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摘 要:浮动抵押制度的引进增加了企业融资的途径,提高了企业资产的利用率,同时也发挥了各动产的整体价值,但现有的规定十分模糊,存在缺陷。我们应从制度引进的目的和我国的实际情况出发看待该制度,并采取相应的对策来防范其所附带的风险,力争发挥其积极作用。
关键词:浮动抵押;主体;客体;接管人
浮动抵押制度本是个舶来品,它起源于英国的衡平法,后由于突出的融资优点在世界范围内迅速传播。从最早的1870 年英国的Re Panma一案到现在世界范围内的广泛建立才短短130年,该制度确有巨大的魅力,但其在中国的实行可能会遭遇水土不服。
一、 我国浮动抵押的特色规定以及学者的评价
我国《物权法》第181、189及191条简单规定了浮动抵押制度,成为法院据以裁判的主要依据。我国的浮动抵押制度与其他国家相比较,存在十分鲜明的特点:
(一)主体范围
我国浮动抵押的主体限于“企业、个体工商户、农业生产经营者”;日本只有股份有限公司有权设定浮动抵押;在英国,则只能是公司,自然人和合伙不能设立;而美国的浮动抵押制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体。
外国的规定无一与我国的相同,这也成为了我国浮动抵押制度被国内学者所诟病的主要内容。许多学者基于我国社会信用情况和债权实现的难度,认为浮动抵押的主体范围应缩小,社科院的物权法草案和人大的草案都将主体范围限制在公司法人,因为公司与自然人、合伙不同的地方在于前者具有较为规范的运行机制,债权人的担保利益能够得到一定保障;还有学者主张我国的浮动抵押制度应该学习美国规定,全面响应各方的融资需求,放宽主体范围,不应设限。[1]
(二)标的物范围
我国浮动抵押的标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产;日本浮动抵押标的物为公司的所有财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保;英国和美国浮动抵押制度的标的物范围则比较灵活,既可为公司所有财产也可为企业的部分财产。
大部分学者对于我国的规定持批评态度。社科院学者制定的物权法草案第351 条就将浮动抵押的标的物范围界定为“企业的全体财产”。有学者甚至认为我国的浮动抵押由于其主体和标的物的范围皆与典型的浮动抵押制度不同、削弱了该制度本应具有的功能和价值而否认其浮动抵押的性质,仅仅称得上“特别财产集合抵押”[2]。
(三)实现抵押权的方式
我国《物权法》没有单独规定浮动抵押的实现方式,因此按照法理,浮动抵押的实现方式与程序应与一般抵押相同,即当事人协议将财产折价、变卖、拍卖,协议不成的向法院起诉。
英国法律规定,设立浮动抵押的债务人不能清偿债务时,抵押权人享有浮动抵押合同约定的所有救济手段。日本法律规定,债务人应当向法院申请实现浮动抵押权,法院根据抵押权人的申请作出执行裁定,选任财产管理人。
部分学者认为我国规定太过简单,由于抵押物由抵押人在正常经营活动中自由处分,且其变更不需登记,抵押人很容易在抵押期间任意处置抵押物,仅通过一般程序来实现抵押权,对于保护抵押权人的利益是十分不利的,而且由于现有实现方式在封押时直接中止了抵押人的处分权,抵押物的范围又广,使得债务人的起死回生几乎不可能。
为了解决这一问题,学者建议引进接管人制度:当浮动抵押担保的财产处于危险时,抵押权人可以根据协议或向法院申请向债务人指派某人为其利益而去管理担保财产。[3]学者普遍认为这是更具有效率和价值的选择。
二、关于我国浮动抵押制度主体和客体范围的分析
(一)从立法目的分析主体范围
