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摘要：非营利法人，是具有公共服务宗旨或促进社会福利发展，不分配盈余，享有免税优待或享有减税优惠的依法成立的组织的民事主体。与企业法人相比，非营利性法人功能类型更为多样，这使各类型非营利法人具体构造模式的确定，既非全面的纳入财团法人，也不是针对具体某一种非营利法人完全的纳入财团法人或社团法人模式，而是针对每种类型，在财团法人与社团法人模型间的选择具体平衡点，最终编制关于非营利性法人结构模式的类型序列。
关键词：非营利法人；社团；财团；平衡
中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2008)06-0055-07
一、引言
“非营利组织是指在政府体系之外的、具有公共服务宗旨或促进社会福利发展，不分配盈余，享有免税优待或享有减税优惠的依法成立的组织。”“不以营利为目的，是对非营利性组织的根本定性。所谓‘非营利’，指组织的最终目标不是财富积累或者实现利润。衡量‘不以营利为目的’的标准，最重要的有两点：不进行剩余(利润)的分配(或分红)；不以任何形式将组织的资产转变为私人财产。”非营利性组织参与民事生活，进人民法调整范畴，取得的主体形式则为“非营利法人”。
我国《民法通则》并未采用大陆法常用的“社团法人”与“财团法人”的分类方法，而是依据法人的社会功能之不同，将法人分为企业、机关、事业单位与社会团体法人，这又被学者们归纳为企业法人与非企业法人的法人分类。“非企业法人是指以从事国家管理、社会公益事业等非生产经营活动为目的的法人组织。”从内涵上看，“非企业法人”与非营利性组织近似，唯在非企业法人的范畴中还包含国家公权力之执行机构的“机关”法人。本文采非营利组织之内涵——非营利，而取非企业法人的外延，仍称其为“非营利法人”。
与企业法人较为完备的法人结构模式、法人财产制度设计相比，我国的非营利法人制度设计主要着眼于结社自由的国家控制与非营利性事业的行政管理，疏于从法人制度，尤其是从法人结构模式视角，进行关于法人财产利益集散平衡的考虑。因此这也成为此次民法典制定过程中欲重点弥补的，法人制度的主要问题——法人制度的重心将在公、私混淆的传统体制中，借助社团法人与财团法人域属于“私法人”的大陆法传统定位，找到真正的私法中的存在。各法人类型将在社团、财团框架中各归其位置。如果说国有企业法人主要通过公司化改造而转归“社团法人”的同时，名正言顺的发展其“羡慕”已久的“社团性”，真正走上由社团性的演变而引起的，市场经济条件下的法人独立化与完备化道路。那与之对应的非营利性法人，就往往被学者们有意无意的贬低其社团属性，而力求使其更多的获得财团法人制度的规制。
这一重新体系整理的合理限度在哪?或者说，相对于企业法人引人完备社团法人结构模式的简单操作而言，非营利性法人类型多样，各类型在多大程度上应引入财团法人的结构模式，方符合非营利法人的事业目的，这在今天中国民法学界还未引起应有的关注。
二、对现行法中非营利性法人主体构造模式分析
按照今天通行的社团法人与财团法人的分类方法，社团是有成员的，为“自律的法人”，而财团是没有成员的，为“他律的法人”；二者社会功能不同，社团是可以营利的，而财团是公益性或中间性的；二者还存在历史中的非同源性，社团法人成熟于近代公司制度，财团法人发端于中世纪的教会组织。那即便我国民法通则未证明规定社团与财团之分类，但这也不妨碍我们在学理上对非营利法人做结构模式上的定性。
(一)关于“社会团体法人”
《社会团体登记管理条例》规定“社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”照今天的法人学理分类，社会团体法人的性质在我国自应被归入“社团法人”之列，社会团体成员身份在民法上亦产生取得“成员权”的效力。
在社团法人财产独立性问题上，社会团体被认为对由会员交纳会费、捐赠、政府资助、开展有偿服务的收入、所举办企业上缴的利润等组成的法人财产有独立的财产权，并且比照企业法人，我国的社会团体法人以独立承担民事责任为其成立的“条件”。同时，对全国性的社会团体要求有10万元以上的“活动资金”，地方性或跨行政区划的社会团体有3万元以上的“活动资金”。由于社会团体的非营利性，使得法人财产无论是存量部分还是增量部分，都不能量化与分配给成员。这就意味着虽然成员可以通过社会团体民主集中制而间接表达对法人财产运做的意见，但由于没有份额的概念，缺乏有偿退出机制，社会团体法人中的“成员权”并没有相当于企业法人中成员权的财产上的意义——成员权不能形成对法人财产权利集中的制衡力量。
值得思考的是在社会团体法人终结时，这种成员权的非财产化倾向还能否保持。有学者认为，“非营利性组织的剩余不能作为利润在组织成员或其亲属间进行分配……当组织解散或破产，剩余财产只能转交给其他公共部门(政府或宗旨相近的非营利组织)。这样做的依据在于非营利组织的资产来源于社会，在组织享有税收优惠的同时等于使用了纳税人的资金，这使其财产归属具有‘公益产权’的性质。”但是，所能支持上述“非营利性”观点的仅有一个财政部[2002]65号发布的《民间非营利性组织会计制度》(征求意见稿)，若此稿取得法律效力(暂且不论其“部门规章”的法律渊源的适格性问题)，社会团体法人“成员权”将会完全丧失在法人财产利益擴散方向上的制衡力量，唯留下法人独立财产权之集约力量及其对法人人格的塑造功能。果真如此，社会团体法人纵然从会员仍存的角度上看仍为社团法人，然从法人独立财产制在利益“集”、“散”角力之基础性功能上看，却已经倒向了财团法人。易言之，它在行为能力形成机制上倾向社团法人，财产制度上则倾向财团法人。
(二)关于“事业单位法人”与“民办非企业单位法人”
1.事业单位法人
《民法通则》对事业单位没有进行定义，1998年国务院颁布《事业单位登记管理暂行条例》，其第2条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”学术界关于事业单位法人财产制度的表述，几乎就是对民法通则有关法人的财产性条件的照搬——要有独立的财产与经费。这些财产与经费的主要来源是国家的拨款，不同于国家机关的是，事业单位还可以有“事业收入”，即在开展业务活动过程中因向社会提供服务、技术和产品，依据国家规定的标准收取各项业务收入。这些收入除按预算管理的活动上缴国家的以外，由事业单位作为预算内或预算外经费使用。在事业单位法人定性问题上，面临和传统的单一制国有企业一样的“尴尬”局面——究竟是社团法人还是财团法人? 现行立法对此没有解释，但从其法人财产制度的建构中却能读出某种倾向性。其一，事业单位法人有没有法人的“成员”?由于其初始与主要财产来源是“国有资产”，这使其法人财产制度格局与国有企业有相似之处，国家可以作为全民这最终意义上的成员的代表，成为事业单位法人广义上的“唯一成员”。其二，事业单位中的成员权有没有财产利益的要求?事业单位的从业范围多是公益性突出，不应当或者不适合市场化、纳入激烈竞争的行业，国家投资有关行业显然不是为了营利，而是为了提供公共产品与服务，所以相对于具有公共性的国有企业，国家投资的事业单位法人更没有以“完人化”的独立主体资格，摆脱国家控制而市场化、产业化的理由。相反，国家对事业单位能否保持非营利性的持久监管，才是国家与事业单位法人相互关系的重心所在。也因此，国家没有在法人内部法律关系上放弃对事业单位法人财产的“所有权”的理由，也没有任由事业单位财产高度独立的动机。在社团法人与财团法人的模型之争中，事业单位法人是以国家为成员的特殊的社团法人。也有学者认为，“政府出资设立一个机构时的目的和所希望的管理模式可能是不同的。如果需要保持其对行政机关的附属地位，或者至少保持最终的决定权，则应当采取当前的事业单位形式，从法律上来说是公法人的性质。”这也意味着，要保持事业单位法人的非营利性，在法人财产制度设计上就不是力图拉大法人财产与法人“成员”间在法律上的距离，令法人财产高度独立以塑造法人独立的人格，而反是为法人成员的顺利干预留下足够的财产权利通道。
