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摘 要:我国刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”的是防卫过当。该条涉及的主要内容为防卫过当的界限问题,但过于原则、抽象,缺乏具体的标准。本文对防卫过当的法律概念、各国的立法例以及判断标准作出分析,指出“明显超过必要限度造成重大损害的界定标准应当为“重伤以上”,并对防卫过当提出了合理的界定。
关键词:防卫过当;正当防卫;重伤
我国刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益方面,其积极意义是明显的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上和实践中的困惑。
一、防卫过当的含义和各国的立法例
(一)防卫过当的含义
根据刑法第20条第2款的规定,防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为:
1、防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害,这是防卫过当发生的前提条件。实际上,防卫过当符合正当防卫的前四个条件,仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件,即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件,这四个条件缺少任何一个,都不可能成立防卫过当,而是其他违法犯罪行为,如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时等。
2、第二层含义,是指防卫人虽然出于正当防卫的目的,但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
我国刑法学界,关于防卫过当的理解,大致有以下三种观点:
1、行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有损害的原因.而不应有的损害是确定防卫过当行为的客观依据,凡是行为过当的,必然造成不应有的损害,凡是造成不应有的损害,莫不是行为过当①。
2、结果过当说。认为防卫过当有三个特征,即行为的防卫性、防卫行为的过当性及结果的过当性。防卫行为是否过当,要以是否造成不应有的损害来衡量。因此,防卫过当的不应有的损害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上,可以说防卫行为是结果犯②。
3、行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一,仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当③。
(二)各国关于防卫过当的立法
关于防卫过当的规定,各国刑法表述有所不同:
1、日本刑法第36条第2款规定,防卫过当是“超过防卫限度的行为。”在日本刑法中,防卫过当被称为过剩防卫。主要有以下两种:(1)质的过剩防卫与量的过剩防卫④;(2)故意的过剩防卫与过失的过剩防卫⑤。
2、法国1994年刑法典第122-5条规定“在本人或他人面临不法侵害当时,出于保护自己或他人正当防卫之必要时,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任,但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为在此种行为系实现目的所绝对必要,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时,完成该防卫行为的人不负刑事责任。”⑥
二、我国法律关于防卫过当的判断标准及存在的问题
(一)现行刑法关于防卫过当的判断标准及存在的问题
现行刑法为了更好的鼓励公民行使正当防卫的权利,对“79年刑法”作了较大修改,把防卫过当的判断标准定为:明显超过必要限度造成重大损害。⑦
修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利。同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的重大损害,才可认定为“明显超过必要限度”,才能认定为防卫过当。
所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还存在以下一些问题:
1、防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。
首先是与防卫时间有关。不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
2、不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。
三、对现行法律关于防卫过当判断标准的看法与意见
我国刑法已经从立法上作出了可以明显超过必要限度的规定,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,可以明显超越,而不强求要基本相适应,对于新的立法规定,学界一般认为,它在继续强调防卫行为的目的性的同时,通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼,显然拓展了防卫行为的正当性范围;具体地讲,就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制,明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为,一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死
亡。⑧但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。
接下去笔者从以下两个方面谈谈自己对防卫过当判断标准的看法和意见:
(一)判断防卫是否超过必要限度的标准:
笔者认为,对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需,以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。
(二)判断是否造成重大损害的标准:
笔者认为这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是:
第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。那么,何谓“明显超过”?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。根据三种伤害等级的划分及法律规定,笔者认为如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,应该认定为“超过”,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为“明显超过”。因而从法律规定而言,“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二,在我国刑法中,除第20条第2款有关防卫过当的规定外,均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里,“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的,如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”。此类规定表明,“重伤”是法律所规定的“重大”损失(损害)的一种表现,而与另一种表现即死亡相比,重伤应当属于“重大”损失(损害)的最低起点。