早在我国起草《担保法》时,就曾有学者建议规定浮动抵押。该制度最终在2007年的《物权法》中被确立。曾有学者分析,某些动产的一般抵押和财团抵押,对于许多急需资金的中小型工商企业、个体工商户和农业生产经营者而言,形同不能充饥的画饼,仍难于发挥其财产的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。要解决这一困境,就必须针对这些主体,创设一种既能够发挥其财产的担保功能,又不妨碍和影响抵押人正常生产经营活动的新型抵押制度。[4]全国人大法工委民法室也认为“考虑到我国设立浮动抵押,主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题,促进经济发展,因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”[5]
中小企业融资困难的原因是多方面的:
1、中小企业自身的原因。一方面,中小企业资信水平低并且信用风险大,财务和经营状况不透明,内部管理欠规范,难以获得银行较高的信用评级。另一方面,中小企业持续经营能力弱,表现为技术水平低、规模小、缺乏必要的抗风险能力,因而发生经营亏损甚至破产的机会远大于大企业。
2、我国原有担保法律制度未充分考虑到中小企业融资的问题,甚至一些制度对中小企业融资非常不利,如过分偏重不动产,过高的登记费用和繁杂的程序等。
而我国农民的融资环境则更不理想。最主要是因为农户缺乏高效的担保财产,就目前来看,农户所拥有的资产主要是承包经营的耕地、宅基地和附着于其上的住宅建筑物。但按现行法律规定,耕地、宅基地不得作为抵押财产。[6]而另一方面,农民日常生活中大量存在的动产,如粮食、牲畜等,若设立了固定担保,农业经营者就不能自由处置这些动产,导致生产能力实质上的丧失,实践中根本不可能选择这种方式进行担保。
我国原担保制度不能满足广大中小企业和农业生产经营者的融资要求,基于此,《物权法》引入了浮动抵押制度,在这个立法目的下,若以融资安全为由将抵押主体缩小至公司法人,便忽略了引入该制度的初衷,无异于因噎废食。因此,笔者认为关于浮动抵押制度的主体范围应包括个体工商户、农业生产经营者,至于如何让该制度更为有效、安全地实行则是后续完善立法工作的主要任务。
(二)客体范围的分析
我国现行浮动抵押制度将抵押标的物限于动产,但经济生活中财产种类丰富多样,除了动产还有大量的不动产和知识产权等。
首先,根据现行法律规定,抵押主体在通过浮动抵押来获取资金时只能以动产来设定,这就大大限制了其获取资金的能力,也不能充分减少借款人的放款风险,从而影响其充分利用资金发挥经营能力,并最终影响市场经济的发展。与此相反,如果不限制抵押物的种类,只要是抵押人的财产就可作为抵押物,那么抵押人对抵押物的供给就会大大增加,从而在最大程度上满足放款人对于风险抵押的需求,增强安全感。
第二,因为浮动抵押物的集团性,整体价值大于部分价值。增加抵押物的种类也不会大幅增加抵押人的抵押设定成本与登记成本,却会增加其对于还款的担保,增强其信誉度,因而可以更加顺利地贷到更多的款项。
第三,对于某些动产而言,其形态在不断变化,可以从原材料到半成品,再从半成品转化成产品,出售后就变成企业的资金,若仅仅在部分动产上设定浮动抵押,在抵押物为确定之前又不能干涉抵押人的正常经营,抵押物的价值波动幅度相对比较大,特别是中小规模融资者,这些动产的不断转化很有可能达到危及抵押权的程度,而若将可抵押的标的物扩大到抵押人的全部财产,那么无论其内部如何转化,总的价值的波动幅度相对较小,这样更能降低抵押的风险,银行业更愿意提供贷款。
从经济学角度来看,由于标的物范围的限制,我国现行浮动抵押制度设计的社会净收益并非最大,因而制度供给与需求处于非均衡状态。要实现制度均衡,需要将浮动抵押制度的标的物放宽到抵押人所享有的一切财产。[7]
三、实践中运用浮动抵押存在的障碍和解决途径
正如其他学者所分析的,我国的浮动抵押制不同于传统浮动抵押制度,规定得又十分粗糙,缺乏必要的制度设计。要真正让浮动抵押制度发挥其应有的效用,实现引进该制度的目的,必须从国家政策扶持和法律制度两方面着手。
(一)国家政策层面上,可以借鉴发达国家的经验,建立国家信用保证体系
