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摘 要 我国独立学院作为高等教育大众化的产物，自产生以来就存在一些问题。教育部2008年颁布的“26号令”给独立学院“五年过渡期”，独立学院面临着或改制、或合并、或继续办学或退出的选择。在市场经济条件下，有必要构建我国独立学院的破产制度，而我国相关法律还不完善。独立学院不应停留在《独立学院设置与管理办法》和《民办教育促进法》笼统规定其“终止”的层面，应当参照我国《破产法》从破产能力、破产程序的申请主体、破产财产等方面构建其具体制度。
关键词 独立学院 破产能力 破产财产 重整 和解
作者简介：王聪，中南财经政法大学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-055-02
一、独立学院破产制度建立的必要性
我国独立学院诞生于上世纪90年代，是高等教育大众化的产物，最初以一些公立高等院校内部以民办机制运行的二级学院的形式出现。2008年，教育部发布了《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号，以下简称《办法》）。《办法》对独立学院进行了明确的界定“独立学院是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校”，第一次明确了独立学院独立的法人地位，指出“独立学院是民办高等教育的重要组成部分”。更为重要的是，针对目前独立学院所存在的问题，《办法》规定了“五年过渡期”，2009年2月，教育部办公厅要求各地教育主管部门编报《独立学院五年过渡期工作方案》，其明确提出独立学院在五年过渡期后的八种情况——考察验收、暂缓验收、转成民本、转成民专、终止办学、数校合并、并入公办、新设学院。实际上对于已设独立学院来说，其就像站在一个十字路口，面临三种选择：一是继续办独立学院；二是转设为普通民办高校；三是终止办学或并入母体高校或其他学校。
五年过渡期，独立院校将何去何从，其命运将发生何种转变，现在给出结论还为时尚早，但不可否认的是，其中一条路径就是终止办学。终止意味着大批的独立学院将被淘汰，意味着独立学院的法人人格的消灭。而目前我国法律对独立学院破产制度方面的规定十分模糊不清，因此构建独立学院破产法律制度十分迫切和必要。
二、独立学院的破产能力
破产能力源于德国破产法理论，是指具有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格。根据具有破产能力的主体之范围，目前有三种立法模式：一是商人破产主义；二是一般破产主义；三是折衷破产主义。商人破产主义认为只有商人才具备破产资格；一般破产主义认为不分民事、商事主体，均有破产能力；而折衷破产主义则是指商人和非商人均可宣告破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。在破产法的发展过程中，具有从商人破产主义到一般破产主义的历史趋势。独立学院作为民办高等教育的组成部分，其是否具有破产能力存在一定争议，笔者认为，独立学院具有破产能力。首先，赋予独立学院破产能力符合国际破产立法的发展趋势。美国破产法采用的是一般破产主义，其明确规定了有关私立学校破产终止其法人人格的法律问题。我国台湾地区的立法亦明确赋予私立学校破产能力。其次，我国立法在一定程度上也肯定独立学院的破产能力。通过《办法》和《民办教育促进法》结合起来分析，可知我国独立学院若出现资不抵债无法继续办学的情况，应当终止其法人资格，人民法院为组织独立学院清算的主体，当然人民法院组织清算应当建立在妥善安置在校学生的基础之上。我国2007年6月1日施行的《企业破产法》（以下简称《破产法》）明确将非企业法人的破产清算纳入了其调整范围，尽管其仅用了“参照”的字眼，但是这并未排除非企业法人适用《破产法》规定的破产清算程序的可能性和可行性。非企业法人的外延非常广泛，合伙企业、民办学校在其中，更没有排除独立学院。因此从某种意义上说，破产法的这条规定为构建我国独立学院的破产制度预留了空间。