2.民办非企业单位法人
1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次较系统的规定了有关制度。该条例第2条规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位的法律特征主要有：(1)不以营利为目的；(2)以进行社会服务为其业务；(3)初始财产来源主要为非国有资产；(4)举办者是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人，不包括党政机关。与事业单位法人比较，民办非企业单位法人的最大不同似乎也正是举办者的官方身份的有无，与初始财产来源的国有与否。特别是后者，在某些学者看来，这是典型的我国长期以来“所有制决定论”的反映——立法者似乎认为，用国有资产出资兴办公益性服务机构，就只能采用一种不同于民间经济力量所能采取的法律形式——事业单位形式，反之，民间经济力量所进行的类似事业，就只能以“事业单位”以外的，但又极为类似的民办非企业单位的方式进行。
其实，所不同的还不仅仅在投资主体方面，事业单位与民办非企业单位的主体地位也有差异。事业单位取得法人地位在我国没有异议，但民办非企业单位则包括个体、合伙和法人三种主体形态。法人型民办非企业单位的举办者是一人或数人，举办者将财产投入单位后，财产转归法人“所有”，举办者不能分配利润，法人终止时不能获得剩余财产。法人的组织机构的设置、负责人的选举方式由举办者拟定的章程规定，但法律却并未承认举办者能自动转化为法人的成员，也未承认举办者(或其组成的机构)是法人的最高权力机关。于是有学者据此认为，民办非企业单位法人应属财团法人之列。但笔者又认为，法律虽未承认，但也未否认举办者可以章程规定自己(或其组成的机构)就是法人的最高权力机关，故理论上的某种人合性仍可体现。当然，这并不足以改变由此形成的“成员权”在法人财产利益扩散方向上的“无意义”的特征。这一点与社会团体法人中的成员权面临的情况类似，且在非法人的民办非企业单位中表现得更为突出。
《民办非企业单位登记暂行办法》第2条规定，个体和合伙民办非企业单位指的是个人单独或者合伙创办的，未取得法人资格的组织。又根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定，三种法律形式的区别在于承担民事责任的不同方式——以个体或合伙制举办的民办非企业单位的财产仍然归个人所有或者合伙所有，举办者个人或者合伙人须对民办非企业单位的债务承担无限责任。举办者名义上是单位财产的所有人，对单位债务实质承担连带责任，因而似乎在“成员权”上具有利益扩散方向之牵引力，使之走向“完人化”法人形象的对立面。但与之矛盾的却是，《民办非企业单位登记暂行办法》第6条明确规定，民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。这意味着他们除了名义上仍然享有单位财产的“所有权”外，不能自己享受其利益，不能接受那本已“归属”自己的赢利分配，解散时也不能“私分”那“属于自己的财产”，这似乎就在法律效果上与法人型的民办非企业单位非常相似了——至少说明非法人型的民办非企业单位在团体财产利益的集约方面，与法人型有近似的取向。但这也造成对举办者的财产连带责任(债务)的费解——由于相对于连带责任未形成与之对等的权利，或者说未形成实质上的，包含收益与剩余索取权能的对单位财产的权利，违背了权利义务对等性原则，这种团体财产利益扩散方向上的力量存在是违背常理的。正如葛云松博士所说：“个体和合伙形式的民办非企业单位的举办人是最无私的……全世界的法律都没有发现有必要专门为此类“活雷锋”规定专门的法律形式。”而苏力先生更是直言，“个体和合伙型的民办非企业单位，本身在法律逻辑上就没有存在余地。”
但笔者倒以为，非法人型民办非企业单位恰恰是在“法律逻辑”，而且仅仅是在“法律逻辑”上才有存在的余地。我们可以将财团法人与社团法人视为各自代表法人财产利益集、散二向力的“模型”。对于同种法人类型存在二者角力与组合的情况，我们的立法者也完全能够将在民办非企业单位运做中，举办者的利益扩散和利益集约这两种价值取向，通过不同层面的制度设计——先赋予成员权，再剥夺成员权的绝大部分积极利益——“巧妙”的统一于一种团体结构中。这种结合，似乎在法律逻辑上很难说其不成立。这种设计所违背的并不是法律逻辑，而是生活的经验——人们将团体利益扩散与营利性事业联系，而将利益集约与非营利性事业挂钩的共识。个人与合伙性质的民办非企业单位，是代表利益扩散趋势的团体成员权的显现化模式，與代表利益集约趋势的团体成员权隐没而团体独立财产权显现化模式这二者的，生硬而自相矛盾的强行组合。这实在是对法人财产利益集约与扩散二模型的，脱离历史与生活事实的，过于随意的使用，是“既要马儿跑，又要马儿不吃草”。
(三)关于“基金会法人”
根据《基金会管理办法》第2条的规定，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。但其并未对社会团体的含义进行规定，直到1998年的《社会团体登记管理条例》 才对其作了定义，并把社会团体纳入了：社团法人之类型。但是，《基金会管理办法》没有随之进行修订。这样，基金会到底在何种意义上是社会团体的一种，进而是一种“社团法人”就成了一个问题。如果说在历史上，立法者主要关注行政管理而不是民法体系和谐的问题，对基金会之内在组织与财产关系缺乏关注，基金会是财团法人还是社团法人的身份属性判断还并不是很重要，那在民法法典化的今天，这一问题就理应得到解决了。