信用保证制度是发达国家中小企业使用率最高且效果最佳的一种融资支持制度。在浮动抵押制度发展较完善的美国,政府致力于构建担保网络、加强贷款担保。中小企业资信水平低,政府通过加强贷款担保将相应的政策落到实处,制定和实施多种资助计划,中小企业管理局与银行建立贷款担保计划的业务关系。凡中小企业直接向银行申请贷款未获批准的,可申请政府担保[8],政府每年都有相关的预算拨款;英国和日本政府也建立了类似的担保系统。
我国应借鉴发达国家,增强社会信用管理制度的建设,逐渐建立起国家支持的信用保证制度,才能使中小企业可以实际利用浮动抵押制度融资。
此外,国家应加快建设国家统一电子查询系统,使各抵押主体的抵押信息能方便快捷地为一般主体所查询,在程序上提高效率。
(二)制度层面上,应细化浮动抵押制度
1.完善抵押权人的救济
英国法规定,浮动抵押设立后,债权人有权根据约定限制担保人对企业财产的处分或直接介入对财产的经营管理,控制企业的财产。在担保利益受到严重威胁时,债权人可经一定程序接管该公司,接管后并不一定导致抵押财产的封押。主要有对抵押财产取得占有;出售担保财产;选任接管人(或由法院选任,自己管理接管人),通过接管人实现财产权并管理公司业务。上述各种抵押权人的救济方式可以保证权利人对抵押人财产状况的知情状态,避免财产的不正常流失,及时阻止或撤销债务人的非法处置行为,从而保证了债权的实现。值得一提的是接管人制度,接管人的选任特别适宜于浮动担保的违约救济。浮动抵押的接管人的职责在于继续管理和经营抵押人的担保财产,努力维持抵押人“活动中”的状态,专注于抵押人的存续。事务终了后,其仍能继续其营业,对于维护抵押人的长久存在甚为有利,因此英国浮动担保的违约救济通常用选任接管人的方式。
英国法院任命的接管人有两种:普通接管人和行政接管人(administrative receiver),后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。行政接管人能从总体上对抵押财产进行管理和运营,更有利于债务人的起死回生,这也是笔者建议将标的物范围扩大的原因;而普通接管人只管理部分财产,对于债务人的运营影响相对较大,但是对于权利人的救济作用还是一样的。相比来说,引进该制度的优点远大于其缺点,笔者持赞成态度。
2.对“正常经营活动”给予明确的界定
将判断交易行为合理性的权限交由人民法院,在理论上是可行的,但给法官提出了更高的要求,存在一定法律风险。《美国法典》547(c)(2)规定“正常经营”需满足三个条件[9],只有同时满足才行;而英格兰法对正常经营做了非常宽泛的解释:只要公司章程所许可的经营行为即可。笔者认为,由于我国的市场经济体制还未成熟,各种行业主体的行为并不是很规范,在这种背景下,宜采取相对严格的美式定义方法,对交易安全有所保障。
3.对合同中出现的限制性条款进行规定,纳入浮动抵押登记的项目中
浮动抵押权人为防止在浮动抵押设置后再对其中财产设定固定抵押或浮动抵押,往往会在抵押合同中与抵押人约定不得在设定浮动抵押之后再设定固定抵押、另一浮动抵押的限制性条款,以此达到规避浮动抵押制度的风险的目的。我国法律没有规定,使这一条款的效力处于无法可依的状态。
笔者认为,我国应承认该条款的合法性,并将限制条款列入浮动抵押登记的事项中,该条款的效力虽然还是会受到多种限制,但也能起到一定的保护债权的作用。由于我国浮动抵押合同采用登记对抗主义,限制条款登记后,其就具有一定的公示性,某些情况下可以对抗第三人。我国浮动抵押的标的物是动产,由于动产物权以占有为公示原则,而对于善意第三人而言并不能推定知道限制性条款,因此,限制性条款公示不应对善意的第三人有约束力,只能对恶意的第三人有约束力。[10]所以在登记的情况下,若权利人能证明第三人知道存在限制条款的,则该后来的担保行为无效。
4.确定受偿顺序
我国《物权法》对浮动抵押的受偿顺序并没有明确规定,只能参照199条的规定确定其优先次序。
