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摘要：美国传闻证据规则是美国证据法的基石之一。由于受到的挑战越来越大，美国传闻证据规则出现了新的发展趋势，法官的自由裁量权扩大，同时建立了比较完善的程序保障措施。我国在借鉴美国传闻证据规则时，应当从我国的基本国情出发，审慎地进行考察。
关键词：传闻；传闻证据规则；例外规定
中图分类号：DF7 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０189－02
一、美国传闻证据规则简介
（一）传闻与传闻证据的界定
1.传闻，其作为法律术语译为Hearsay，来源于英国的判例法。美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。”[1]由此观之，传闻是泛指法庭之外的一切陈述。
2.“传闻”一词作为证据来源意义上讲，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。对传闻证据的定义，各国学者莫衷一是。多数学者认为有广狭之分。我国台湾学者认为，狭义上的传闻证据专指言词证据，广义上则包括了书面陈述，而通常意义上，传闻证据包括了言词证据和书面陈述，即取广义。美国证据法学家华尔兹教授给出的有关传闻证据的定义是：“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否是真实的，一种口头或是书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”[2]美国联邦证据法采纳了这一意义上的定义，在《美国联邦证据规则》第801条（a）项中解释：“一项”陈述是指：（1）口头或书面的主张；或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此表达一个主张[1]288。
（二）传闻证据排除规则及其例外规定
1.传闻证据规则又被称为反传闻规则，是指除非属于认可的例外情况，在诉讼程序中，提供口头证据以外的人所作的陈述且提出的目的是为了证明其所述事实的真实性，那么该陈述应当予以排除[4]。美国联邦证据规则第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”[1]229
2.例外规定。经过数百年的历史发展，普通法创设了大量的传闻规则的例外，也即，如果一项传闻符合传闻证据的例外情况，陈述人的庭外陈述就不会因为是传闻证据而被排除，因此可以作为证据被采纳，证明所声称事实的真实性[1]229。美国联邦证据规则规定了两种传闻例外：一是陈述人不能作证的传闻例外。它主要包括：陈述人先前的证词；临终陈述；对己不利的陈述；关于个人或家史的陈述；其他例外。这种传闻例外又被称为反传闻规则的不适用。其理论根据主要是在某些情形下传闻证据也有相当充分的可信性保证。因此，能否找到陈述人是无关紧要的，也即陈述人是否亲自到庭对确保传闻证据的真实性影响不是很大。二是证人不必出庭作证的传闻例外。它主要包括：陈述人当前的思想状态；脱口而出的记录；陈述人当前的感觉印象；关于身体状况的陈述；回忆记录；正常活动记录；政府机关的报告与记录；权威著作；记录不存在；人口动态统计；历史文献；法庭判决；名声；家庭记录；市场报告；剩余例外条款。这种传闻例外是在陈述人不能找到时司法上的一个权益设计。当然，前提是这些例外具有一定的可信性保障，而且采纳该传闻对发现真相的价值大于它可能的虚假对陪审团或法官误导的风险。
二、美国传闻证据规则的正当性基础
（一）程序正义的要求
传闻证据规则作为一项重要的证据规则得以在美国证据法中确立，其根据在于程序正义理论和保护审判者免受不可靠信息影响的考虑。程序参与权要求程序参与者应作为自主的主体，通过积极、主动和自愿的行为，对法官的裁判结果实施有效的影响。为此，需要确保各方能够在法庭审判时亲自出席法庭，向法庭提出有利于本方的主张、意见和证据，并对其他各方提出的证据和主张进行质证、反驳和评论[4]。因此，在审判中证人无故不出庭作证，那么其提供的证言就不能被用作认定案件的事实根据，一旦这类证言被法庭采纳作为定案根据，那么它就直接地侵犯了诉讼当事人的有效参与权。因此，从证据使用来看，传闻证据规则可以保障程序参与权的实现。同时，传闻证据规则还保障了程序参与原则要求的在审判过程中对各方参与者给予人道对待目标的实现。