关于基金会的独立财产制度，《基金会办法》第6条规定，基金会的基金，应当用于资助符合其宗旨的活动和事业，不得挪作他用；第9条规定，基金会工作人员的工资和办公费用，在基金利息等收入中开支；第3条规定，设立基金会须有10万元以上人民币(或等值外汇)的注册基金。1995年4月4日中国人民银行的《关于进一步加强基金会管理的通知》中又规定，此外还须有200万元人民币(或等值外汇)的活动基金。而基金会法人财产的最主要的来源，就是“捐献”。正是捐献的性质，使捐献人的地位显然较民办非企业单位法人与事业单位法人、其他社会团体法人，与法人财产之距离更为遥远——捐献人不仅不能取得法人剩余财产，一般也不能在法人正常活动过程中对法人指手划脚，所以一般认为，基金会法人没有自己的成员，无论是否将其规定为一种社会团体法人，它都不可能是一种“社团法人”。
三、非营利组织“财团法人化”与“社团法人模式保留”间的制衡
(一)诸民法典总则编草案中非营利性组织的财团法人化倾向
随着我国民法法典总则编制工作的深入，以功能及举办者身份为内部区分标准的非营利性法人制度，大有为统一的财团法人制度替代的趋势。
1.全国人大常委会法工委民法室的两套方案。第一套方案坚持了《民法通则》的四分法，只是进行了较为具体的规定，其中事业单位法人被定义为从事教育、科技、文化、卫生等活动的非营利性组织，并且有专条规定“以捐赠财产设立的事业单位法人”。这种方案没有区分事业单位的最初财产来源，因此现行法上的狭义事业单位和民办非企业单位法人应当都可以包括在内。同时，现行法上的基金会是“以捐赠财产设立”的，属于非营利性组织，并且由于该方案对社会团体法人的定义明确规定了会员的存在是主要特征，因此在没有特别规定的情形下，已经不可能涵盖基金会，基金会法人也应包含在事业单位法人中。可见，该方案中的“事业单位法人”范围相当宽泛——在财团法人概念未为我国传统民法明确接受的前提下，以“事业单位法人”之名而践“财团法人”之实。这样，在除了机关法人与核心国有企业(即不可公司化的国库企业)法人的前提下，事实上形成企业法人——社会团体法人——事业单位法人的某种序列排布。而决定这—排布顺序的，正是法人内部“成员”的存在空间，以及成员对法人财产独立性制衡力量的由强转弱，而法人财产之独立性，法人人格之完人化程度由弱渐强的消长关系。
全国人大常委会法工委民法室起草的民法典草稿关于法人制度的第二套方案，是将法人区分为社团法人和财团法人，其中关于财团法人的规定与大陆法系的一般规定大致相当。
实际上，人大法工委的两套方案看似存在或坚持我国传统，或复归大陆法正宗的区别，但这差别充其量是个“名号”之争。在这样一个关键点上二者(包括其他民法典草案的有关部分)是存在共识的：要整理与统一目前纷繁复杂，价值混乱的非营利性法人制度体系，就应当建立一套统一的，至少倾向于财团法人的制度。也就是说，在法人之利益集散二力上，强调利益集中，排斥法人成员的干预乃至成员概念本身，突出法人财产的独立性、法人人格的独立性，乃是各方面追求的目标。
2.梁慧星主持起草的民法总则编建议稿
在梁慧星先生主持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中，规定了“捐助法人”——“以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并捐助财产设立的法人”(第74条第1款)，其含义显然相当于财团法人，只不过换了个称谓。从财团法人的功能涵盖上看，它基本上已经可以覆盖过去社会团体、事业单位、民办非企业单位的全部。更为重要的是，在“民法中立”的指导思想下，法人财产的来源的“国”与“私”在法人类型识别上已不再有法律意义。国家对非营利性法人的“拨款”，并不能比私人对非营利性法人的“捐赠”形成更有财产上实际控制意义的“成员权”。
(二)社团法人模式的制衡
借助财团法人构造实现组织的“非营利”属性具有一定的合理性。但若不同时关注非营利性组织的财团法人化倾向的对立面——以为制衡的社团性模式的保留或新建——则同样是一种重法律逻辑而轻生活经验的理想化设计。在我国现有国情下，并不是非营利性法人之财产越独立，人格越完善，其所承载的公益性目的就越容易实现。
1.为招“善”引资而制衡
事实证明：我国经济还欠发达，慈善捐助的传统相对欠缺，有必要在制度设计上更能够吸引与激励“投资”，即在不妨碍财团法人的非营利性质前提允许其章程之中规定，捐助人、举办人可以在一定條件下“收回”自己捐助财产的本身，但不得附加任何利息或者红利；如果在法人存续期间没有完全收回，还可以在法人终止的时请求返还最初出资。这样如果人们愿意拿出财产捐助法人，又不希望就此完全丧失财产利益，而是希望将来可以(至少可能)收回出资本身，就可以在这种制度下满足自己的需要。有学者同时也指出，对于这种在大陆法系各国以及英美的公益信托制度中都没有的设计，更需要注意细节，以防止被滥用。例如，如果捐助人以实物捐助，这些实物被非营利性法人处分后，只能折价返还，为了防止有人通过不正当手段估高实物的价值从而将来得到超出其原先价值的金额，对于章程中有此种规定的财团法人，需要在实物估价上有更加严格的程序。另外为了保障债权人的利益，可参照公司法有关规定，禁止非营利性法人在资不抵债的情况下分配财产。捐助人只能就财团法人资产的增值部分请求返还，在财团法人终止的时候须在所有债务清偿完毕后才能够就剩余财产请求返还相当于自己捐助财产的数额，等等。
虽然这种设计在已经存在税收优惠、举办人与捐助人的社会荣誉评价等等“投资”激励手段的情况下，还有多大的独立价值仍受到怀疑，但可以断定的是，在我国的财团法人制度获得独立发展的富足的社会剩余财富，以及财富主体的非营利性用度的社会动机以前，有限的利用社团法人中成员对法人财产的利益扩散的权利要求，是可以发挥单纯的税收与荣誉称号所难以起到的激励作用的。
2.应对非营利性法人“营利性”被“实质保留”的需要
非营利性法人须不营利，即既不应以财富积累为最终目的，也不能将财产向举办人、捐助人进行分配，其工作人员的劳动报酬等法人的运营成本，须是“低廉”或最多是“合理”的。但我 国的现实国情是，非营利性组织资金严重缺乏，以至不仅妨碍其公益事业的开展，甚至连正常运营成本都难以负担。在发达国家，政府资助在非营利组织的资金来源中占了极为重要的地位。“在我国，非营利性部门在很大程度上是由政府分化出来以获取民间资源的途径，而不是接受政府资助、受政府委托去实施项目的工具，政府对非营利组织几乎没有给予直接资助”。针对其中由于得不到国家的任何资助，而资金困难最为突出的社会团体法人，民政部、国家工商管理局曾在1999年发出《关于社会团体开展经营性活动有关问题的通知》，在某种程度上允许社会团体开展经营活动。对此有关部门的解释是：“非营利性不等于非营利，非营利性组织与营利性组织的根本区别不在于是否營利，而在于对获取的收益如何处理”，也就是说只要符合利润不向其创立人、会员、干部、董事与员工分配的原则，非营利性组织营利就应是允许的。对于其他非营利性法人，特别是事业单位法人，开展营利性活动减轻了国家财政负担，似乎也是被默许的。
