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摘 要：作为《侵权责任法》涵盖章节的世界首创，社会各界对于医疗损害责任的规定可谓是褒贬不一。较之过去，医疗损害赔偿的归责原则可谓是作了颠覆性的转变。因此，笔者试图透过我国医疗损害赔偿归责原则的历史演变，公正评析现行的过错归责这一基本原则（附条件的过错推定和特殊情形下的无过错原则），并总结司法实践中该归责原则所存在的盲点和疑点以求完善医疗损害赔偿制度。
关键词：医疗损害赔偿；归责原则；过错
引言
2009年12月26日，历时7年、经4次审议的《侵权责任法》最终定音，并自2010年7月1日起开始实施。而新法的最大亮点是医疗损害赔偿的归责原则实现了颠覆性的转变，由原来的无过错原则转为过错原则为主并附条件的过错推定和特定情形下的无过错原则。面对医疗损害赔偿，"选择7月1日前起诉和7月1日后起诉哪个对我更为有利呢？" 确实，许多患者面对新法，提出了这样的疑问。新旧法交替，衔接工作也面临各种考验，关键是我们如何正确看待新归责原则，及发现新归责原则中存在的问题并加以完善解决。
一、《侵权责任法》实施前后我国医疗损害赔偿归责原则的历史演进
（一）《侵权责任法》实施前我国医疗损害赔偿的归责原则
《侵权责任法》实施前我国医疗损害赔偿的归责原则主要经历了两个阶段。
第一阶段是在《民法通则》中因为对医疗损害责任未作专门的规定，但《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在《民法通则》体系下，医疗损害责任采过错责任原则。
2002年，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。
第二阶段是，2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这便是所谓双重的"举证责任倒置"。
（二）《侵权责任法》实施后我国医疗损害赔偿的归责原则
《侵权责任法》根据医疗损害的成因，针对不同的医疗行为采取不同的归责原则，但主要还是以过错原则为主。
1、根据《侵权责任法》第54、55、57条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。
2、根据《侵权责任法》第58条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则。从立法本意上看，依照前述条款推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，而该推定属于法律推定。
3、根据《侵权责任法》第59条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。该条款表明，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免责。
二、对《侵权责任法》规定下医疗损害赔偿归责原则的正面解读
（一）《侵权责任法》几易其稿，特别是对于医疗损害赔偿的归责原则作颠覆性的转变更是引来争议一片。从表面上看，采过错原则将医疗过错的举证责任归于患方，将加大患方的诉讼难度，因而出现引言中所述患方选择诉讼时机的两难选择。新法实施前是否会引发患方诉讼高峰呢？而且对患方的胜诉率又产生何种影响呢？
笔者调查了本院自2008年以来医疗赔偿案件的收案数看，尽管新旧法特别是归责原则有较大的改变，但对于医疗诉赔案件并未产生逆转性的改变，前后也未引发诉讼高峰。
2009年1月1日至2011年4月30日临海市人民法院医疗赔偿案件收案数（单位：件）
时间 2009年 2009年 2010年 2010年 2011年
1-6月 7-12月 1-6月 7-12月 1至4月
收案数 4 5 2 6 1
另据调查，台湾地区2000 年之后的医疗损害责任案件，由原告就被告过失负举证责任，原告胜诉率仅有19％；若举证责任倒置，由被告负担其无过失的举证责任，则原告胜诉率则为41％。在举证责任倒置的情况下，由被告负担举证责任案件，医疗机构仍有59％的胜诉率，可见，过错原则比较符合双方在诉讼法上的武器平等原则。①
不管从新旧法交替的收案数，还是归责原则对案件的胜负影响来看，其实新归责原则并不是置患方的利益于不顾，它需要我们对其作公正的解读。
(二)细读《侵权责任法》，我们会发现过错原则为主的归责原则是对医患双方利益的一次均衡，也是符合国际的通行作法的。具体理由如下：
1、就诊病历及相关诊疗过程记录作为认定医疗行为有无过错的直接证据。《侵权责任法》实施前，医方虽作为该直接证据的持有人，但其并没有完整提供该证据的强行规定，因此往往在患方起诉后，医方才提供相关证据，而在选择提供的过程中，又会出现伪造、涂改、隐匿病历等不法行为。而《侵权责任反》实施后，若出现其中第58条之规定，将直接推定医方存在过错而需承担责任。笔者认为将医方的义务前置实质上是对患方举证的最大支持。
