的暴力侵权行为属于行政事实行为，具体行政行为和行政事实行为的区分标准之一是：具体行政行为在客观方面表现为行政主体针对公法上的具体时间行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，如日常的建设和维持行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。[2]在行政法学界，行政事实行为中的暴力执法行为包括城管的打人行为，而执法人员的暴力执法行为显然不符合公权力的法定性，因而不能看作是职务行为，应该属于个人行为。
三、国家承担替代赔偿责任的依据
（一）国家赔偿的范围角度
职务行为中受到损害当然可以获得国家赔偿，但是对于非职务行为所造成的损害并非必然不能获得国家赔偿，也就是职务行为或个人行为和能够获得国家赔偿或不能获得国家赔偿并不是一一对应关系，也就是说对于一部分的非职务行为也由国家承担赔偿责任，而这部分行为属于个人行为。
（二）人性的角度
从人性的角度来看，执法过程中的城管的人性被执法机关所吸收，被视为履行法定职责的工具。当城管在履行职务的过程中，由于其穿着制服行使职权就代表着国家公权力，虽然在行使职权的过程中的暴力执法行为并不属于职务行为，但是城管的打人行为被视为和履行职务相关的行为，行政相对人并没有义务明确的知道城管的职权范围，并且在当今法治意识较低的情况下，作为行政相对人的商贩也不可能确切的区分职务行为和个人行为，因此，应该由国家承担替代赔偿责任。
（三）公权力的法定性和公权力行使方式的不法性角度
1、公权力的法定性
公权力的法定刑是合法行政原则的要求，即法无规定不可为，公权力应该在法律授权的范围内行使，原因在于公权力行使既可能给公民带来利益，也可能给公民带来不利后果，因此只有将公权力限定在一定范围之内，才能将公权力行使所带来的不利益降到最低，并且这也符合权利制衡的理念，即行政权受到立法权的限制。我们在判断一个国家是否属于法治国家，一个政府是否属于法治政府很大程度上是根据其公权力的行使是否遵守法定性的要求。根据公权力法定性的要求，城管必须在法律明确固定的权力范围内行使公权力。
2、公权力行使方式的不法性
公权力行使方式的不法性表现之一就是行政事实行为中的暴力侵权行为，公权力行使方式的不法性是指行政主体为了追求完成自己职责的目的所实施的不符合法定程序的行为或者是没有法律授权的行为。具体到城管打人中是指履行城管职责中的为了完成意欲追求的目的而不论手段行为是否合法。
（四）国家承担赔偿责任后的追偿权
国家承担的是替代赔偿责任，其承担责任之后是可以向实施暴力执法的城管追偿的，原因在于其行使公权力的不法性，根据《国家赔偿法》第16条的规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。
四、结语
城管打人行为一直得不到很好的解决和城管的体制存在着关系，这一问题的解决需要改变城管的现有体制：中央和省一级都没有单独设立城市管理机构，只有市、县一级设立了城市管理机构，这就造成了管理体制上的断层。
参考文献：
[1]唐梅玲.城管打人是一种行政事实行为[J].法制博览，2012年，第11期﹒
[2]王红建.行政事实行为概念考[J].河北法学，2009年，第7期.