可以营利，但利益不对“内部人”扩散，这似乎就在对营利性进行“实质性保留”的基础上，坚持了法人财产利益的集约力，防止了“成员权”之财产性要求的抬头。但笔者以为这是与生活真相有出入的。非营利性法人为何要去营利，除了是为了本单位目的事业的有效开展，似乎现实生活中更重要的动机就是为了保障本单位运营成本，特别是工作人员福利待遇的基本水平不断提高。与发达国家与地区不同，我国的非营利性法人中的从业人员极少有那种不拿报酬，仅仅靠一腔热情在业余时间做义工的志愿者，而多为靠劳动报酬养家糊口的专职雇员，他们与营利部门的劳动者一样，都受劳动法的平等保护。他们的劳动报酬水平若按照发达国家传统的要求，比照社会平均报酬水平偏低或至多是“合理”，则难免造成非营利部门从业者的激励不足，人才流失，这对非营利事业本就处于起步期的我国来说，损失是难以承受的。所以，虽然很难说将非营利性法人的营利行为名正言顺的承认就是为了法人“雇员”福利之保障，但在不依靠自身营利就足以保障雇员福利，就足以防止法人雇员福利不会侵占法人目的财产以前，为公益性目的财产的积累而营利的动机，与为法人内部工作人员之私人福利而营利的动机，已经并还将长期的，牢固的纠缠在一起。非营利部门从业者的体力与脑力的付出，在数量与质量上也许并不亚于企业法人管理者与职工，如果在企业法人中可以进行管理层与工人持股，或其他什么的扩大企业法人成员范围，提高法人成员权对法人独立财产的权利要求水平的措施，又如果为了招“善”引资而采取了激励非营利性法人的举办人的财产性方法，那有什么理由去禁止非营利性法人的“雇员”，从他们辛勤劳动而得来的利润中分一杯羹呢。其实，即便出台了这样的禁令，又可能得到有效执行吗?当下在国家保持控制力的党组织、工会组织中出现的“公司化”现象尚且难以有效抑制，就更不用说对于更为广阔的民间非营利部门中的类似现象了。与其无视现实的禁止非营利部门的“雇员”从营利活动中受益，不如承认这权宜之计的相对合理之处，并辅之以限制雇员获益权滥用的措施：如对营利性事业的范围应限定在与非营利性目的事业有关之范围内，其开展的幅度应保持在与主要目的事业规模的一定比例以内；营利性事业应比照其他类似营利性部门的税收水平执行，以防非公平竞争；量化非营利性法人雇员的报酬水平，限定其报酬在利润中的具体比例，并向社会公示。
3.为实现国家对非营利性事业须保持一定程度的控制
也许我们已经注意到，几乎在所有的关于非营利性组织、法人的论述中，机关法人——这一民法通则中的非企业法人类型——都是被忽略掉的。在经济法学界看来，非营利性组织属于区别于“政府”与“市场”的第三领域，自不包括政府机关。在民法学界看来，机关法人属于公法人，似乎也不应放到对私法人的次分——财团法人与社团法人——的分类中来讨论其身份。法人的公、私法身份，并不应妨碍其在社团法人还是财团法人二模型角力中的定位。在笔者看来，妨碍机关法人纳入非营利性法人进行统一讨论的重要原因(这里仅从民法学的角度观察)，其实是机关法人与当前非营利性组织财团法人化的主流思想的冲突。从功能上看，机关法人当然是一种不折不扣的公益性，非营利的法人，在国家大力治理政府经商行为的今天，对其非营利性之要求只有比对其他非营利法人更为严格之理。但是，机关法人财产的独立性却没有因为这种更严格的非营利性而走强。实际上，与非竞争性行业的国有企业的社会价值的发挥，恰恰不是基于其法人财产独立性比照公司而独立，而是国家的有效控制一样，机关法人独立财产制也建立在机关财产投入者——国家——对机关的有效控制的基础上，正如有学者指出，机关法人事实上自己也没有非要争当什么所有权人，而令机关法人成为所有权人，也许只能引起各级政府对这部分资产“增值”的关心，影响其公共职能的发挥，同时还会纵容“小金库”的泛滥与国家财政预算的失控。正是为此，在俄罗斯联邦民法典中，与单一制企业一道，机关法人对法人财产享有在国家所有权制约下的，目的有限的“业务管理权”，从而与其他成员对法人财产不享有权利的“非营利性法人”，在成员对于法人财产独立性的制衡力之弱强问题上，在法人之性质倾向上，处在显著的对立面。
四、结论——关于非营利法人结构模式的类型序列
干扰我国非营利法人治理模式合理安排的，正是当代我国法人制度欲努力回归的“社团——财团类型”这二元法人类型体系的简化理解。在这里似乎必须将某种法人组织严谨的归入非社团即财团的阵营，才叫做实现了对该组织主体地位的民法调整。
但笔者认为，类型层面的“社团法人”与“财团法人”的互不同源，互不兼容，彼此封闭表象之下，在针对具体人类组织模式时，呈现了另一种相反的面貌：社团法人与财团法人有着同源性——其观念都滥觞于古罗马国家公法人制度；二者之间相互角力，形象的说，如果社团法人代表了“社团性”，防止法人财产与法人成员间法律上的距离过大的话，那财团法人则代表了“非社团性”，拉大法人财产与法人成员间法律上的距离而与社会公共目的接近，二力相角，因具体法人社会功能之特性而决定何者胜出，而“倾向于”社团法人或财团法人；二者之间还有互补性、互变性，当法人财产与法人成员之距离被拉大或缩小，超出了社会公平与效率对该法人类型允许程度时，作为角力对手的社团法人或财团法人的观念将引导有关制度的反向调整，甚至发生具体法人类型在社团法人与财团法人的身份域属上的互变。
就我国非营利法人实践而言，国家统辖社会的全面保障、经济计划体制的瓦解，令社会公益性、中间性组织公司在诞生伊始，就承担了于其取得运营财富能力不相称的社会责任，而逼迫其通过种种合法乃至灰色的手段自负盈亏；反之， 剩余的国家机关与事业单位法人国有企业，本应无财政压力而安守财团法人之列，却也随着政企分开、投资多元的大流，而沾染了不少公司企业法人的习气。这不能不说是社团法人与财团法人观念互动、互变的典型案例。
相對于彼此格格不入的“类型”性概念，笔者更愿意借用经济学上代表一种趋向性的“模型”工具，解释历史观中的，动态变化中的“社团法人”与“财团法人”“群落”。凯思斯(Caims)认为：“模型的本质是，不能给其中的变量函数填入真实的值……一个模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来，以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”综观各国法人制度实践，某种具体组织形式被归入了社团法人或者财团法人，那还不是“从波动着的暂时的东西中分离出来”的“半永恒的或相对不变的要素”，没有必要将其强化到旨在一劳永逸的，且各法人类型间泾渭分明的，法人“类型法定主义”的高度上去。“社团法人”与“财团法人”并不代表两个周延的法人群落，而应是那社会背景各异，功能属性不同的法人们可选择的生活方式——模型。因此是很难通过将机关、事业单位法人、社会团体法人与基金会等法人具体类型，强行归入要么社团、要么财团这上位类型范畴，去实现针对非营利法人主体构造的民法调整的。
继而是在这一国情背景下的非营利法人结构模式塑造，自既非全面的纳入财团法人，也不是针对具体某一种非营利法人完全的纳入财团法人或社团法人模式，而是针对每种类型均寻找在财团法人与社团法人模型间的动态平衡点。如果不考虑机关法人的公法身份而将其包含进非营利性法人群落，同时将基金会法人制度滥觞——国库也纳入进来，这广义的非营利性法人群落依财产独立性程度之由弱到强大体可以排列为如下序列：
机关—事业单位—社会团体—民办非企业单位—基金会——国库