（二）宪法人权保障的需要
确立传闻证据规则，其目的在于保证被告人的宪法权利。如果承认传闻证据的证据能力，那么在法庭上出现的将是传闻供述的证言和大量的证言笔录，证人将不再出庭作证。这样，被告就不能与证人进行对质，进而导致被告受美国宪法保障的对质询问权被剥夺。对质权要求将证人带到公开的法院之上并须宣誓，这样证人若作伪证，也就被置于伪证罪的威胁之下。传闻证据是证人在法庭外的陈述，由于亲身感受的证人没有出庭，法庭不能对其进行交叉询问，以检验其陈述的可靠性，也不能通过辩驳性的补充陈述来建立关于案件事实的完整图片，指出对被告人有利的因素，所以，其所提出的证据不具有可靠性。正是由于传闻证据规则与对质询问权具有内在的一致性即发现案件真实，因此有人认为传闻证据规则与对质询问权之间并没有实质上的差异，在证据法上是传闻证据规则，在宪法上则为对质询问权。
（三）宗教因素的影响
美国是一个宗教信仰十分浓重的国度，大部分国民都信奉基督教或天主教，而作为基督教或天主教经典文献的《圣经》中的摩西十诫中，便有不得作假证的告诫。事实证明，让证人在作证前宣誓，可以促使其诚实作证，而对作假证形成心理压力，减少证人说谎话的机率。然而，传闻证据因为证人的证言是在未经过宣誓的情况下作出的，因此证人心理并没形成诚实作证的心理压力，这就有可能导致该证言的真实性被降低，从而误导陪审团。
三、美国传闻证据规则面临的现实问题及趋势
（一）美国传闻证据规则面临的挑战
1.传闻证据规则之例外规定对该规则形成了强有力的冲击。传闻证据规则的例外呈急速增长的势头。在美国，逐渐放款传闻证据的采用标志似乎是一种发展趋势，其表现之一就是传闻证据排除规则的例外越来越多[5]。例外的增多必然使得传闻证据规则本身受到越来越大的冲击。
2.观念上形成的对传闻证据规则的挑战。围绕着传闻证据规则究竟应当是什么样，学者们以及立法机关表达了不同的观点。有赞成全面废除包括传闻证据规则在内的排除规则的，有主张在面对传闻证据是否应该被排除的问题时赋予法官自由裁量权的。大多学者认为，在民事诉讼领域，由法官自由裁量传闻证据是否应该排除，但必须赋予程序性保障。可见，在民事诉讼中持宽松态度。
（二）美国传闻证据规则的新趋势
由于面临着不小的挑战，美国传闻证据排除规则出现了新的发展趋势。现代民事诉讼理念的变化要求诉讼应当在开放民主的氛围中进行。当事人通常可以以任何可利用的证据来证明其论点，只要符合关联性条件就可以。僵化机械的传闻规则及其日益庞大复杂的传闻例外越来越不适应现代诉讼的需要。于是，出现了越来越多的例外规定。而实践中，法官的自由裁量权也越来越大，但同时建立了比较完善的程序保障措施。
四、对我国引入传闻证据规则的思考
对美国的传闻证据规则进行考察后，就不得不考虑到另一个问题，那就是我国有无引进的必要。在引进传闻证据规则的问题上，学者们也各有各的意见，总体上赞成者居多。有的主张应当借鉴传闻证据，以抑制书面证言的膨胀，促进证人作证[6]；也有的认为中国可先确立“准”传闻证据规则[7]，以实现程序正义。
然而，意图以某一规则创新来纠正整个体制缺陷不过是一种理想化的尝试，也是传闻证据规则不能承受之重。证人作证难、出庭难的问题是一个体制性的司法问题，而不是说采用传闻规则就能解决的。历史上传闻规则的产生是与美国特定的陪审制有密切联系的，甚至可以说历史上基本证据规则的创设都与陪审制不无关系。而且随着传闻规则在适用上的日渐宽松尤其在民事诉讼中的根本性变革，我国完全没有必要在民事诉讼中再引入这一在西方国家日渐衰退的规则。正如Weinstein法官说的那样，“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。”
另一方面，传闻证据规则也给了我们一定的启示：在能够获得原始信息的情况下，法庭需要原始信息。当认为必须要依据派生信息时，那么需要向审判者说明采用它们的必要性和可行性理由。正如丹宁勋爵所说：我们应当允许所有相关的证据进入法庭，至于其好或是不好则是一个分量问题而非可采性问题[8]。
因此，在我国引入美国的传闻证据排除规则已无必要性可言。现代社会中的民事诉讼越来越具有开放性和民主性，加强对证据能力的审查，保障当事人质证的权利。规定证人出庭作证的义务，才是我国民事诉讼的发展方向。
参考文献：
[1] 白绿铉，卞建林.美国联邦证据规则[M].北京：中国法制出版社，2000：228.