第三,从防卫的目的性来讲,防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生,只是造成的不法侵害人轻伤害的结果,往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小,只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判,而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。
正确理解和确定“防卫的必要限度”实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“足以制止住不法侵害所必需”,本身就是限制,这也正是刑法规定的“必要限度”。
将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成了重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。
综上所述,防为过当的界定标准为“明显超过必要限度造成重大损害”。这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。但如果是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。
注释:
① 参见陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第223页。
② 参见甘雨霈主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版,第155页。
③ 参见卢云华:《试论正当防卫》,载《中国社会科学》1984年版,第206页。
④ 参见(日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版,第273页。
⑤ 参见(日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版,第273页。
⑥ 参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第164页。
⑦参见彭卫东著:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年版,第23页。
⑧ 参见张成法主编:《刑法的修改与适用》,公安大学出版社出版1992年版,第345页。
参考文献:
[1]陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版。
[2]甘雨霈主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版。
[3]卢云华:《试论正当防卫》,载《中国社会科学》1984年版。
[4](日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版。
[5]高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版。
[6]彭卫东著:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年版
[7]张成法主编:《刑法的修改与适用》,公安大学出版社出版1992年版。
关键词:防卫过当;正当防卫;重伤
我国刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义,与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为加以了扩张,在鼓励公民更好地利用防卫权,保护合法权益方面,其积极意义是明显的,但由于立法过于简略,没有作出明确的界定,也造成了在正当防卫理论上和实践中的困惑。
一、防卫过当的含义和各国的立法例
(一)防卫过当的含义
根据刑法第20条第2款的规定,防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。其含义为:
1、防卫目的的正当性。防卫人进行防卫是为了使本人或者他人的人身权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为。其目的是出于反击和制止正在实施的不法侵害,这是防卫过当发生的前提条件。实际上,防卫过当符合正当防卫的前四个条件,仅仅是不符合第五个条件。防卫过当应具备正当防卫的前四个条件,即正当防卫最基本的前提条件、时间条件、对象条件和主观条件,这四个条件缺少任何一个,都不可能成立防卫过当,而是其他违法犯罪行为,如挑拨防卫、假想防卫、防卫不适时等。
2、第二层含义,是指防卫人虽然出于正当防卫的目的,但是防卫行为明显超过了为制止不法侵害所必须的限度造成了重大损害。
我国刑法学界,关于防卫过当的理解,大致有以下三种观点:
1、行为过当说。认为防卫过当行为是造成不应有损害的原因.而不应有的损害是确定防卫过当行为的客观依据,凡是行为过当的,必然造成不应有的损害,凡是造成不应有的损害,莫不是行为过当①。
2、结果过当说。认为防卫过当有三个特征,即行为的防卫性、防卫行为的过当性及结果的过当性。防卫行为是否过当,要以是否造成不应有的损害来衡量。因此,防卫过当的不应有的损害为其犯罪构成的必要条件。从这个意义上,可以说防卫行为是结果犯②。
3、行为结果过当说。认为防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一,仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当③。
(二)各国关于防卫过当的立法
关于防卫过当的规定,各国刑法表述有所不同:
1、日本刑法第36条第2款规定,防卫过当是“超过防卫限度的行为。”在日本刑法中,防卫过当被称为过剩防卫。主要有以下两种:(1)质的过剩防卫与量的过剩防卫④;(2)故意的过剩防卫与过失的过剩防卫⑤。
2、法国1994年刑法典第122-5条规定“在本人或他人面临不法侵害当时,出于保护自己或他人正当防卫之必要时,完成受此所迫之行为的人,不负刑事责任,但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外。为制止侵害某项财产的重罪而完成除故意杀人之外的防卫行为在此种行为系实现目的所绝对必要,所采取的防卫手段与犯罪行为之严重程度相一致时,完成该防卫行为的人不负刑事责任。”⑥
二、我国法律关于防卫过当的判断标准及存在的问题
(一)现行刑法关于防卫过当的判断标准及存在的问题
现行刑法为了更好的鼓励公民行使正当防卫的权利,对“79年刑法”作了较大修改,把防卫过当的判断标准定为:明显超过必要限度造成重大损害。⑦
修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”,意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围,摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺寸的苛求所构成的羁绊,以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利。同时,也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的重大损害,才可认定为“明显超过必要限度”,才能认定为防卫过当。
所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。新刑法比较具体地规定了正当防卫限度的标准,但在司法实践中对防卫限度的确认还存在以下一些问题:
1、防卫环境
正当防卫总是在一定的时间、地点发生的,因此当防卫强度超过侵害强度时,往往也与防卫环境有关。