三、独立学院破产程序的申请主体
独立学院破产程序的申请主体即启动独立学院破产程序的主体，根据《办法》和《民办教育促进法》的规定，仅仅只规定了独立学院出现“终止”的情形时，由“人民法院组织清算”，即只规定了独立学院的清算主体，并未明确独立学院破产程序的申请主体。破产清算主体和破产程序的申请主体是完全不同的两个概念，不应混淆，不应主观地将人民法院作为独立学院破产程序的申请主体，理由有以下几点：首先，我国法人终止其法人人格应当进行清算，清算包括破产清算和非破产清算，对于企业而言，其非破产清算主要是指解散清算，而我国现有的法律法规并未赋予法院主动开启清算程序的职权，亦没有赋予法院依职权申请企业或非企业法人破产程序的职权。其次，独立学院的破产不同于企业的破产，因为教育事业以公益性为其显著特征，尽管独立学院具有营利性和公益性相结合的复杂性，但不可否认其公益性的存在，其破产势必会对独立学院的学生、教师的基本权益以及社会稳定产生一定的负面影响，由法院主动开启独立学院的破产清算程序是不妥当的。再次，法院作为司法机关，其应当尊重民事主体“意思自治，契约自由”，公权力不宜过多的干预私的领域，从成本与效益原则分析，赋予法院这项职权势必增加司法机关的工作负担和司法成本，不利于其保持中立地位。笔者认为，有权启动独立学院破产程序的主体主要包括：
（一）独立学院
有权申请破产程序的主体应当具备何种条件和标准，这是确定破产程序申请主体范围的关键。有学者认为，该项标准是“应当与破产程序的启动及清算结果具有直接的利害关系”，笔者认为这种观点是妥当的。独立学院破产程序的启动及清算结果与独立学院息息相关，其直接的利害关系不言而喻，因此赋予独立学院启动破产清算程序是适当的。对于处于困境中的独立学院，其自身是最清楚自己的办学状况和各种债权债务关系的主体，其启动破产程序的权利也是其作为民事主体行使处分权的一种表现。我国《破产法》明确规定了有权申请企业破产的主体，其中包括债务人，而与此相类似，《民办教育促进法》也有相关规定，因此应赋予独立学院自身申请破产的权利。 （二）独立学院的债权人
尽管《办法》和《民办教育促进法》赋予了独立学院可以自行申请终止的权利，但是并没有排除其他的主体申请独立学院破产的可能性。独立学院进行破产宣告和进行清算，不可忽视的一点是对独立学院的债权人进行清偿，可以认定为“与破产程序的启动及清算结果具有直接的利害关系”，作为破产清算程序的申请人当无异议。但应当对债权人作为申请人有所限制，因为可能出现债权人恶意申请独立学院破产的情形，债权人往往只会顾及到自身债务的清偿问题，不会考虑到独立学院的公益性，不会关心学生教育权利和社会公共利益可能受损的问题。因此在构建独立学院破产制度时不应忽视对独立学院破产风险的评估，不能放松对债权人的申请资格的审查，此外还可建立恶意债权申请人的惩罚性赔偿制度。
四、独立学院破产财产的分配问题
独立学院破产财产的分配问题是独立学院破产制度中的一个重要问题。从《办法》的规定可以看出，独立学院的破产财产的分配顺序是参照《民办教育促进法》的有关财产清偿顺序进行的。尽管《破产法》中并未否定独立学院的破产财产的分配程序可以“参照”《破产法》，但是根据特殊法优于普通法的基本原则，独立学院破产财产的分配顺序应优先适用《办法》和《民办教育促进法》的有关规定。但显然该规定有明显不足之处，需要对此加以完善：
