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摘 要：2007年3月16日，《中华人民共和国物权法》经第十届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2007年10月1日施行。该项法律的出台，为完善我国原有的物权法制度，在诸多方面作出了重大的突破。本文对国内物权善意取得的前沿理论进行评论，并对物权善意取得的适用条件进行剖析，同时也论述了原权利的救济方式。
关键词：物权善意取得；物权善意取得的基础；物权善意取得原权利救济
一、善意取得制度的历史沿革
在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。
我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的權利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。
二、我国法学界不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈ 否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”， “因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”
⒉ 肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”， 因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。 否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。 持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。 笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
三、我国确立不动产物权善意取得的基础
1、不动产善意取得的经济基础-交易安全
随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。
2、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力
所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保護。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
四、适用条件
（一）转让人无权处分
1、无权处分的含义。
无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。
应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权代理，自应适用无权代理的规定。
（二）受让人通过交易行为从转让人处取得不动产
善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。
1、交易行为的含义
当今社会本身便是一个交易的社会，交易行为类型之众多，不可胜数。但因为善意取得为物权权利取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。
2、交易行为须为有偿
交易行为是否须为有偿，综观各国民法典，有两种模式（1）不以有偿为必要。这以德国为代表（德民932条）。但其为衡平原权利人与无偿受让人利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法816条，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。（2）以有偿为必要。这以我国为代表。《民通意见》89条规定：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。
我以为，以有偿较妥。因为（1）在许多情况下，无偿转让不动产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，其是否为善意，颇值怀疑。（2）由于财产是无偿取得的，受让人占有财产已经获得了一定利益，因此返还并不会蒙受多少损失。（3）德国无偿模式，虽为衡平原权利人与无偿受让人利益，而由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。但这一规定使得原权利人的物权请求权变为不当得利的债权请求权，其对原权利人之不利可想而知。
（三）受让人须为善意信赖登记
1、善意的含义
关于善意，有积极善意与消极善意之分。但各国多采消极善意（瑞士例外）。因此下面仅就消极善意进行分析。所谓消极善意，学者通说认为是指受让人在受让不动产登记时，因信赖不动产登记，而不知登记不正确，转让人为无处分权人的主观心理态度。