在英国,如果浮动抵押与其他固定抵押相冲突,在封押前设定的固定抵押优先受偿,除非浮动抵押契约明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止性约定的存在;税收、工资的清偿权优先于浮动抵押权;在美国,同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时,按抵押设定的先后顺序受偿;工资、税收后于担保权受偿;在日本,依据日本《企业担保法》,存在多个浮动抵押权的,登记在先的优于登记在后的;质权、固定抵押权、法定抵押权优于浮动抵押权。
笔者认为,基于动产浮动抵押的浮动性,在浮动期间其抵押权即优先受偿的权利处于休眠状态。在此期间设定的固定抵押理应获得更为优先的受偿顺序,而在浮动抵押确定之后,其性质与固定抵押无异,那么其优先受偿顺序就可以按固定抵押的规则来确定。
注释:
[1] 汤新祥:《我国浮动抵押制度的立法完善》,《江西社会科学》2008年第2期。
[2] 参见 梁慧星 ,《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》,中国法学网,2007年11月。
[3] 彭贵:《中英浮动抵押制度之比较》,《法律适用》,2008年第1、2期。
[4] 梁慧星:《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》,中国法学网,2007年11月。
[5] 全国人大法工委民法室:《中国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007版,第327页。
[6] 参见 徐建平:《浮动抵押制度在农民融资中的运用初探》,《农村经济》,2009年第10期。
[7] 参见 张桂芳,《简评我国《物权法》对浮动抵押制度的引入——以法经济学视角观之》,《法制经纬》,2009年11月。
[8] 孟祥林:《破解中小民营企业融资难的制度设计》,《青岛市委党校、市行政学院学报》2008年第12期。
[9] (1)财产的转移是为了支付债务人和债权人之间正常经营活动或财政事务所形成的债务;(2)财产的转移是当事人之间的正常经营活动;(3)财产的转移必顺遵循正常的交易规则。这三个条件都必需有相应的证据来证明,只有三个条件都确定得到满足后,相应的规定才可适用.
[10] 秦康关、王奇,《论浮动抵押制度的具体适用》,《经济问题》2008年第8期。
关键词:浮动抵押;主体;客体;接管人
浮动抵押制度本是个舶来品,它起源于英国的衡平法,后由于突出的融资优点在世界范围内迅速传播。从最早的1870 年英国的Re Panma一案到现在世界范围内的广泛建立才短短130年,该制度确有巨大的魅力,但其在中国的实行可能会遭遇水土不服。
一、 我国浮动抵押的特色规定以及学者的评价
我国《物权法》第181、189及191条简单规定了浮动抵押制度,成为法院据以裁判的主要依据。我国的浮动抵押制度与其他国家相比较,存在十分鲜明的特点:
(一)主体范围
我国浮动抵押的主体限于“企业、个体工商户、农业生产经营者”;日本只有股份有限公司有权设定浮动抵押;在英国,则只能是公司,自然人和合伙不能设立;而美国的浮动抵押制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体。
外国的规定无一与我国的相同,这也成为了我国浮动抵押制度被国内学者所诟病的主要内容。许多学者基于我国社会信用情况和债权实现的难度,认为浮动抵押的主体范围应缩小,社科院的物权法草案和人大的草案都将主体范围限制在公司法人,因为公司与自然人、合伙不同的地方在于前者具有较为规范的运行机制,债权人的担保利益能够得到一定保障;还有学者主张我国的浮动抵押制度应该学习美国规定,全面响应各方的融资需求,放宽主体范围,不应设限。[1]
(二)标的物范围