2、《侵权责任法》直接规定了推定医疗机构有过错的情形，人民法院将可以不依赖鉴定，而依照法律规定直接认定医疗机构有无存在过错。而此前，认定医疗过错的权利一般在鉴定机构，即使由于客观原因导致不能鉴定，比如病历资料不全等，决定是否鉴定的权利也在鉴定机构；只有鉴定机构认定无法鉴定，法院才可能根据举证规则进行裁判。而人民法院过分依赖鉴定来认定是否存在医疗过错，将导致司法审判权旁落，并有可能导致行业保护操纵司法审判。而《侵权责任法》将鉴定不作为必经程序，法院可以直接认定医疗过错，应是立法上的一大进步。
3、原来的无过错原则尽管在一定程度上减轻了患方的举证责任，但却不可否认加重了医方的举证责任。由此引发了患方滥用诉权、医方进行防御性医疗行为而过度检查等矛盾。笔者认为，法是社会各利益集团博弈的结果，但一部公平的法应均衡各方的利益。而过错归责原则并附条件的过错推定和特殊情形下的无过错原则较好地均衡了医患双方的利益，平衡了双方的举证责任。 4、从其他各国关于医疗损害责任的归责原则的演进进程直至现行的规定看，如美国②、德国③、法国④等大多采过错原则学说，辅以特定情形下的过错推定。由此可见，过错归责原则已是医疗损害赔偿的普遍归责原则，各国的司法实践也证明该原则是可行的。
三、《侵权责任法》实施下我国医疗损害赔偿归责原则在司法实践中显现的问题及其完善建议
尽管《侵权责任法》实施下我国医疗损害赔偿的归责原则符合了国际通行作法，但法的好坏最终需透过司法实践加以评判。下面笔者就司法实践中新归责原则遭遇的问题加以罗列并试图提出相应完善建议。
（一）随着过错归责这一基本原则的确立，《侵权责任法》在对"过错"的具体认定中，也作了些客观化标准的条文陈述以便司法实践操作，如第57、60、61条明确了医方的诊疗义务，第55 条、第56 条、第62 条、第63 条规定了医方的职业伦理性义务。但细读条文，其中仍不免有司法实践瓶颈之处。
如《侵权责任法》第57条规定"医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务…应当承担赔偿责任。"对于 "当时"标准认定实践中仍存有非议。在《侵权责任法》三次审议稿中曾规定在"判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素"，但后来被删除。由此，是否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。
但医疗技术很难用量化的指标来衡量，特别是我国医疗水平呈现"城乡二元化"、"东西部二元化"严重不公平局面。那么"当时"的标准是指向"时间"、"地域"还是"医院资质"呢？笔者认为，对于"当时"的标准可通过相关司法解释分类、分级别制定标准，同时如卫生部政法司法规处处长王玲建议--"以全国标准来定性，以地域因素来定赔偿金额。"另外，笔者建议将该条中"当时"的规定修改为"当时当地"更为妥当。
（二）根据《证据规定》的旧归责原则，对医方实施过错和因果关系的双重"举证责任倒置"，而新归责原则仅将过错转为医方举证，对因果关系的举证并未倒置。笔者认为，因果关系推定将会对患者有利，也更利于平衡医患之间的证明责任。因此，在过错归责原则下，医疗损害责任实行因果关系推定是合理分配举证责任的举措。
（三）关于第58条过错推定条款的理解与适用存有如下疑点：
1、对于《侵权责任法》第58条第1款的规定，有人认为该条加重了患方的举证责任。笔者认为，从过错规定条款设立初衷看，应是减轻患方某些特定情形下的举证责任。因此，这里患方的举证责任应是初步的举证责任，至于举证到何种程度？仍值得商榷。
2、过错推定范围过于狭窄，应适当扩大其适用范围
为了解决过错推定适用范围狭窄的弊病，公平分配医患双方的举证责任，该条规定应当做扩大解释。《执业医师法》第3条规定"医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平…保护人民健康的神圣职责。"此条款系倡导性规定，而非严格意义上的强制性规定。如果医疗机构及其工作人员违背了此项规定，算不算构成违反法律的规定呢？医疗机构一般的不作为，算不算违反《侵权责任法》58条第1款的规定？笔者认为应该视作违反，因为让患方在此种情形下证明医疗机构有过错非常难，但是让医疗机构证明自己无过错就显得相对简单一些。
（四）"过度检查"是否属过错范围，其是否应承担赔偿责任，又如何承担责任呢？