序列之终点“国库”正是序列起点“国家机关”之母体，首尾相续，正是新的序列的开始，使序列循环。这也正好代表着社会资源原初由公共权力控制，向社会运营扩散，继而在社会运营之逐利取向中发展出社会自治、自我服务的“第三部门”，最终靠近并替代部分国家公共部门职能这非营利法人发展规律，这也是我国正在努力建设的国家与社会良性关系的重要制度支持。
责任编辑：黄四明
关键词：非营利法人；社团；财团；平衡
中图分类号：D923.1 文献标识码：A 文章编号：1006-723X(2008)06-0055-07
一、引言
“非营利组织是指在政府体系之外的、具有公共服务宗旨或促进社会福利发展，不分配盈余，享有免税优待或享有减税优惠的依法成立的组织。”“不以营利为目的，是对非营利性组织的根本定性。所谓‘非营利’，指组织的最终目标不是财富积累或者实现利润。衡量‘不以营利为目的’的标准，最重要的有两点：不进行剩余(利润)的分配(或分红)；不以任何形式将组织的资产转变为私人财产。”非营利性组织参与民事生活，进人民法调整范畴，取得的主体形式则为“非营利法人”。
我国《民法通则》并未采用大陆法常用的“社团法人”与“财团法人”的分类方法，而是依据法人的社会功能之不同，将法人分为企业、机关、事业单位与社会团体法人，这又被学者们归纳为企业法人与非企业法人的法人分类。“非企业法人是指以从事国家管理、社会公益事业等非生产经营活动为目的的法人组织。”从内涵上看，“非企业法人”与非营利性组织近似，唯在非企业法人的范畴中还包含国家公权力之执行机构的“机关”法人。本文采非营利组织之内涵——非营利，而取非企业法人的外延，仍称其为“非营利法人”。
与企业法人较为完备的法人结构模式、法人财产制度设计相比，我国的非营利法人制度设计主要着眼于结社自由的国家控制与非营利性事业的行政管理，疏于从法人制度，尤其是从法人结构模式视角，进行关于法人财产利益集散平衡的考虑。因此这也成为此次民法典制定过程中欲重点弥补的，法人制度的主要问题——法人制度的重心将在公、私混淆的传统体制中，借助社团法人与财团法人域属于“私法人”的大陆法传统定位，找到真正的私法中的存在。各法人类型将在社团、财团框架中各归其位置。如果说国有企业法人主要通过公司化改造而转归“社团法人”的同时，名正言顺的发展其“羡慕”已久的“社团性”，真正走上由社团性的演变而引起的，市场经济条件下的法人独立化与完备化道路。那与之对应的非营利性法人，就往往被学者们有意无意的贬低其社团属性，而力求使其更多的获得财团法人制度的规制。
这一重新体系整理的合理限度在哪?或者说，相对于企业法人引人完备社团法人结构模式的简单操作而言，非营利性法人类型多样，各类型在多大程度上应引入财团法人的结构模式，方符合非营利法人的事业目的，这在今天中国民法学界还未引起应有的关注。
二、对现行法中非营利性法人主体构造模式分析
按照今天通行的社团法人与财团法人的分类方法，社团是有成员的，为“自律的法人”，而财团是没有成员的，为“他律的法人”；二者社会功能不同，社团是可以营利的，而财团是公益性或中间性的；二者还存在历史中的非同源性，社团法人成熟于近代公司制度，财团法人发端于中世纪的教会组织。那即便我国民法通则未证明规定社团与财团之分类，但这也不妨碍我们在学理上对非营利法人做结构模式上的定性。
(一)关于“社会团体法人”
《社会团体登记管理条例》规定“社会团体是指由中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”照今天的法人学理分类，社会团体法人的性质在我国自应被归入“社团法人”之列，社会团体成员身份在民法上亦产生取得“成员权”的效力。
在社团法人财产独立性问题上，社会团体被认为对由会员交纳会费、捐赠、政府资助、开展有偿服务的收入、所举办企业上缴的利润等组成的法人财产有独立的财产权，并且比照企业法人，我国的社会团体法人以独立承担民事责任为其成立的“条件”。同时，对全国性的社会团体要求有10万元以上的“活动资金”，地方性或跨行政区划的社会团体有3万元以上的“活动资金”。由于社会团体的非营利性，使得法人财产无论是存量部分还是增量部分，都不能量化与分配给成员。这就意味着虽然成员可以通过社会团体民主集中制而间接表达对法人财产运做的意见，但由于没有份额的概念，缺乏有偿退出机制，社会团体法人中的“成员权”并没有相当于企业法人中成员权的财产上的意义——成员权不能形成对法人财产权利集中的制衡力量。
值得思考的是在社会团体法人终结时，这种成员权的非财产化倾向还能否保持。有学者认为，“非营利性组织的剩余不能作为利润在组织成员或其亲属间进行分配……当组织解散或破产，剩余财产只能转交给其他公共部门(政府或宗旨相近的非营利组织)。这样做的依据在于非营利组织的资产来源于社会，在组织享有税收优惠的同时等于使用了纳税人的资金，这使其财产归属具有‘公益产权’的性质。”但是，所能支持上述“非营利性”观点的仅有一个财政部[2002]65号发布的《民间非营利性组织会计制度》(征求意见稿)，若此稿取得法律效力(暂且不论其“部门规章”的法律渊源的适格性问题)，社会团体法人“成员权”将会完全丧失在法人财产利益擴散方向上的制衡力量，唯留下法人独立财产权之集约力量及其对法人人格的塑造功能。果真如此，社会团体法人纵然从会员仍存的角度上看仍为社团法人，然从法人独立财产制在利益“集”、“散”角力之基础性功能上看，却已经倒向了财团法人。易言之，它在行为能力形成机制上倾向社团法人，财产制度上则倾向财团法人。
(二)关于“事业单位法人”与“民办非企业单位法人”
1.事业单位法人
《民法通则》对事业单位没有进行定义，1998年国务院颁布《事业单位登记管理暂行条例》，其第2条规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”学术界关于事业单位法人财产制度的表述，几乎就是对民法通则有关法人的财产性条件的照搬——要有独立的财产与经费。这些财产与经费的主要来源是国家的拨款，不同于国家机关的是，事业单位还可以有“事业收入”，即在开展业务活动过程中因向社会提供服务、技术和产品，依据国家规定的标准收取各项业务收入。这些收入除按预算管理的活动上缴国家的以外，由事业单位作为预算内或预算外经费使用。在事业单位法人定性问题上，面临和传统的单一制国有企业一样的“尴尬”局面——究竟是社团法人还是财团法人? 现行立法对此没有解释，但从其法人财产制度的建构中却能读出某种倾向性。其一，事业单位法人有没有法人的“成员”?由于其初始与主要财产来源是“国有资产”，这使其法人财产制度格局与国有企业有相似之处，国家可以作为全民这最终意义上的成员的代表，成为事业单位法人广义上的“唯一成员”。其二，事业单位中的成员权有没有财产利益的要求?事业单位的从业范围多是公益性突出，不应当或者不适合市场化、纳入激烈竞争的行业，国家投资有关行业显然不是为了营利，而是为了提供公共产品与服务，所以相对于具有公共性的国有企业，国家投资的事业单位法人更没有以“完人化”的独立主体资格，摆脱国家控制而市场化、产业化的理由。相反，国家对事业单位能否保持非营利性的持久监管，才是国家与事业单位法人相互关系的重心所在。也因此，国家没有在法人内部法律关系上放弃对事业单位法人财产的“所有权”的理由，也没有任由事业单位财产高度独立的动机。在社团法人与财团法人的模型之争中，事业单位法人是以国家为成员的特殊的社团法人。也有学者认为，“政府出资设立一个机构时的目的和所希望的管理模式可能是不同的。如果需要保持其对行政机关的附属地位，或者至少保持最终的决定权，则应当采取当前的事业单位形式，从法律上来说是公法人的性质。”这也意味着，要保持事业单位法人的非营利性，在法人财产制度设计上就不是力图拉大法人财产与法人“成员”间在法律上的距离，令法人财产高度独立以塑造法人独立的人格，而反是为法人成员的顺利干预留下足够的财产权利通道。