我国浮动抵押的标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产;日本浮动抵押标的物为公司的所有财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保;英国和美国浮动抵押制度的标的物范围则比较灵活,既可为公司所有财产也可为企业的部分财产。
大部分学者对于我国的规定持批评态度。社科院学者制定的物权法草案第351 条就将浮动抵押的标的物范围界定为“企业的全体财产”。有学者甚至认为我国的浮动抵押由于其主体和标的物的范围皆与典型的浮动抵押制度不同、削弱了该制度本应具有的功能和价值而否认其浮动抵押的性质,仅仅称得上“特别财产集合抵押”[2]。
(三)实现抵押权的方式
我国《物权法》没有单独规定浮动抵押的实现方式,因此按照法理,浮动抵押的实现方式与程序应与一般抵押相同,即当事人协议将财产折价、变卖、拍卖,协议不成的向法院起诉。
英国法律规定,设立浮动抵押的债务人不能清偿债务时,抵押权人享有浮动抵押合同约定的所有救济手段。日本法律规定,债务人应当向法院申请实现浮动抵押权,法院根据抵押权人的申请作出执行裁定,选任财产管理人。
部分学者认为我国规定太过简单,由于抵押物由抵押人在正常经营活动中自由处分,且其变更不需登记,抵押人很容易在抵押期间任意处置抵押物,仅通过一般程序来实现抵押权,对于保护抵押权人的利益是十分不利的,而且由于现有实现方式在封押时直接中止了抵押人的处分权,抵押物的范围又广,使得债务人的起死回生几乎不可能。
为了解决这一问题,学者建议引进接管人制度:当浮动抵押担保的财产处于危险时,抵押权人可以根据协议或向法院申请向债务人指派某人为其利益而去管理担保财产。[3]学者普遍认为这是更具有效率和价值的选择。
二、关于我国浮动抵押制度主体和客体范围的分析
(一)从立法目的分析主体范围
早在我国起草《担保法》时,就曾有学者建议规定浮动抵押。该制度最终在2007年的《物权法》中被确立。曾有学者分析,某些动产的一般抵押和财团抵押,对于许多急需资金的中小型工商企业、个体工商户和农业生产经营者而言,形同不能充饥的画饼,仍难于发挥其财产的担保功能以满足正常生产经营活动中的资金需求。要解决这一困境,就必须针对这些主体,创设一种既能够发挥其财产的担保功能,又不妨碍和影响抵押人正常生产经营活动的新型抵押制度。[4]全国人大法工委民法室也认为“考虑到我国设立浮动抵押,主要是为了解决中小企业和农民贷款难的问题,促进经济发展,因此将浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。”[5]
中小企业融资困难的原因是多方面的:
1、中小企业自身的原因。一方面,中小企业资信水平低并且信用风险大,财务和经营状况不透明,内部管理欠规范,难以获得银行较高的信用评级。另一方面,中小企业持续经营能力弱,表现为技术水平低、规模小、缺乏必要的抗风险能力,因而发生经营亏损甚至破产的机会远大于大企业。
2、我国原有担保法律制度未充分考虑到中小企业融资的问题,甚至一些制度对中小企业融资非常不利,如过分偏重不动产,过高的登记费用和繁杂的程序等。
而我国农民的融资环境则更不理想。最主要是因为农户缺乏高效的担保财产,就目前来看,农户所拥有的资产主要是承包经营的耕地、宅基地和附着于其上的住宅建筑物。但按现行法律规定,耕地、宅基地不得作为抵押财产。[6]而另一方面,农民日常生活中大量存在的动产,如粮食、牲畜等,若设立了固定担保,农业经营者就不能自由处置这些动产,导致生产能力实质上的丧失,实践中根本不可能选择这种方式进行担保。
我国原担保制度不能满足广大中小企业和农业生产经营者的融资要求,基于此,《物权法》引入了浮动抵押制度,在这个立法目的下,若以融资安全为由将抵押主体缩小至公司法人,便忽略了引入该制度的初衷,无异于因噎废食。因此,笔者认为关于浮动抵押制度的主体范围应包括个体工商户、农业生产经营者,至于如何让该制度更为有效、安全地实行则是后续完善立法工作的主要任务。
(二)客体范围的分析
我国现行浮动抵押制度将抵押标的物限于动产,但经济生活中财产种类丰富多样,除了动产还有大量的不动产和知识产权等。