首先，须明确界定独立学院的破产财产的范围。我国破产法上的破产财产由两部分构成：破产申请受理时债务人所有或经营管理的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前债务人新取得的财产。参照《破产法》，笔者认为，《办法》规定独立学院应当具有独立的法人财产权，因此，独立学院的破产财产也包括两个方面，即破产申请受理时独立学院所有的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前独立学院新取得的财产，并非仅仅指学校账面的净资产。
其次，《办法》和《民办教育促进法》只是为独立学院破产财产的清偿顺序提供了一个方向，但尚未明确规定位于同一顺序的债权该如何清偿的问题，这不得不说是其存在的法律漏洞。根据公平原则，且参照《破产法》的相关规定，应当明确规定按照债权人所持的债权比例来平均清偿同一顺序的债权人。
再次，应明确独立学院破产财产对全部债权人进行清偿后的剩余财产的分配问题。《民办教育促进法》对破产财产对全部债权人进行清偿后的剩余财产分配问题规定地十分模糊，并未具体涉及诸如剩余财产分配的原则和方法等问题。《办法》中规定了独立学院的出资人可以从办学结余中取得合理回报，其前提是扣除办学成本、预留发展基金以及提取的其他费用，这表明独立学院的出资人类似公司的股东，有一定的收益权，却又不同于股东的分红的权利，这为出资人是否能获得独立学院的破产财产提供了参考。笔者认为，对于剩余财产，独立学院的出资人是否享有剩余财产分配请求权不能一概而论，也不能混淆“取得合理回报的权利”与“剩余财产分配请求权”，应该在保证剩余财产分配公益性目的的前提下适度地允许出资人取得。
五、独立学院是否适用破产重整与和解程序
独立学院是否适用破产重整与和解程序是一个受争议的问题，笔者认为，独立学院不适用破产重整与和解程序。首先，从破产重整和和解制度设立的目的来看，其主要是为了预防企业破产，为其重生提供一个缓冲和恢复的机会，给尚有可能恢复正常经营水平，摆脱资不抵债危机的企业一线生机。换言之，该制度主要针对的是企业法人，而不是非企业法人。其次，独立学院既具有公益性又体现出一定的营利性，但其营利性不是主流，公益性是其产生的基础和前提，因此其正常的发展和运作不是通过生产性经营，有别于企业，故其资金来源的渠道单一，一旦陷入资不抵债的情形很难通过重整与和解的方式获得重生，而从公益性角度出发，其通过合并、转制等途径获得“新生”是更为妥当的。
关键词 独立学院 破产能力 破产财产 重整 和解
作者简介：王聪，中南财经政法大学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)07-055-02
一、独立学院破产制度建立的必要性
我国独立学院诞生于上世纪90年代，是高等教育大众化的产物，最初以一些公立高等院校内部以民办机制运行的二级学院的形式出现。2008年，教育部发布了《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号，以下简称《办法》）。《办法》对独立学院进行了明确的界定“独立学院是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校”，第一次明确了独立学院独立的法人地位，指出“独立学院是民办高等教育的重要组成部分”。更为重要的是，针对目前独立学院所存在的问题，《办法》规定了“五年过渡期”，2009年2月，教育部办公厅要求各地教育主管部门编报《独立学院五年过渡期工作方案》，其明确提出独立学院在五年过渡期后的八种情况——考察验收、暂缓验收、转成民本、转成民专、终止办学、数校合并、并入公办、新设学院。实际上对于已设独立学院来说，其就像站在一个十字路口，面临三种选择：一是继续办独立学院；二是转设为普通民办高校；三是终止办学或并入母体高校或其他学校。