首先是与防卫时间有关。不法侵害发生在光天化日之下,还是发生在夜深人静之时,对防卫人精神上的威胁显然有所不同。发生在夜间的侵害,更容易激起防卫人的心理恐慌,以致于在采取防卫行为时,不易控制其防卫强度,因此对不法侵害人造成较为严重的损害是难免的,应当认定为没有明显超过必要限度。其次是与防卫地点有关。防卫地点一般是不法侵害的发生地点,而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境,对这种情况下的不法侵害实行正当防卫,其防卫环境显然要恶劣一些。因此,在防卫地点不利于防卫人的场合,防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害,即使其防卫强度超过了不法侵害的强度,也可以说是必需的。
2、不法侵害的突发性
不法侵害是突然发生,还是慢慢发生,防卫人的情绪反应是不一样的,前者显然比后者激烈,这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为,因为防卫人在猝不及防的突然袭击下,往往无暇考虑对方的不法侵害强度,只能一心抵御侵害,因此往往导致较重的侵害强度,应该认为是难以避免的,不应认为明显超过必要限度。
三、对现行法律关于防卫过当判断标准的看法与意见
我国刑法已经从立法上作出了可以明显超过必要限度的规定,防卫行为同不法侵害行为,在性质、手段、强度和后果之间,可以明显超越,而不强求要基本相适应,对于新的立法规定,学界一般认为,它在继续强调防卫行为的目的性的同时,通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼,显然拓展了防卫行为的正当性范围;具体地讲,就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制,明确肯定了“超过”的合法性。对于徒手侵害行为,一般情况下可以要求防卫人尽量不动用锐器致人重伤或者死
亡。⑧但这一通常情况并不排斥特殊情况下防卫人使用锐器的可能性和必要性。
接下去笔者从以下两个方面谈谈自己对防卫过当判断标准的看法和意见:
(一)判断防卫是否超过必要限度的标准:
笔者认为,对于防卫是否超过必要限度的把握,关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需,以及是否属于明显的不应有的重大损害。
应当说,“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现;“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说,“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况,换言之,只是在造成重大损害的情况下,才存在明显超过必要限度的问题;不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。
(二)判断是否造成重大损害的标准:
笔者认为这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是:
第一,从法律规定分析,现行刑法第20条第2款明确规定,“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,是防卫过当。那么,何谓“明显超过”?笔者认为,在对暴力侵害实施防卫行为的案件中,“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性,而直按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。根据三种伤害等级的划分及法律规定,笔者认为如果侵害行为只有造成轻伤的可能性,防卫行为造成一般重伤的,应该认定为“超过”,造成他人肢体残废或死亡的,则应认定为“明显超过”。因而从法律规定而言,“明显超过”的标准起码是重伤的结果。
第二,在我国刑法中,除第20条第2款有关防卫过当的规定外,均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中的一些条文里,“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的,如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”。此类规定表明,“重伤”是法律所规定的“重大”损失(损害)的一种表现,而与另一种表现即死亡相比,重伤应当属于“重大”损失(损害)的最低起点。
第三,从防卫的目的性来讲,防卫行为是为了阻止不法侵害的进一步发生,只是造成的不法侵害人轻伤害的结果,往往并不足以阻止不法侵害行为的继续实施(进行)。所以从防卫者的立场来评判不法侵害的危害性大小,只能根据一般人的知识水平所能认识到的、客观上可能发生的危害后果来评判,而不能以侵害行为实际造成的危害后果来判断。
正确理解和确定“防卫的必要限度”实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“足以制止住不法侵害所必需”,本身就是限制,这也正是刑法规定的“必要限度”。
将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成了重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。
综上所述,防为过当的界定标准为“明显超过必要限度造成重大损害”。这里所谓“重大损害”,就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害结果而言,这种损害结果应当以重伤以上作为认定标准,即认定“重大损害”的起点应当为重伤。换言之,只有当防卫造成了不应有的重伤和死亡结果时,才可视为明显超过必要限度的“重大损害”。但如果是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大的损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当。
注释:
① 参见陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第223页。
② 参见甘雨霈主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版,第155页。
③ 参见卢云华:《试论正当防卫》,载《中国社会科学》1984年版,第206页。
④ 参见(日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版,第273页。
⑤ 参见(日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版,第273页。
⑥ 参见高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版,第164页。
⑦参见彭卫东著:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年版,第23页。
⑧ 参见张成法主编:《刑法的修改与适用》,公安大学出版社出版1992年版,第345页。
参考文献:
[1]陈兴良著:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版。
[2]甘雨霈主编:《刑法学专论》,北京大学出版社1989年版。
[3]卢云华:《试论正当防卫》,载《中国社会科学》1984年版。
[4](日)大谷实著:《刑法总论讲义》,成文堂1994年版。
[5]高铭暄主编:《刑法学》,法律出版社1982年版。
[6]彭卫东著:《正当防卫论》,武汉大学出版社2001年版
[7]张成法主编:《刑法的修改与适用》,公安大学出版社出版1992年版。