[摘 要]中国同性婚姻的问题应得到社会的关注和重视，我们对待同性恋的态度反映了社会的文明程度。中国同性婚姻研究的目的在于深层次思考在法律的框架下如何更好地保护同性恋者的权利。即婚姻不是最终的目的，而只是一个手段，真正的目的是“权利”。为此应当以退为进，建构婚姻的替代制度（民事伴侣和契约婚姻），以功能主义的视角真正探讨婚姻和其他替代制度“具体意味什么”。笔者以“未知结构”为立场，不对文化冲突作简单的价值判断，而是由此转向关注现实的权利诉求，从理论的争议转而思考社会的冲突和民意的反对。所有制度上的构想都是为了更好地保障同性恋者的权利，实现制度演进的温和与平稳，从而为同性恋者提供一个安稳、和谐的环境以实现角色转变，不至于处在文化对立的风口浪尖。中国同性婚姻的研究必须确立一个基本的立场，即同性恋者的权利必须得到关怀和保障。再者，从诸多价值冲突中看到同性婚姻的文化困境，在现况下不作制度上的冒进。最后，在去除婚姻的文化底色的情况下，以温和渐进的姿态逐步实现同性恋者的权利保障。
　　[关键词]婚姻；民事伴侣;契约婚姻；替代制度
　　同性恋在中国即为少数群体，这个少数不仅是数量上的少，更意味着文化上的弱势，在中国这个“伦理文化”社会，这必然伴随着争议和压力。改革开放后，思想解放兴起，国人观念日益开放，以前视为“禁忌”的问题，开始出现在立法的探讨中，其中便包括同性婚姻的问题。不同思想的碰撞，“少数”有了和“多数”理性对话的机会，这是社会进步的表现。然审视当代中国法律文化，虽然部分传统法律文化和相关制度已改弦更张，但某些观念仍深植于社会民众的意识之中，如家庭观念、中庸之道、群体意识、以德代法等，这些广泛弥漫的单一文化观念与当今社会的多元文化发展趋势相背离，并深刻影响同性婚姻的进程，使之陷入难以突破的文化困境。因此，有必要以欧美民事伴侣与契约婚姻模式为参照，引入同性婚姻的替代制度，从而为中国同性婚姻困境寻求出路。
　　关于同性婚姻的替代制度，有些已在相关国家实施，有些还在构想和完善阶段。现今主要的替代制度有民事伴侣模式、契约模式。民事伴侣（civil partnership）和民事结合（civil union）虽然在表述有差别，但在实质并无太大差异，其本质都是一种“去婚姻化的生活伙伴关系”。本文强调的是制度的功能，所以可将民事伴侣和民事结合放到一起讨论。
　　采用民事伴侣立法模式的国家和地区主要是英国、德国、北欧、美国加利福尼亚州、新泽西州、哥伦比亚特区等。该模式区分传统婚姻模式和民事伴侣模式，异性婚姻（marriage）受婚姻法的调整，民事伴侣（civil partnership）受伴侣关系法的调整。其本质特征是：法律认可民事伴侣作为一种非婚姻的结合关系。该结合关系包含财产权、继承权、共同生活义务、关系终止的限制、收养与监护权等权利。
　　关于契约婚姻，波斯纳有一段精彩的论述：“随之无过错婚姻。婚前协议的产生和赡养费越来越少，婚姻关系正往契约式方向演变。这种演变推动了同性婚姻的发展。随着婚姻变得越来越像一个契约，我越发不理解，为什么同性恋者可以自由签署其他合同，而不同签署婚姻这个合同呢。”[1] 法国《民事互助契约法》于1999年10月通过，《法国民法典》第515-1条规定：民事互助契约是两异性或者同学成年自然人为组织共同生活而订立的协议。[2] 波斯纳和国法的立法思路是将婚姻是将婚姻视为一个大契约，其规定双方所希望得到的权利。但笔者以为，既然婚姻契约可以有一个，也就可以以此延伸至多个契约，即可以将“共同生活”所需要的权利更为细致地分解，订立多个契约，以保障这样的生活状态。婚姻契约将婚姻的内容和权利契约化，更为自由和灵活地保障了双方的权利，这种方式使得“婚姻”更加脱离集体和社会，越发变成私人之间的事情。其弊端在于因为自由而缺少限制和制约，使双方的关系不如婚姻关系和伴侣关系稳固。
　　婚姻、民事伴侣、契约婚姻犹如从下至上的金字塔。婚姻底座浑厚，最坚固、最稳定，但其文化基础也最难撼动。婚姻契约最灵活、最自由，但最不稳定，也最缺乏婚姻的象征意义和精神内核。笔者以为，随着时代的变更，随着传统的消减，以及“平等、自由、宽容”等观念在中国社会的演进，同性婚姻会是一个趋势。但以现在的状况而言，同性婚姻仍然受制于传统文化，根深蒂固的文化难以卒除。当我们在提倡社会要对同性恋更多宽容时，对于传统我们也应该更加宽容。所以，制度的演进就要循序渐进，不能贸然与激进。强调实时、完整地保护同性恋者的同性婚姻，反而不到很好保护的效果。一者激化矛盾，二者是制度和文化脱节，失去生命力。
　　由此，笔者以为，现阶段中国同性恋问题，可以从契约婚姻开始。对于婚姻中的某些核心权利，诸如财产、遗产、共同生活、解除关系等，可以用多项契约加以规范。从尊重契约的精神开始，慢慢走向对同性恋事实和同性关系状的包容。当歧视越来越少，但宽容越来越多时，法律就可以确认伴侣状态，继而可以使伴侣状态在细致的权利上逐步向婚姻演进，不断降低交易成本。当然，契约婚姻和民事伴侣并非一个
　　截然分割的对立状态，两者演进的过程中可以相互融合，相互补足，在制度的安排上更加灵活。
　　制度的改变要以文化的转型为前提，当新制度和旧文化之间存在巨大隔阂，就需要有过渡性的制度进行缓冲和调节。“渐进”是社会和文化的让步与宽容，“相对的牺牲”则是同性恋者要支付的代价，这种代价不是妥协，而是与社会、与文化的和解。对于整个社会，重要的不仅是要认清保护和尊重同性恋这一目的，同样重要的是我们抵达目的的方式。电影《十月围城》中中山先生谈及革命和社会时说了一句话，本文用此话做结：欲求文明之幸福，必经文明之痛苦。
　　[参考文献]
　　[1][美]波斯纳,贝克尔.反常识经济学.李凤译，中信出版社,2011,(4):11.
　　[2]法国民法典第515-1条.
　　[作者简介]陈以拓，澳门科技大学。