2.民办非企业单位法人
1998年10月25日颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中第一次较系统的规定了有关制度。该条例第2条规定，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。民办非企业单位的法律特征主要有：(1)不以营利为目的；(2)以进行社会服务为其业务；(3)初始财产来源主要为非国有资产；(4)举办者是企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及个人，不包括党政机关。与事业单位法人比较，民办非企业单位法人的最大不同似乎也正是举办者的官方身份的有无，与初始财产来源的国有与否。特别是后者，在某些学者看来，这是典型的我国长期以来“所有制决定论”的反映——立法者似乎认为，用国有资产出资兴办公益性服务机构，就只能采用一种不同于民间经济力量所能采取的法律形式——事业单位形式，反之，民间经济力量所进行的类似事业，就只能以“事业单位”以外的，但又极为类似的民办非企业单位的方式进行。
其实，所不同的还不仅仅在投资主体方面，事业单位与民办非企业单位的主体地位也有差异。事业单位取得法人地位在我国没有异议，但民办非企业单位则包括个体、合伙和法人三种主体形态。法人型民办非企业单位的举办者是一人或数人，举办者将财产投入单位后，财产转归法人“所有”，举办者不能分配利润，法人终止时不能获得剩余财产。法人的组织机构的设置、负责人的选举方式由举办者拟定的章程规定，但法律却并未承认举办者能自动转化为法人的成员，也未承认举办者(或其组成的机构)是法人的最高权力机关。于是有学者据此认为，民办非企业单位法人应属财团法人之列。但笔者又认为，法律虽未承认，但也未否认举办者可以章程规定自己(或其组成的机构)就是法人的最高权力机关，故理论上的某种人合性仍可体现。当然，这并不足以改变由此形成的“成员权”在法人财产利益扩散方向上的“无意义”的特征。这一点与社会团体法人中的成员权面临的情况类似，且在非法人的民办非企业单位中表现得更为突出。
《民办非企业单位登记暂行办法》第2条规定，个体和合伙民办非企业单位指的是个人单独或者合伙创办的，未取得法人资格的组织。又根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条规定，三种法律形式的区别在于承担民事责任的不同方式——以个体或合伙制举办的民办非企业单位的财产仍然归个人所有或者合伙所有，举办者个人或者合伙人须对民办非企业单位的债务承担无限责任。举办者名义上是单位财产的所有人，对单位债务实质承担连带责任，因而似乎在“成员权”上具有利益扩散方向之牵引力，使之走向“完人化”法人形象的对立面。但与之矛盾的却是，《民办非企业单位登记暂行办法》第6条明确规定，民办非企业单位须在其章程草案或合伙协议中载明该单位的盈利不得分配，解体时财产不得私分。这意味着他们除了名义上仍然享有单位财产的“所有权”外，不能自己享受其利益，不能接受那本已“归属”自己的赢利分配，解散时也不能“私分”那“属于自己的财产”，这似乎就在法律效果上与法人型的民办非企业单位非常相似了——至少说明非法人型的民办非企业单位在团体财产利益的集约方面，与法人型有近似的取向。但这也造成对举办者的财产连带责任(债务)的费解——由于相对于连带责任未形成与之对等的权利，或者说未形成实质上的，包含收益与剩余索取权能的对单位财产的权利，违背了权利义务对等性原则，这种团体财产利益扩散方向上的力量存在是违背常理的。正如葛云松博士所说：“个体和合伙形式的民办非企业单位的举办人是最无私的……全世界的法律都没有发现有必要专门为此类“活雷锋”规定专门的法律形式。”而苏力先生更是直言，“个体和合伙型的民办非企业单位，本身在法律逻辑上就没有存在余地。”
但笔者倒以为，非法人型民办非企业单位恰恰是在“法律逻辑”，而且仅仅是在“法律逻辑”上才有存在的余地。我们可以将财团法人与社团法人视为各自代表法人财产利益集、散二向力的“模型”。对于同种法人类型存在二者角力与组合的情况，我们的立法者也完全能够将在民办非企业单位运做中，举办者的利益扩散和利益集约这两种价值取向，通过不同层面的制度设计——先赋予成员权，再剥夺成员权的绝大部分积极利益——“巧妙”的统一于一种团体结构中。这种结合，似乎在法律逻辑上很难说其不成立。这种设计所违背的并不是法律逻辑，而是生活的经验——人们将团体利益扩散与营利性事业联系，而将利益集约与非营利性事业挂钩的共识。个人与合伙性质的民办非企业单位，是代表利益扩散趋势的团体成员权的显现化模式，與代表利益集约趋势的团体成员权隐没而团体独立财产权显现化模式这二者的，生硬而自相矛盾的强行组合。这实在是对法人财产利益集约与扩散二模型的，脱离历史与生活事实的，过于随意的使用，是“既要马儿跑，又要马儿不吃草”。
(三)关于“基金会法人”
根据《基金会管理办法》第2条的规定，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。但其并未对社会团体的含义进行规定，直到1998年的《社会团体登记管理条例》 才对其作了定义，并把社会团体纳入了：社团法人之类型。但是，《基金会管理办法》没有随之进行修订。这样，基金会到底在何种意义上是社会团体的一种，进而是一种“社团法人”就成了一个问题。如果说在历史上，立法者主要关注行政管理而不是民法体系和谐的问题，对基金会之内在组织与财产关系缺乏关注，基金会是财团法人还是社团法人的身份属性判断还并不是很重要，那在民法法典化的今天，这一问题就理应得到解决了。
关于基金会的独立财产制度，《基金会办法》第6条规定，基金会的基金，应当用于资助符合其宗旨的活动和事业，不得挪作他用；第9条规定，基金会工作人员的工资和办公费用，在基金利息等收入中开支；第3条规定，设立基金会须有10万元以上人民币(或等值外汇)的注册基金。1995年4月4日中国人民银行的《关于进一步加强基金会管理的通知》中又规定，此外还须有200万元人民币(或等值外汇)的活动基金。而基金会法人财产的最主要的来源，就是“捐献”。正是捐献的性质，使捐献人的地位显然较民办非企业单位法人与事业单位法人、其他社会团体法人，与法人财产之距离更为遥远——捐献人不仅不能取得法人剩余财产，一般也不能在法人正常活动过程中对法人指手划脚，所以一般认为，基金会法人没有自己的成员，无论是否将其规定为一种社会团体法人，它都不可能是一种“社团法人”。