五年过渡期，独立院校将何去何从，其命运将发生何种转变，现在给出结论还为时尚早，但不可否认的是，其中一条路径就是终止办学。终止意味着大批的独立学院将被淘汰，意味着独立学院的法人人格的消灭。而目前我国法律对独立学院破产制度方面的规定十分模糊不清，因此构建独立学院破产法律制度十分迫切和必要。
二、独立学院的破产能力
破产能力源于德国破产法理论，是指具有破产原因的债务人具有的法律上为破产程序之进行的资格。根据具有破产能力的主体之范围，目前有三种立法模式：一是商人破产主义；二是一般破产主义；三是折衷破产主义。商人破产主义认为只有商人才具备破产资格；一般破产主义认为不分民事、商事主体，均有破产能力；而折衷破产主义则是指商人和非商人均可宣告破产，只是商人适用的程序与非商人适用的程序不同。在破产法的发展过程中，具有从商人破产主义到一般破产主义的历史趋势。独立学院作为民办高等教育的组成部分，其是否具有破产能力存在一定争议，笔者认为，独立学院具有破产能力。首先，赋予独立学院破产能力符合国际破产立法的发展趋势。美国破产法采用的是一般破产主义，其明确规定了有关私立学校破产终止其法人人格的法律问题。我国台湾地区的立法亦明确赋予私立学校破产能力。其次，我国立法在一定程度上也肯定独立学院的破产能力。通过《办法》和《民办教育促进法》结合起来分析，可知我国独立学院若出现资不抵债无法继续办学的情况，应当终止其法人资格，人民法院为组织独立学院清算的主体，当然人民法院组织清算应当建立在妥善安置在校学生的基础之上。我国2007年6月1日施行的《企业破产法》（以下简称《破产法》）明确将非企业法人的破产清算纳入了其调整范围，尽管其仅用了“参照”的字眼，但是这并未排除非企业法人适用《破产法》规定的破产清算程序的可能性和可行性。非企业法人的外延非常广泛，合伙企业、民办学校在其中，更没有排除独立学院。因此从某种意义上说，破产法的这条规定为构建我国独立学院的破产制度预留了空间。
三、独立学院破产程序的申请主体
独立学院破产程序的申请主体即启动独立学院破产程序的主体，根据《办法》和《民办教育促进法》的规定，仅仅只规定了独立学院出现“终止”的情形时，由“人民法院组织清算”，即只规定了独立学院的清算主体，并未明确独立学院破产程序的申请主体。破产清算主体和破产程序的申请主体是完全不同的两个概念，不应混淆，不应主观地将人民法院作为独立学院破产程序的申请主体，理由有以下几点：首先，我国法人终止其法人人格应当进行清算，清算包括破产清算和非破产清算，对于企业而言，其非破产清算主要是指解散清算，而我国现有的法律法规并未赋予法院主动开启清算程序的职权，亦没有赋予法院依职权申请企业或非企业法人破产程序的职权。其次，独立学院的破产不同于企业的破产，因为教育事业以公益性为其显著特征，尽管独立学院具有营利性和公益性相结合的复杂性，但不可否认其公益性的存在，其破产势必会对独立学院的学生、教师的基本权益以及社会稳定产生一定的负面影响，由法院主动开启独立学院的破产清算程序是不妥当的。再次，法院作为司法机关，其应当尊重民事主体“意思自治，契约自由”，公权力不宜过多的干预私的领域，从成本与效益原则分析，赋予法院这项职权势必增加司法机关的工作负担和司法成本，不利于其保持中立地位。笔者认为，有权启动独立学院破产程序的主体主要包括：
（一）独立学院
有权申请破产程序的主体应当具备何种条件和标准，这是确定破产程序申请主体范围的关键。有学者认为，该项标准是“应当与破产程序的启动及清算结果具有直接的利害关系”，笔者认为这种观点是妥当的。独立学院破产程序的启动及清算结果与独立学院息息相关，其直接的利害关系不言而喻，因此赋予独立学院启动破产清算程序是适当的。对于处于困境中的独立学院，其自身是最清楚自己的办学状况和各种债权债务关系的主体，其启动破产程序的权利也是其作为民事主体行使处分权的一种表现。我国《破产法》明确规定了有权申请企业破产的主体，其中包括债务人，而与此相类似，《民办教育促进法》也有相关规定，因此应赋予独立学院自身申请破产的权利。 （二）独立学院的债权人