根据善意受让人的不知是否有过错，可将善意分为无过错之善意与有过错之善意。那么善意取得中的善意是否两种善意均包括呢？从各国对善意的要求来看，主要有最广义、广义、与狭义三种模式。最广义模式是指仅要求受让人为不知即可，至于是否有过错，则并不予以考虑。这以旧中国民法为代表（此次台湾民法物权篇修正草案948条改采广义说）。所谓广义模式是指受让人明知或因重大过失而不知的，非为善意。即他排除了有重大过失善意的情况。这以德国民法为代表。狭义模式则完全排除有过失善意的情况。这以日本为代表。我国民法通则虽然未规定善意取得制度，就其善意采何种模式不得而知。但根据《票据法》12条规定来看，乃采广义模式。笔者认为这一模式值得肯定。最广义模式过于宽松，对原权利人实是不利。而狭义模式又对受让人过于苛刻。而我们知道重大过失几同故意，如果因重大过失而不知，仍适用善意取得，自是有为公平观念文下载中
2、善意的判断
（1）以何人为判断标准。因市场经济的发展，人的知识能力有限，亦或由于行为能力受限制，交易注意往往采用代理人雇佣人等扩张其交易活动范围。所以，A：本人为受让人者，以本人为判断标准。即只有本人在交易时为善意，才可适用善意取得。B：以法定代理人代为受让者，以法定代理人为判断标准。C：以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准（台民105条） （2）以何时为判断标准。对此有两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可，即使在登记过程中知道让与人无处分权，也不妨碍善意取得的适用。根据德民892条2项规定：为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出申请的时间为准，或在依873条有必要成立的合意嗣后才成立时，以合意的时间为准。可知，其采第二说。我认为，从理论角度而言，因登记完毕，物权变动才完成，自以第一说为当。但鉴于我国目前登记机关众多、混乱，而且登记过程非受让人所能左右，采第二说对受让人保护较为周全。因此，交易当事人就不动产变交易达成合意，而后进行登记的，以申请登记时为善意判断标准。但当事人先进行登记，而后合同才成立生效的，以合同生效时为判断标准。
（3）善意的举证责任。通常认为，应由否定受让人为善意的人为之。因为根据登记推定力，登记名义人推定其为不动产的所有人。从而，主张受让人非善意的，自應负举证责任。
五、原权利人的保护
不动产善意取得从根本上讲，是以牺牲静的安全来保护动的安全，从而维护善意受让人的利益。因而，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律对原权利人提供如下救济：
1、侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人之不动产均构成侵权行为。如登记实质关系无效或被撤消，而无处分权人不知而处分者，自不能谓其有过错，构成侵权。
2、不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。但是因为无权处分人对其处分行为为无权是否知情而返还利益不一。在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不仅对现在利益，而且对已失利益亦应返还。
3、违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人（无权处分人）所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。
4、国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此，德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金，专赔偿损害之用。在我国民法典颁布实施之后，可考虑在民法实行法细则或专门的不动产登记法律中对此做出明确规定。
另应注意的是，在善意受让人已登记取得不动产（准不动产）但尚未支付价金的情况下，原权利人可否直接向善意受让人主张？我认为（1）原权利人可主张无权处分人不当得利，即无权处分人不当取得价金请求权，从而，可以请求无权处分人返还价金请求权。此时便可取得了向善意第三人主张权利。（2）原权利人也可考虑，既然无论如何都不能请求返还不动产，如果善意第三人财产资力较无权处分人为强，其向第三人主张受偿更为有利，自是不妨承认该无权处分，从而可直接介入该不动产交易行为，以居于委托人地位向第三人主张价金。当然，这样以来，也就非善意取得的问题了。
六、结束语
法源自于生活。法律只有随着生活的变迁而不断修改完善才能称之为良法。不动产善意取得的之所以得到立法的确认，只是因为它适应了交易安全的需要，是交易安全发展的必然产物。因此，我国建立不动产善意取得制度是完全符合 我国国情的。只有如此，才能促进维护市场经济的发展，真正建立以人为本的21世纪的民法典。
关键词：物权善意取得；物权善意取得的基础；物权善意取得原权利救济
一、善意取得制度的历史沿革