[2] 乔恩·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社2004：103.
[3] 崔玲玲.传闻规则：演变中的反思与启示——以民事诉讼为视角[J].山东科技大学学报，2005，（12）：77.
[4] 迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平，译.北京：高等教育出版社，2005：60-61.
[5] 何家弘.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003：54.
[6] 吴丹红.传闻证据规则研究[J].国家检察官学院学报，2004，（1）.
[7] 何家宏.中国可先确立“准”传闻证据规则[N/OL].证据学论坛15卷“卷首白话”.北京：法律出版社，2010.[2010-5-23].http：//hejiahong.fyfz.cn/art/628351.htm.
[8] 崔玲玲.传闻规则：演变中的反思与启示——以民事诉讼为视角[J].山东科技大学学报，2005，（12）：79.
关键词：传闻；传闻证据规则；例外规定
中图分类号：DF7 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０189－02
一、美国传闻证据规则简介
（一）传闻与传闻证据的界定
1.传闻，其作为法律术语译为Hearsay，来源于英国的判例法。美国《联邦证据规则》第801条（c）项规定：“‘传闻’是指不是由陈述者在审判或听证中作证时作出的陈述，在证据上将它提供来证明主张事项的真相。”[1]由此观之，传闻是泛指法庭之外的一切陈述。
2.“传闻”一词作为证据来源意义上讲，一旦作为证明方式提出，即为“传闻证据”。对传闻证据的定义，各国学者莫衷一是。多数学者认为有广狭之分。我国台湾学者认为，狭义上的传闻证据专指言词证据，广义上则包括了书面陈述，而通常意义上，传闻证据包括了言词证据和书面陈述，即取广义。美国证据法学家华尔兹教授给出的有关传闻证据的定义是：“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含的事实是否是真实的，一种口头或是书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”[2]美国联邦证据法采纳了这一意义上的定义，在《美国联邦证据规则》第801条（a）项中解释：“一项”陈述是指：（1）口头或书面的主张；或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此表达一个主张[1]288。
（二）传闻证据排除规则及其例外规定
1.传闻证据规则又被称为反传闻规则，是指除非属于认可的例外情况，在诉讼程序中，提供口头证据以外的人所作的陈述且提出的目的是为了证明其所述事实的真实性，那么该陈述应当予以排除[4]。美国联邦证据规则第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不能采纳。”[1]229