三、非营利组织“财团法人化”与“社团法人模式保留”间的制衡
(一)诸民法典总则编草案中非营利性组织的财团法人化倾向
随着我国民法法典总则编制工作的深入，以功能及举办者身份为内部区分标准的非营利性法人制度，大有为统一的财团法人制度替代的趋势。
1.全国人大常委会法工委民法室的两套方案。第一套方案坚持了《民法通则》的四分法，只是进行了较为具体的规定，其中事业单位法人被定义为从事教育、科技、文化、卫生等活动的非营利性组织，并且有专条规定“以捐赠财产设立的事业单位法人”。这种方案没有区分事业单位的最初财产来源，因此现行法上的狭义事业单位和民办非企业单位法人应当都可以包括在内。同时，现行法上的基金会是“以捐赠财产设立”的，属于非营利性组织，并且由于该方案对社会团体法人的定义明确规定了会员的存在是主要特征，因此在没有特别规定的情形下，已经不可能涵盖基金会，基金会法人也应包含在事业单位法人中。可见，该方案中的“事业单位法人”范围相当宽泛——在财团法人概念未为我国传统民法明确接受的前提下，以“事业单位法人”之名而践“财团法人”之实。这样，在除了机关法人与核心国有企业(即不可公司化的国库企业)法人的前提下，事实上形成企业法人——社会团体法人——事业单位法人的某种序列排布。而决定这—排布顺序的，正是法人内部“成员”的存在空间，以及成员对法人财产独立性制衡力量的由强转弱，而法人财产之独立性，法人人格之完人化程度由弱渐强的消长关系。
全国人大常委会法工委民法室起草的民法典草稿关于法人制度的第二套方案，是将法人区分为社团法人和财团法人，其中关于财团法人的规定与大陆法系的一般规定大致相当。
实际上，人大法工委的两套方案看似存在或坚持我国传统，或复归大陆法正宗的区别，但这差别充其量是个“名号”之争。在这样一个关键点上二者(包括其他民法典草案的有关部分)是存在共识的：要整理与统一目前纷繁复杂，价值混乱的非营利性法人制度体系，就应当建立一套统一的，至少倾向于财团法人的制度。也就是说，在法人之利益集散二力上，强调利益集中，排斥法人成员的干预乃至成员概念本身，突出法人财产的独立性、法人人格的独立性，乃是各方面追求的目标。
2.梁慧星主持起草的民法总则编建议稿
在梁慧星先生主持的中国民法典研究课题组起草的民法总则编建议稿中，规定了“捐助法人”——“以慈善、社会福利以及教育、文化、科学研究、医疗等社会公益事业为目的并捐助财产设立的法人”(第74条第1款)，其含义显然相当于财团法人，只不过换了个称谓。从财团法人的功能涵盖上看，它基本上已经可以覆盖过去社会团体、事业单位、民办非企业单位的全部。更为重要的是，在“民法中立”的指导思想下，法人财产的来源的“国”与“私”在法人类型识别上已不再有法律意义。国家对非营利性法人的“拨款”，并不能比私人对非营利性法人的“捐赠”形成更有财产上实际控制意义的“成员权”。
(二)社团法人模式的制衡
借助财团法人构造实现组织的“非营利”属性具有一定的合理性。但若不同时关注非营利性组织的财团法人化倾向的对立面——以为制衡的社团性模式的保留或新建——则同样是一种重法律逻辑而轻生活经验的理想化设计。在我国现有国情下，并不是非营利性法人之财产越独立，人格越完善，其所承载的公益性目的就越容易实现。
1.为招“善”引资而制衡
事实证明：我国经济还欠发达，慈善捐助的传统相对欠缺，有必要在制度设计上更能够吸引与激励“投资”，即在不妨碍财团法人的非营利性质前提允许其章程之中规定，捐助人、举办人可以在一定條件下“收回”自己捐助财产的本身，但不得附加任何利息或者红利；如果在法人存续期间没有完全收回，还可以在法人终止的时请求返还最初出资。这样如果人们愿意拿出财产捐助法人，又不希望就此完全丧失财产利益，而是希望将来可以(至少可能)收回出资本身，就可以在这种制度下满足自己的需要。有学者同时也指出，对于这种在大陆法系各国以及英美的公益信托制度中都没有的设计，更需要注意细节，以防止被滥用。例如，如果捐助人以实物捐助，这些实物被非营利性法人处分后，只能折价返还，为了防止有人通过不正当手段估高实物的价值从而将来得到超出其原先价值的金额，对于章程中有此种规定的财团法人，需要在实物估价上有更加严格的程序。另外为了保障债权人的利益，可参照公司法有关规定，禁止非营利性法人在资不抵债的情况下分配财产。捐助人只能就财团法人资产的增值部分请求返还，在财团法人终止的时候须在所有债务清偿完毕后才能够就剩余财产请求返还相当于自己捐助财产的数额，等等。
虽然这种设计在已经存在税收优惠、举办人与捐助人的社会荣誉评价等等“投资”激励手段的情况下，还有多大的独立价值仍受到怀疑，但可以断定的是，在我国的财团法人制度获得独立发展的富足的社会剩余财富，以及财富主体的非营利性用度的社会动机以前，有限的利用社团法人中成员对法人财产的利益扩散的权利要求，是可以发挥单纯的税收与荣誉称号所难以起到的激励作用的。
2.应对非营利性法人“营利性”被“实质保留”的需要
非营利性法人须不营利，即既不应以财富积累为最终目的，也不能将财产向举办人、捐助人进行分配，其工作人员的劳动报酬等法人的运营成本，须是“低廉”或最多是“合理”的。但我 国的现实国情是，非营利性组织资金严重缺乏，以至不仅妨碍其公益事业的开展，甚至连正常运营成本都难以负担。在发达国家，政府资助在非营利组织的资金来源中占了极为重要的地位。“在我国，非营利性部门在很大程度上是由政府分化出来以获取民间资源的途径，而不是接受政府资助、受政府委托去实施项目的工具，政府对非营利组织几乎没有给予直接资助”。针对其中由于得不到国家的任何资助，而资金困难最为突出的社会团体法人，民政部、国家工商管理局曾在1999年发出《关于社会团体开展经营性活动有关问题的通知》，在某种程度上允许社会团体开展经营活动。对此有关部门的解释是：“非营利性不等于非营利，非营利性组织与营利性组织的根本区别不在于是否營利，而在于对获取的收益如何处理”，也就是说只要符合利润不向其创立人、会员、干部、董事与员工分配的原则，非营利性组织营利就应是允许的。对于其他非营利性法人，特别是事业单位法人，开展营利性活动减轻了国家财政负担，似乎也是被默许的。