在民法发展史上，罗马法上没有建立过善意取得制度，概因其奉行“后手的权利不得优于前手”以及“发现己物，我即收回”的原则。学界一般认为，日耳曼法中的“以手护手”原则，为善意取得制度的渊源。根据这一原则，占有是物权的外在表征，占有动产者即推定其为动产的所有者。对动产享有权利者也必须以对标的物的占有为前提，如果物的所有权人丧失了对物的占有，其权利的效力便会因此而减弱。所以，当所有者之物被占有人让与第三人的情况下，所有人只能向占有人请求损害赔偿，而不能向第三人请求物权返还。第三人依据“以手护手”原则取得所有权，是原权利人由于丧失对物的占有导致对其物的权利效力减弱的逻辑结果，而且在此也无须考察第三人是善意还是恶意。由此可以看出，“以手护手”原则与善意取得制度还存在相当的差距。在对该原则进行否定之否定的基础之上，善意取得制度应运而生。善意取得制度在阻断所有人对其物的追及力，维护善意受让人的利益，保持财产动的安全与静的安全之平衡等方面确有其他制度不可替代的作用，因此为当代两大法系具有代表性的国家和地区所继受，如大陆法系的德国、法国以及我国台湾地区，英美法系的美国和英国。善意取得制度自其产生之日，就因其所特有的制度功能而受到许多国家的认同。
我国在物权法颁布以前，在相关司法解释中也有不动产善意取得的相关规定，如根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》（试行）第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的權利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中虽未明确说明共有财产的范围，但解释上理应包括不动产。
二、我国法学界不动产善意取得的理论争鸣及评析
⒈ 否定说。目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还。”至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”， “因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能。”故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。”即使存在“不动产准用动产善意取得的必要，也仅在违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产之上。”对于“已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。”
⒉ 肯定说。持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。他们认为我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第89条关于共同共有财产善意取得的规定，就包括了共同共有不动产的善意取得。认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效。并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”， 因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。 否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同。否定说中有两种代表观点，第一种观点以梁慧星先生为代表，他们认为，“基于物权登记的公信力，即使登记错误或有遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保护。”依此观点，善意第三人因信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，即使登记名义人非为真实权利人，亦取得不动产所有权。但是他们却否认不动产善意取得，这显然是不符合逻辑的。在善意取得制度的理论基础问题上，梁慧星先生曾言：“郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释”，但同时又认为“谓善意取得制度是一项基于占有的公信效力而产生的制度，并无不妥。”占有的公信效力，即依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产的所有人。由此看来，梁慧星先生赞同法律赋权说，亦赞同权利外观说。从权利外观理论出发，往往容易得出不动产亦可适用善意取得的结论，而法律赋权说却极可能得出相反的结论。如此似可解释否定说的第一种观点在理论上实际已承认不动产善意取得的同时又否认不动产的善意取得的自相矛盾。但是在不动产善意取得的问题上，他们却又坚决坚持法律赋权说的观点，对此持否定的观点。然而，倘若简单的说善意取得制度仅适用于动产，而不适用于不动产，是出于法律的特别规定，这显然有违法律制度内部的逻辑，无益于我国物权法的应然研究。