2.例外规定。经过数百年的历史发展，普通法创设了大量的传闻规则的例外，也即，如果一项传闻符合传闻证据的例外情况，陈述人的庭外陈述就不会因为是传闻证据而被排除，因此可以作为证据被采纳，证明所声称事实的真实性[1]229。美国联邦证据规则规定了两种传闻例外：一是陈述人不能作证的传闻例外。它主要包括：陈述人先前的证词；临终陈述；对己不利的陈述；关于个人或家史的陈述；其他例外。这种传闻例外又被称为反传闻规则的不适用。其理论根据主要是在某些情形下传闻证据也有相当充分的可信性保证。因此，能否找到陈述人是无关紧要的，也即陈述人是否亲自到庭对确保传闻证据的真实性影响不是很大。二是证人不必出庭作证的传闻例外。它主要包括：陈述人当前的思想状态；脱口而出的记录；陈述人当前的感觉印象；关于身体状况的陈述；回忆记录；正常活动记录；政府机关的报告与记录；权威著作；记录不存在；人口动态统计；历史文献；法庭判决；名声；家庭记录；市场报告；剩余例外条款。这种传闻例外是在陈述人不能找到时司法上的一个权益设计。当然，前提是这些例外具有一定的可信性保障，而且采纳该传闻对发现真相的价值大于它可能的虚假对陪审团或法官误导的风险。
二、美国传闻证据规则的正当性基础
（一）程序正义的要求
传闻证据规则作为一项重要的证据规则得以在美国证据法中确立，其根据在于程序正义理论和保护审判者免受不可靠信息影响的考虑。程序参与权要求程序参与者应作为自主的主体，通过积极、主动和自愿的行为，对法官的裁判结果实施有效的影响。为此，需要确保各方能够在法庭审判时亲自出席法庭，向法庭提出有利于本方的主张、意见和证据，并对其他各方提出的证据和主张进行质证、反驳和评论[4]。因此，在审判中证人无故不出庭作证，那么其提供的证言就不能被用作认定案件的事实根据，一旦这类证言被法庭采纳作为定案根据，那么它就直接地侵犯了诉讼当事人的有效参与权。因此，从证据使用来看，传闻证据规则可以保障程序参与权的实现。同时，传闻证据规则还保障了程序参与原则要求的在审判过程中对各方参与者给予人道对待目标的实现。
（二）宪法人权保障的需要
确立传闻证据规则，其目的在于保证被告人的宪法权利。如果承认传闻证据的证据能力，那么在法庭上出现的将是传闻供述的证言和大量的证言笔录，证人将不再出庭作证。这样，被告就不能与证人进行对质，进而导致被告受美国宪法保障的对质询问权被剥夺。对质权要求将证人带到公开的法院之上并须宣誓，这样证人若作伪证，也就被置于伪证罪的威胁之下。传闻证据是证人在法庭外的陈述，由于亲身感受的证人没有出庭，法庭不能对其进行交叉询问，以检验其陈述的可靠性，也不能通过辩驳性的补充陈述来建立关于案件事实的完整图片，指出对被告人有利的因素，所以，其所提出的证据不具有可靠性。正是由于传闻证据规则与对质询问权具有内在的一致性即发现案件真实，因此有人认为传闻证据规则与对质询问权之间并没有实质上的差异，在证据法上是传闻证据规则，在宪法上则为对质询问权。
（三）宗教因素的影响
美国是一个宗教信仰十分浓重的国度，大部分国民都信奉基督教或天主教，而作为基督教或天主教经典文献的《圣经》中的摩西十诫中，便有不得作假证的告诫。事实证明，让证人在作证前宣誓，可以促使其诚实作证，而对作假证形成心理压力，减少证人说谎话的机率。然而，传闻证据因为证人的证言是在未经过宣誓的情况下作出的，因此证人心理并没形成诚实作证的心理压力，这就有可能导致该证言的真实性被降低，从而误导陪审团。
三、美国传闻证据规则面临的现实问题及趋势
（一）美国传闻证据规则面临的挑战
1.传闻证据规则之例外规定对该规则形成了强有力的冲击。传闻证据规则的例外呈急速增长的势头。在美国，逐渐放款传闻证据的采用标志似乎是一种发展趋势，其表现之一就是传闻证据排除规则的例外越来越多[5]。例外的增多必然使得传闻证据规则本身受到越来越大的冲击。