首先,根据现行法律规定,抵押主体在通过浮动抵押来获取资金时只能以动产来设定,这就大大限制了其获取资金的能力,也不能充分减少借款人的放款风险,从而影响其充分利用资金发挥经营能力,并最终影响市场经济的发展。与此相反,如果不限制抵押物的种类,只要是抵押人的财产就可作为抵押物,那么抵押人对抵押物的供给就会大大增加,从而在最大程度上满足放款人对于风险抵押的需求,增强安全感。
第二,因为浮动抵押物的集团性,整体价值大于部分价值。增加抵押物的种类也不会大幅增加抵押人的抵押设定成本与登记成本,却会增加其对于还款的担保,增强其信誉度,因而可以更加顺利地贷到更多的款项。
第三,对于某些动产而言,其形态在不断变化,可以从原材料到半成品,再从半成品转化成产品,出售后就变成企业的资金,若仅仅在部分动产上设定浮动抵押,在抵押物为确定之前又不能干涉抵押人的正常经营,抵押物的价值波动幅度相对比较大,特别是中小规模融资者,这些动产的不断转化很有可能达到危及抵押权的程度,而若将可抵押的标的物扩大到抵押人的全部财产,那么无论其内部如何转化,总的价值的波动幅度相对较小,这样更能降低抵押的风险,银行业更愿意提供贷款。
从经济学角度来看,由于标的物范围的限制,我国现行浮动抵押制度设计的社会净收益并非最大,因而制度供给与需求处于非均衡状态。要实现制度均衡,需要将浮动抵押制度的标的物放宽到抵押人所享有的一切财产。[7]
三、实践中运用浮动抵押存在的障碍和解决途径
正如其他学者所分析的,我国的浮动抵押制不同于传统浮动抵押制度,规定得又十分粗糙,缺乏必要的制度设计。要真正让浮动抵押制度发挥其应有的效用,实现引进该制度的目的,必须从国家政策扶持和法律制度两方面着手。
(一)国家政策层面上,可以借鉴发达国家的经验,建立国家信用保证体系
信用保证制度是发达国家中小企业使用率最高且效果最佳的一种融资支持制度。在浮动抵押制度发展较完善的美国,政府致力于构建担保网络、加强贷款担保。中小企业资信水平低,政府通过加强贷款担保将相应的政策落到实处,制定和实施多种资助计划,中小企业管理局与银行建立贷款担保计划的业务关系。凡中小企业直接向银行申请贷款未获批准的,可申请政府担保[8],政府每年都有相关的预算拨款;英国和日本政府也建立了类似的担保系统。
我国应借鉴发达国家,增强社会信用管理制度的建设,逐渐建立起国家支持的信用保证制度,才能使中小企业可以实际利用浮动抵押制度融资。
此外,国家应加快建设国家统一电子查询系统,使各抵押主体的抵押信息能方便快捷地为一般主体所查询,在程序上提高效率。
(二)制度层面上,应细化浮动抵押制度
1.完善抵押权人的救济
英国法规定,浮动抵押设立后,债权人有权根据约定限制担保人对企业财产的处分或直接介入对财产的经营管理,控制企业的财产。在担保利益受到严重威胁时,债权人可经一定程序接管该公司,接管后并不一定导致抵押财产的封押。主要有对抵押财产取得占有;出售担保财产;选任接管人(或由法院选任,自己管理接管人),通过接管人实现财产权并管理公司业务。上述各种抵押权人的救济方式可以保证权利人对抵押人财产状况的知情状态,避免财产的不正常流失,及时阻止或撤销债务人的非法处置行为,从而保证了债权的实现。值得一提的是接管人制度,接管人的选任特别适宜于浮动担保的违约救济。浮动抵押的接管人的职责在于继续管理和经营抵押人的担保财产,努力维持抵押人“活动中”的状态,专注于抵押人的存续。事务终了后,其仍能继续其营业,对于维护抵押人的长久存在甚为有利,因此英国浮动担保的违约救济通常用选任接管人的方式。
英国法院任命的接管人有两种:普通接管人和行政接管人(administrative receiver),后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。行政接管人能从总体上对抵押财产进行管理和运营,更有利于债务人的起死回生,这也是笔者建议将标的物范围扩大的原因;而普通接管人只管理部分财产,对于债务人的运营影响相对较大,但是对于权利人的救济作用还是一样的。相比来说,引进该制度的优点远大于其缺点,笔者持赞成态度。