否定说的第二种观点以孙宪忠先生为代表，他们认为不动产登记制度的存在，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，因而任何人无法在不动产领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。这种观点将物权的公示公信原则与不动产善意取得完全对立起来。他们认为，依公示公信原则，即使公示与权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权。事实上公示的推定力已经具有了确定当事人主观心理状态的意义，登记名义人或占有人推定为真正权利人，那么信赖该登记或占有的第三人便被推定为善意无过失。公示公信原则的标准为客观标准，而善意取得的标准为主观标准，因而在不动产领域，由于不动产以登记作为公示方法，第三人以其不知或不应知权利的真实状态予以抗辩已为不可能。因此公示公信原则可以适用于不动产，而善意取得制度则不适用于不动产。然而，在现实生活中，发生不动产登记权利内容与真实权利状态不一致的情况非常复杂，概括起来，导致这种不一致的情况发生的原因主要有：（1）因登记机关的过错而造成错误登记或错误涂销；（2）登记以外的法律变动，如表见继承人取得遗产或继承人取得应继份额以外的不动产并为继承登记；（3）买卖合同无效或被撤销，但登记尚未涂销；（4）依法律规定取得不动产物权，如征收土地，但尚未办理登记；（5）不动产共同共有关系中，不动产物权仅登记在一个或部分共有人名义下的。在上述情形，第三人往往难以知道真实的权利状态。第三人如不知或不应知真实权利状态，信赖不动产的登记而与登记名义人为不动产交易，应为善意。此时如否定不动产的善意取得，显然不利于善意第三人的利益的保护。由此看来，此种观点的缺陷乃在于其对现实生活中已经存在并将继续发生的错误登记等情况视而不见。 持肯定说的学者虽然都肯认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。有学者认为,“由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记，因而不存在物所有权人或者无处分权人人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。”由此可见，其肯认共同共有不动产的善意取得，乃属善意取得适用的例外。有学者则认为，不动产善意取得的前提，即不动产权利登记记载与真实权利状态不符，是“因为现今世界各国的登记审查都仅须为形式审查”。 笔者虽亦持肯定的观点，但对上述观点大不以为然。本文认为在对不动产登记实行实质审查的我国，不动产善意取得不仅适用于共同共有的不动产，而应适用于所有已登记的不动产。
三、我国确立不动产物权善意取得的基础
1、不动产善意取得的经济基础-交易安全
随着我国经济体制改革的进一步深化，房地产市场的逐步繁荣以及担保制度融通资金功能的全面发挥，对交易安全的要求也越来越高。如果要求买受人（债权人）在每一交易（设定抵押权）过程中对出让人（抵押人）是否为原权利人进行调查似不可能，即使是可能的话，那征信成本也相当高昂，使得经济发展严重受阻。为此，实有赋予登记推定力公信力，建立善意取得的必要。
2、不动产善意取得的理论基础-登记公示推定力与公信力
所谓登记的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保護。因此，在赋予登记推定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。
四、适用条件
（一）转让人无权处分
1、无权处分的含义。
无权处分是指无处分权人未经处分权人（原权利人）授权或同意而以自己名义擅自处分他人财产权利的物权行为。其具体包括以下几种情况：（1）自始无权处分。如不动产共有人未经他共有人同意而处分共有物。（2）转让人本有权处分，但嗣后因某种原因丧失处分权。如不动产买受人取得不动产后再将该不动产转让，但前转让人撤消合同或前合同本身便无效。
应该注意的是，无权处分往往是无权处分人以自己名义为处分，如若以处分权人的名义为之，便是无权代理，自应适用无权代理的规定。
（二）受让人通过交易行为从转让人处取得不动产
善意取得制度旨在保护交易安全，因而惟有在受让人与无处分权人之间存在交易行为时，才发生善意取得的适用。
1、交易行为的含义
当今社会本身便是一个交易的社会，交易行为类型之众多，不可胜数。但因为善意取得为物权权利取得方式之一，理应只有涉及到所有权移转或他物权设定、移转的交易行为才是此处所指的交易行为。具体来说，有不动产买卖、互易，不动产抵押权的设定等。
2、交易行为须为有偿
交易行为是否须为有偿，综观各国民法典，有两种模式（1）不以有偿为必要。这以德国为代表（德民932条）。但其为衡平原权利人与无偿受让人利益，在受让人无偿取得不动产的情况下，适用该法816条，由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。（2）以有偿为必要。这以我国为代表。《民通意见》89条规定：第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。
我以为，以有偿较妥。因为（1）在许多情况下，无偿转让不动产，本身就表明该财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的、不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源。如果不经调查就无偿受让财产，其是否为善意，颇值怀疑。（2）由于财产是无偿取得的，受让人占有财产已经获得了一定利益，因此返还并不会蒙受多少损失。（3）德国无偿模式，虽为衡平原权利人与无偿受让人利益，而由受让人对原权利人承担不当得利的返还义务。但这一规定使得原权利人的物权请求权变为不当得利的债权请求权，其对原权利人之不利可想而知。
（三）受让人须为善意信赖登记
1、善意的含义