《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该规定并未明确"过度检查"是否承担责任及承担何种责任？那是否意味着"过度检查"不属于过错范围，而仅仅是对医方的义务性规定呢？笔者认为，在医患医疗信息严重失衡的当下，有些医方确实存在恶意过度检查并致当事人受损的情况，因此过度检查当属"过错"表现形式之一，应承担相应的法律责任。具体来讲，除退还不必要的检查费用外，还应赔偿因过度检查延误治疗时机等原因给患方造成的损失。
（五）关于"过错"的认定，是否需要经过鉴定且鉴定的部门仍悬而未决？
在立法过程中，关于是否需要鉴定且鉴定的部门等引起很多争议，但最终认为鉴定结构等属程序法规定，而"实体法不规定程序法"，因此并没有规定医疗损害鉴定制度。但司法实践中，究竟是医学会还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度就成了亟待解决之题。笔者认为，考虑到就鉴定机构的局限性，可由医学会设立司法鉴定中心，人员上，可选择临床医学专家，兼收法医人员，并对相关从业人员进行专业培训，统一鉴定标准以期使鉴定结论更加客观化。
结语
无论是完全的无过错原则还是以过错原则为主附条件的过错推定、无过错，都只是一种衡平利益的立法手段。法应保护社会各阶层的合法权益，而不仅仅是保护弱者的特殊法。对于日益频发的医疗纠纷，应从根本上完善医院管理和医疗质量控制,提高医务人员的技术水平和职业素质，减少医疗事故的发生，并强化医患双方的证据意识,提高医疗行为透明度。同时应强化全社会的医疗大环境，完善医疗责任保险制度,分散医院侵权赔偿的风险。
注释：
①沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》，载《月旦法学杂志》2005 年第127 期，第30 - 31 页
②美国法上关于医疗损害的举证责任分配遵循的是"事实说明自己"原则(Res Ipsa Loquitur)。
③德国医疗损害责任的归责原则为过错责任原则，在特定情况下，实行举证责任减轻或者转换。
④法国的医疗损害责任的归责原则是实行双轨制，即医疗科学过错实行过错责任原则，而医疗伦理过错则实行过错推定原则。
关键词：医疗损害赔偿；归责原则；过错
引言
2009年12月26日，历时7年、经4次审议的《侵权责任法》最终定音，并自2010年7月1日起开始实施。而新法的最大亮点是医疗损害赔偿的归责原则实现了颠覆性的转变，由原来的无过错原则转为过错原则为主并附条件的过错推定和特定情形下的无过错原则。面对医疗损害赔偿，"选择7月1日前起诉和7月1日后起诉哪个对我更为有利呢？" 确实，许多患者面对新法，提出了这样的疑问。新旧法交替，衔接工作也面临各种考验，关键是我们如何正确看待新归责原则，及发现新归责原则中存在的问题并加以完善解决。
一、《侵权责任法》实施前后我国医疗损害赔偿归责原则的历史演进
（一）《侵权责任法》实施前我国医疗损害赔偿的归责原则
《侵权责任法》实施前我国医疗损害赔偿的归责原则主要经历了两个阶段。
第一阶段是在《民法通则》中因为对医疗损害责任未作专门的规定，但《民法通则》第106条第3款规定：没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，在《民法通则》体系下，医疗损害责任采过错责任原则。
2002年，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第2条一方面规定了医疗损害责任采过错责任原则，另一方面规定了过错认定的客观标准。
第二阶段是，2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第四条规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。这便是所谓双重的"举证责任倒置"。
（二）《侵权责任法》实施后我国医疗损害赔偿的归责原则
《侵权责任法》根据医疗损害的成因，针对不同的医疗行为采取不同的归责原则，但主要还是以过错原则为主。
1、根据《侵权责任法》第54、55、57条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。
2、根据《侵权责任法》第58条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则。从立法本意上看，依照前述条款推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，而该推定属于法律推定。
3、根据《侵权责任法》第59条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。该条款表明，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免责。