尽管《办法》和《民办教育促进法》赋予了独立学院可以自行申请终止的权利，但是并没有排除其他的主体申请独立学院破产的可能性。独立学院进行破产宣告和进行清算，不可忽视的一点是对独立学院的债权人进行清偿，可以认定为“与破产程序的启动及清算结果具有直接的利害关系”，作为破产清算程序的申请人当无异议。但应当对债权人作为申请人有所限制，因为可能出现债权人恶意申请独立学院破产的情形，债权人往往只会顾及到自身债务的清偿问题，不会考虑到独立学院的公益性，不会关心学生教育权利和社会公共利益可能受损的问题。因此在构建独立学院破产制度时不应忽视对独立学院破产风险的评估，不能放松对债权人的申请资格的审查，此外还可建立恶意债权申请人的惩罚性赔偿制度。
四、独立学院破产财产的分配问题
独立学院破产财产的分配问题是独立学院破产制度中的一个重要问题。从《办法》的规定可以看出，独立学院的破产财产的分配顺序是参照《民办教育促进法》的有关财产清偿顺序进行的。尽管《破产法》中并未否定独立学院的破产财产的分配程序可以“参照”《破产法》，但是根据特殊法优于普通法的基本原则，独立学院破产财产的分配顺序应优先适用《办法》和《民办教育促进法》的有关规定。但显然该规定有明显不足之处，需要对此加以完善：
首先，须明确界定独立学院的破产财产的范围。我国破产法上的破产财产由两部分构成：破产申请受理时债务人所有或经营管理的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前债务人新取得的财产。参照《破产法》，笔者认为，《办法》规定独立学院应当具有独立的法人财产权，因此，独立学院的破产财产也包括两个方面，即破产申请受理时独立学院所有的全部财产和破产申请受理后至破产程序终结前独立学院新取得的财产，并非仅仅指学校账面的净资产。
其次，《办法》和《民办教育促进法》只是为独立学院破产财产的清偿顺序提供了一个方向，但尚未明确规定位于同一顺序的债权该如何清偿的问题，这不得不说是其存在的法律漏洞。根据公平原则，且参照《破产法》的相关规定，应当明确规定按照债权人所持的债权比例来平均清偿同一顺序的债权人。
再次，应明确独立学院破产财产对全部债权人进行清偿后的剩余财产的分配问题。《民办教育促进法》对破产财产对全部债权人进行清偿后的剩余财产分配问题规定地十分模糊，并未具体涉及诸如剩余财产分配的原则和方法等问题。《办法》中规定了独立学院的出资人可以从办学结余中取得合理回报，其前提是扣除办学成本、预留发展基金以及提取的其他费用，这表明独立学院的出资人类似公司的股东，有一定的收益权，却又不同于股东的分红的权利，这为出资人是否能获得独立学院的破产财产提供了参考。笔者认为，对于剩余财产，独立学院的出资人是否享有剩余财产分配请求权不能一概而论，也不能混淆“取得合理回报的权利”与“剩余财产分配请求权”，应该在保证剩余财产分配公益性目的的前提下适度地允许出资人取得。
五、独立学院是否适用破产重整与和解程序
独立学院是否适用破产重整与和解程序是一个受争议的问题，笔者认为，独立学院不适用破产重整与和解程序。首先，从破产重整和和解制度设立的目的来看，其主要是为了预防企业破产，为其重生提供一个缓冲和恢复的机会，给尚有可能恢复正常经营水平，摆脱资不抵债危机的企业一线生机。换言之，该制度主要针对的是企业法人，而不是非企业法人。其次，独立学院既具有公益性又体现出一定的营利性，但其营利性不是主流，公益性是其产生的基础和前提，因此其正常的发展和运作不是通过生产性经营，有别于企业，故其资金来源的渠道单一，一旦陷入资不抵债的情形很难通过重整与和解的方式获得重生，而从公益性角度出发，其通过合并、转制等途径获得“新生”是更为妥当的。