关于善意，有积极善意与消极善意之分。但各国多采消极善意（瑞士例外）。因此下面仅就消极善意进行分析。所谓消极善意，学者通说认为是指受让人在受让不动产登记时，因信赖不动产登记，而不知登记不正确，转让人为无处分权人的主观心理态度。
根据善意受让人的不知是否有过错，可将善意分为无过错之善意与有过错之善意。那么善意取得中的善意是否两种善意均包括呢？从各国对善意的要求来看，主要有最广义、广义、与狭义三种模式。最广义模式是指仅要求受让人为不知即可，至于是否有过错，则并不予以考虑。这以旧中国民法为代表（此次台湾民法物权篇修正草案948条改采广义说）。所谓广义模式是指受让人明知或因重大过失而不知的，非为善意。即他排除了有重大过失善意的情况。这以德国民法为代表。狭义模式则完全排除有过失善意的情况。这以日本为代表。我国民法通则虽然未规定善意取得制度，就其善意采何种模式不得而知。但根据《票据法》12条规定来看，乃采广义模式。笔者认为这一模式值得肯定。最广义模式过于宽松，对原权利人实是不利。而狭义模式又对受让人过于苛刻。而我们知道重大过失几同故意，如果因重大过失而不知，仍适用善意取得，自是有为公平观念文下载中
2、善意的判断
（1）以何人为判断标准。因市场经济的发展，人的知识能力有限，亦或由于行为能力受限制，交易注意往往采用代理人雇佣人等扩张其交易活动范围。所以，A：本人为受让人者，以本人为判断标准。即只有本人在交易时为善意，才可适用善意取得。B：以法定代理人代为受让者，以法定代理人为判断标准。C：以代理人为交易者，是否为善意以代理人为判断。但如果其交易是依照本人所指示之意思而为时，是否为善意，应以本人为判断标准（台民105条） （2）以何时为判断标准。对此有两种观点：一种以登记完毕时为善意时点，只有在登记完毕时仍为善意者，才适用善意取得。一种以登记申请时为判断时点，只要受让人提出登记申请时为善意即可，即使在登记过程中知道让与人无处分权，也不妨碍善意取得的适用。根据德民892条2项规定：为取得权利而有必要进行登记的，对于取得人的知情，以提出申请的时间为准，或在依873条有必要成立的合意嗣后才成立时，以合意的时间为准。可知，其采第二说。我认为，从理论角度而言，因登记完毕，物权变动才完成，自以第一说为当。但鉴于我国目前登记机关众多、混乱，而且登记过程非受让人所能左右，采第二说对受让人保护较为周全。因此，交易当事人就不动产变交易达成合意，而后进行登记的，以申请登记时为善意判断标准。但当事人先进行登记，而后合同才成立生效的，以合同生效时为判断标准。
（3）善意的举证责任。通常认为，应由否定受让人为善意的人为之。因为根据登记推定力，登记名义人推定其为不动产的所有人。从而，主张受让人非善意的，自應负举证责任。
五、原权利人的保护
不动产善意取得从根本上讲，是以牺牲静的安全来保护动的安全，从而维护善意受让人的利益。因而，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律对原权利人提供如下救济：
1、侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依民法通则117条请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人之不动产均构成侵权行为。如登记实质关系无效或被撤消，而无处分权人不知而处分者，自不能谓其有过错，构成侵权。
2、不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。但是因为无权处分人对其处分行为为无权是否知情而返还利益不一。在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不仅对现在利益，而且对已失利益亦应返还。
3、违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人（无权处分人）所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。
4、国家赔偿救济。这种情况主要发生在因国家登记机关登记错误的情况下。对此，德国台湾规定值得我们借鉴。如德国专门设立错误赔偿基金。而台湾地政登记机关则就登记所收费用提取百分之十作为登记储金，专赔偿损害之用。在我国民法典颁布实施之后，可考虑在民法实行法细则或专门的不动产登记法律中对此做出明确规定。
另应注意的是，在善意受让人已登记取得不动产（准不动产）但尚未支付价金的情况下，原权利人可否直接向善意受让人主张？我认为（1）原权利人可主张无权处分人不当得利，即无权处分人不当取得价金请求权，从而，可以请求无权处分人返还价金请求权。此时便可取得了向善意第三人主张权利。（2）原权利人也可考虑，既然无论如何都不能请求返还不动产，如果善意第三人财产资力较无权处分人为强，其向第三人主张受偿更为有利，自是不妨承认该无权处分，从而可直接介入该不动产交易行为，以居于委托人地位向第三人主张价金。当然，这样以来，也就非善意取得的问题了。
六、结束语
法源自于生活。法律只有随着生活的变迁而不断修改完善才能称之为良法。不动产善意取得的之所以得到立法的确认，只是因为它适应了交易安全的需要，是交易安全发展的必然产物。因此，我国建立不动产善意取得制度是完全符合 我国国情的。只有如此，才能促进维护市场经济的发展，真正建立以人为本的21世纪的民法典。