2.对“正常经营活动”给予明确的界定
将判断交易行为合理性的权限交由人民法院,在理论上是可行的,但给法官提出了更高的要求,存在一定法律风险。《美国法典》547(c)(2)规定“正常经营”需满足三个条件[9],只有同时满足才行;而英格兰法对正常经营做了非常宽泛的解释:只要公司章程所许可的经营行为即可。笔者认为,由于我国的市场经济体制还未成熟,各种行业主体的行为并不是很规范,在这种背景下,宜采取相对严格的美式定义方法,对交易安全有所保障。
3.对合同中出现的限制性条款进行规定,纳入浮动抵押登记的项目中
浮动抵押权人为防止在浮动抵押设置后再对其中财产设定固定抵押或浮动抵押,往往会在抵押合同中与抵押人约定不得在设定浮动抵押之后再设定固定抵押、另一浮动抵押的限制性条款,以此达到规避浮动抵押制度的风险的目的。我国法律没有规定,使这一条款的效力处于无法可依的状态。
笔者认为,我国应承认该条款的合法性,并将限制条款列入浮动抵押登记的事项中,该条款的效力虽然还是会受到多种限制,但也能起到一定的保护债权的作用。由于我国浮动抵押合同采用登记对抗主义,限制条款登记后,其就具有一定的公示性,某些情况下可以对抗第三人。我国浮动抵押的标的物是动产,由于动产物权以占有为公示原则,而对于善意第三人而言并不能推定知道限制性条款,因此,限制性条款公示不应对善意的第三人有约束力,只能对恶意的第三人有约束力。[10]所以在登记的情况下,若权利人能证明第三人知道存在限制条款的,则该后来的担保行为无效。
4.确定受偿顺序
我国《物权法》对浮动抵押的受偿顺序并没有明确规定,只能参照199条的规定确定其优先次序。
在英国,如果浮动抵押与其他固定抵押相冲突,在封押前设定的固定抵押优先受偿,除非浮动抵押契约明确禁止再创设新担保并且后设立的固定抵押权人明知该禁止性约定的存在;税收、工资的清偿权优先于浮动抵押权;在美国,同一财产上同时存在浮动抵押和固定抵押时,按抵押设定的先后顺序受偿;工资、税收后于担保权受偿;在日本,依据日本《企业担保法》,存在多个浮动抵押权的,登记在先的优于登记在后的;质权、固定抵押权、法定抵押权优于浮动抵押权。
笔者认为,基于动产浮动抵押的浮动性,在浮动期间其抵押权即优先受偿的权利处于休眠状态。在此期间设定的固定抵押理应获得更为优先的受偿顺序,而在浮动抵押确定之后,其性质与固定抵押无异,那么其优先受偿顺序就可以按固定抵押的规则来确定。
注释:
[1] 汤新祥:《我国浮动抵押制度的立法完善》,《江西社会科学》2008年第2期。
[2] 参见 梁慧星 ,《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》,中国法学网,2007年11月。
[3] 彭贵:《中英浮动抵押制度之比较》,《法律适用》,2008年第1、2期。
[4] 梁慧星:《特别动产集合抵押——物权法第一百八十一条解读》,中国法学网,2007年11月。
[5] 全国人大法工委民法室:《中国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007版,第327页。
[6] 参见 徐建平:《浮动抵押制度在农民融资中的运用初探》,《农村经济》,2009年第10期。
[7] 参见 张桂芳,《简评我国《物权法》对浮动抵押制度的引入——以法经济学视角观之》,《法制经纬》,2009年11月。
[8] 孟祥林:《破解中小民营企业融资难的制度设计》,《青岛市委党校、市行政学院学报》2008年第12期。
[9] (1)财产的转移是为了支付债务人和债权人之间正常经营活动或财政事务所形成的债务;(2)财产的转移是当事人之间的正常经营活动;(3)财产的转移必顺遵循正常的交易规则。这三个条件都必需有相应的证据来证明,只有三个条件都确定得到满足后,相应的规定才可适用.
[10] 秦康关、王奇,《论浮动抵押制度的具体适用》,《经济问题》2008年第8期。