可以营利，但利益不对“内部人”扩散，这似乎就在对营利性进行“实质性保留”的基础上，坚持了法人财产利益的集约力，防止了“成员权”之财产性要求的抬头。但笔者以为这是与生活真相有出入的。非营利性法人为何要去营利，除了是为了本单位目的事业的有效开展，似乎现实生活中更重要的动机就是为了保障本单位运营成本，特别是工作人员福利待遇的基本水平不断提高。与发达国家与地区不同，我国的非营利性法人中的从业人员极少有那种不拿报酬，仅仅靠一腔热情在业余时间做义工的志愿者，而多为靠劳动报酬养家糊口的专职雇员，他们与营利部门的劳动者一样，都受劳动法的平等保护。他们的劳动报酬水平若按照发达国家传统的要求，比照社会平均报酬水平偏低或至多是“合理”，则难免造成非营利部门从业者的激励不足，人才流失，这对非营利事业本就处于起步期的我国来说，损失是难以承受的。所以，虽然很难说将非营利性法人的营利行为名正言顺的承认就是为了法人“雇员”福利之保障，但在不依靠自身营利就足以保障雇员福利，就足以防止法人雇员福利不会侵占法人目的财产以前，为公益性目的财产的积累而营利的动机，与为法人内部工作人员之私人福利而营利的动机，已经并还将长期的，牢固的纠缠在一起。非营利部门从业者的体力与脑力的付出，在数量与质量上也许并不亚于企业法人管理者与职工，如果在企业法人中可以进行管理层与工人持股，或其他什么的扩大企业法人成员范围，提高法人成员权对法人独立财产的权利要求水平的措施，又如果为了招“善”引资而采取了激励非营利性法人的举办人的财产性方法，那有什么理由去禁止非营利性法人的“雇员”，从他们辛勤劳动而得来的利润中分一杯羹呢。其实，即便出台了这样的禁令，又可能得到有效执行吗?当下在国家保持控制力的党组织、工会组织中出现的“公司化”现象尚且难以有效抑制，就更不用说对于更为广阔的民间非营利部门中的类似现象了。与其无视现实的禁止非营利部门的“雇员”从营利活动中受益，不如承认这权宜之计的相对合理之处，并辅之以限制雇员获益权滥用的措施：如对营利性事业的范围应限定在与非营利性目的事业有关之范围内，其开展的幅度应保持在与主要目的事业规模的一定比例以内；营利性事业应比照其他类似营利性部门的税收水平执行，以防非公平竞争；量化非营利性法人雇员的报酬水平，限定其报酬在利润中的具体比例，并向社会公示。
3.为实现国家对非营利性事业须保持一定程度的控制
也许我们已经注意到，几乎在所有的关于非营利性组织、法人的论述中，机关法人——这一民法通则中的非企业法人类型——都是被忽略掉的。在经济法学界看来，非营利性组织属于区别于“政府”与“市场”的第三领域，自不包括政府机关。在民法学界看来，机关法人属于公法人，似乎也不应放到对私法人的次分——财团法人与社团法人——的分类中来讨论其身份。法人的公、私法身份，并不应妨碍其在社团法人还是财团法人二模型角力中的定位。在笔者看来，妨碍机关法人纳入非营利性法人进行统一讨论的重要原因(这里仅从民法学的角度观察)，其实是机关法人与当前非营利性组织财团法人化的主流思想的冲突。从功能上看，机关法人当然是一种不折不扣的公益性，非营利的法人，在国家大力治理政府经商行为的今天，对其非营利性之要求只有比对其他非营利法人更为严格之理。但是，机关法人财产的独立性却没有因为这种更严格的非营利性而走强。实际上，与非竞争性行业的国有企业的社会价值的发挥，恰恰不是基于其法人财产独立性比照公司而独立，而是国家的有效控制一样，机关法人独立财产制也建立在机关财产投入者——国家——对机关的有效控制的基础上，正如有学者指出，机关法人事实上自己也没有非要争当什么所有权人，而令机关法人成为所有权人，也许只能引起各级政府对这部分资产“增值”的关心，影响其公共职能的发挥，同时还会纵容“小金库”的泛滥与国家财政预算的失控。正是为此，在俄罗斯联邦民法典中，与单一制企业一道，机关法人对法人财产享有在国家所有权制约下的，目的有限的“业务管理权”，从而与其他成员对法人财产不享有权利的“非营利性法人”，在成员对于法人财产独立性的制衡力之弱强问题上，在法人之性质倾向上，处在显著的对立面。
四、结论——关于非营利法人结构模式的类型序列
干扰我国非营利法人治理模式合理安排的，正是当代我国法人制度欲努力回归的“社团——财团类型”这二元法人类型体系的简化理解。在这里似乎必须将某种法人组织严谨的归入非社团即财团的阵营，才叫做实现了对该组织主体地位的民法调整。
但笔者认为，类型层面的“社团法人”与“财团法人”的互不同源，互不兼容，彼此封闭表象之下，在针对具体人类组织模式时，呈现了另一种相反的面貌：社团法人与财团法人有着同源性——其观念都滥觞于古罗马国家公法人制度；二者之间相互角力，形象的说，如果社团法人代表了“社团性”，防止法人财产与法人成员间法律上的距离过大的话，那财团法人则代表了“非社团性”，拉大法人财产与法人成员间法律上的距离而与社会公共目的接近，二力相角，因具体法人社会功能之特性而决定何者胜出，而“倾向于”社团法人或财团法人；二者之间还有互补性、互变性，当法人财产与法人成员之距离被拉大或缩小，超出了社会公平与效率对该法人类型允许程度时，作为角力对手的社团法人或财团法人的观念将引导有关制度的反向调整，甚至发生具体法人类型在社团法人与财团法人的身份域属上的互变。
就我国非营利法人实践而言，国家统辖社会的全面保障、经济计划体制的瓦解，令社会公益性、中间性组织公司在诞生伊始，就承担了于其取得运营财富能力不相称的社会责任，而逼迫其通过种种合法乃至灰色的手段自负盈亏；反之， 剩余的国家机关与事业单位法人国有企业，本应无财政压力而安守财团法人之列，却也随着政企分开、投资多元的大流，而沾染了不少公司企业法人的习气。这不能不说是社团法人与财团法人观念互动、互变的典型案例。
相對于彼此格格不入的“类型”性概念，笔者更愿意借用经济学上代表一种趋向性的“模型”工具，解释历史观中的，动态变化中的“社团法人”与“财团法人”“群落”。凯思斯(Caims)认为：“模型的本质是，不能给其中的变量函数填入真实的值……一个模型的目标是把半永恒的或相对不变的要素从波动着的暂时的东西中分离出来，以便得到一种对后者进行思考的逻辑途径和取得对时间序列的理解。”综观各国法人制度实践，某种具体组织形式被归入了社团法人或者财团法人，那还不是“从波动着的暂时的东西中分离出来”的“半永恒的或相对不变的要素”，没有必要将其强化到旨在一劳永逸的，且各法人类型间泾渭分明的，法人“类型法定主义”的高度上去。“社团法人”与“财团法人”并不代表两个周延的法人群落，而应是那社会背景各异，功能属性不同的法人们可选择的生活方式——模型。因此是很难通过将机关、事业单位法人、社会团体法人与基金会等法人具体类型，强行归入要么社团、要么财团这上位类型范畴，去实现针对非营利法人主体构造的民法调整的。
继而是在这一国情背景下的非营利法人结构模式塑造，自既非全面的纳入财团法人，也不是针对具体某一种非营利法人完全的纳入财团法人或社团法人模式，而是针对每种类型均寻找在财团法人与社团法人模型间的动态平衡点。如果不考虑机关法人的公法身份而将其包含进非营利性法人群落，同时将基金会法人制度滥觞——国库也纳入进来，这广义的非营利性法人群落依财产独立性程度之由弱到强大体可以排列为如下序列：
机关—事业单位—社会团体—民办非企业单位—基金会——国库
序列之终点“国库”正是序列起点“国家机关”之母体，首尾相续，正是新的序列的开始，使序列循环。这也正好代表着社会资源原初由公共权力控制，向社会运营扩散，继而在社会运营之逐利取向中发展出社会自治、自我服务的“第三部门”，最终靠近并替代部分国家公共部门职能这非营利法人发展规律，这也是我国正在努力建设的国家与社会良性关系的重要制度支持。
责任编辑：黄四明