2.观念上形成的对传闻证据规则的挑战。围绕着传闻证据规则究竟应当是什么样，学者们以及立法机关表达了不同的观点。有赞成全面废除包括传闻证据规则在内的排除规则的，有主张在面对传闻证据是否应该被排除的问题时赋予法官自由裁量权的。大多学者认为，在民事诉讼领域，由法官自由裁量传闻证据是否应该排除，但必须赋予程序性保障。可见，在民事诉讼中持宽松态度。
（二）美国传闻证据规则的新趋势
由于面临着不小的挑战，美国传闻证据排除规则出现了新的发展趋势。现代民事诉讼理念的变化要求诉讼应当在开放民主的氛围中进行。当事人通常可以以任何可利用的证据来证明其论点，只要符合关联性条件就可以。僵化机械的传闻规则及其日益庞大复杂的传闻例外越来越不适应现代诉讼的需要。于是，出现了越来越多的例外规定。而实践中，法官的自由裁量权也越来越大，但同时建立了比较完善的程序保障措施。
四、对我国引入传闻证据规则的思考
对美国的传闻证据规则进行考察后，就不得不考虑到另一个问题，那就是我国有无引进的必要。在引进传闻证据规则的问题上，学者们也各有各的意见，总体上赞成者居多。有的主张应当借鉴传闻证据，以抑制书面证言的膨胀，促进证人作证[6]；也有的认为中国可先确立“准”传闻证据规则[7]，以实现程序正义。
然而，意图以某一规则创新来纠正整个体制缺陷不过是一种理想化的尝试，也是传闻证据规则不能承受之重。证人作证难、出庭难的问题是一个体制性的司法问题，而不是说采用传闻规则就能解决的。历史上传闻规则的产生是与美国特定的陪审制有密切联系的，甚至可以说历史上基本证据规则的创设都与陪审制不无关系。而且随着传闻规则在适用上的日渐宽松尤其在民事诉讼中的根本性变革，我国完全没有必要在民事诉讼中再引入这一在西方国家日渐衰退的规则。正如Weinstein法官说的那样，“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。”
另一方面，传闻证据规则也给了我们一定的启示：在能够获得原始信息的情况下，法庭需要原始信息。当认为必须要依据派生信息时，那么需要向审判者说明采用它们的必要性和可行性理由。正如丹宁勋爵所说：我们应当允许所有相关的证据进入法庭，至于其好或是不好则是一个分量问题而非可采性问题[8]。
因此，在我国引入美国的传闻证据排除规则已无必要性可言。现代社会中的民事诉讼越来越具有开放性和民主性，加强对证据能力的审查，保障当事人质证的权利。规定证人出庭作证的义务，才是我国民事诉讼的发展方向。
参考文献：
[1] 白绿铉，卞建林.美国联邦证据规则[M].北京：中国法制出版社，2000：228.
[2] 乔恩·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，等，译.北京：中国人民公安大学出版社2004：103.
[3] 崔玲玲.传闻规则：演变中的反思与启示——以民事诉讼为视角[J].山东科技大学学报，2005，（12）：77.
[4] 迈克尔·D·贝勒斯.程序正义——向个人的分配[M].邓海平，译.北京：高等教育出版社，2005：60-61.
[5] 何家弘.外国证据法[M].北京：法律出版社，2003：54.
[6] 吴丹红.传闻证据规则研究[J].国家检察官学院学报，2004，（1）.
[7] 何家宏.中国可先确立“准”传闻证据规则[N/OL].证据学论坛15卷“卷首白话”.北京：法律出版社，2010.[2010-5-23].http：//hejiahong.fyfz.cn/art/628351.htm.
[8] 崔玲玲.传闻规则：演变中的反思与启示——以民事诉讼为视角[J].山东科技大学学报，2005，（12）：79.