二、对《侵权责任法》规定下医疗损害赔偿归责原则的正面解读
（一）《侵权责任法》几易其稿，特别是对于医疗损害赔偿的归责原则作颠覆性的转变更是引来争议一片。从表面上看，采过错原则将医疗过错的举证责任归于患方，将加大患方的诉讼难度，因而出现引言中所述患方选择诉讼时机的两难选择。新法实施前是否会引发患方诉讼高峰呢？而且对患方的胜诉率又产生何种影响呢？
笔者调查了本院自2008年以来医疗赔偿案件的收案数看，尽管新旧法特别是归责原则有较大的改变，但对于医疗诉赔案件并未产生逆转性的改变，前后也未引发诉讼高峰。
2009年1月1日至2011年4月30日临海市人民法院医疗赔偿案件收案数（单位：件）
时间 2009年 2009年 2010年 2010年 2011年
1-6月 7-12月 1-6月 7-12月 1至4月
收案数 4 5 2 6 1
另据调查，台湾地区2000 年之后的医疗损害责任案件，由原告就被告过失负举证责任，原告胜诉率仅有19％；若举证责任倒置，由被告负担其无过失的举证责任，则原告胜诉率则为41％。在举证责任倒置的情况下，由被告负担举证责任案件，医疗机构仍有59％的胜诉率，可见，过错原则比较符合双方在诉讼法上的武器平等原则。①
不管从新旧法交替的收案数，还是归责原则对案件的胜负影响来看，其实新归责原则并不是置患方的利益于不顾，它需要我们对其作公正的解读。
(二)细读《侵权责任法》，我们会发现过错原则为主的归责原则是对医患双方利益的一次均衡，也是符合国际的通行作法的。具体理由如下：
1、就诊病历及相关诊疗过程记录作为认定医疗行为有无过错的直接证据。《侵权责任法》实施前，医方虽作为该直接证据的持有人，但其并没有完整提供该证据的强行规定，因此往往在患方起诉后，医方才提供相关证据，而在选择提供的过程中，又会出现伪造、涂改、隐匿病历等不法行为。而《侵权责任反》实施后，若出现其中第58条之规定，将直接推定医方存在过错而需承担责任。笔者认为将医方的义务前置实质上是对患方举证的最大支持。
2、《侵权责任法》直接规定了推定医疗机构有过错的情形，人民法院将可以不依赖鉴定，而依照法律规定直接认定医疗机构有无存在过错。而此前，认定医疗过错的权利一般在鉴定机构，即使由于客观原因导致不能鉴定，比如病历资料不全等，决定是否鉴定的权利也在鉴定机构；只有鉴定机构认定无法鉴定，法院才可能根据举证规则进行裁判。而人民法院过分依赖鉴定来认定是否存在医疗过错，将导致司法审判权旁落，并有可能导致行业保护操纵司法审判。而《侵权责任法》将鉴定不作为必经程序，法院可以直接认定医疗过错，应是立法上的一大进步。
3、原来的无过错原则尽管在一定程度上减轻了患方的举证责任，但却不可否认加重了医方的举证责任。由此引发了患方滥用诉权、医方进行防御性医疗行为而过度检查等矛盾。笔者认为，法是社会各利益集团博弈的结果，但一部公平的法应均衡各方的利益。而过错归责原则并附条件的过错推定和特殊情形下的无过错原则较好地均衡了医患双方的利益，平衡了双方的举证责任。 4、从其他各国关于医疗损害责任的归责原则的演进进程直至现行的规定看，如美国②、德国③、法国④等大多采过错原则学说，辅以特定情形下的过错推定。由此可见，过错归责原则已是医疗损害赔偿的普遍归责原则，各国的司法实践也证明该原则是可行的。
三、《侵权责任法》实施下我国医疗损害赔偿归责原则在司法实践中显现的问题及其完善建议
尽管《侵权责任法》实施下我国医疗损害赔偿的归责原则符合了国际通行作法，但法的好坏最终需透过司法实践加以评判。下面笔者就司法实践中新归责原则遭遇的问题加以罗列并试图提出相应完善建议。
（一）随着过错归责这一基本原则的确立，《侵权责任法》在对"过错"的具体认定中，也作了些客观化标准的条文陈述以便司法实践操作，如第57、60、61条明确了医方的诊疗义务，第55 条、第56 条、第62 条、第63 条规定了医方的职业伦理性义务。但细读条文，其中仍不免有司法实践瓶颈之处。
如《侵权责任法》第57条规定"医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务…应当承担赔偿责任。"对于 "当时"标准认定实践中仍存有非议。在《侵权责任法》三次审议稿中曾规定在"判断医务人员注意义务时，应当适当考虑地区、医疗机构资质、医务人员资质等因素"，但后来被删除。由此，是否需要考虑上述因素便成为司法实践中必须回答的一个问题。
但医疗技术很难用量化的指标来衡量，特别是我国医疗水平呈现"城乡二元化"、"东西部二元化"严重不公平局面。那么"当时"的标准是指向"时间"、"地域"还是"医院资质"呢？笔者认为，对于"当时"的标准可通过相关司法解释分类、分级别制定标准，同时如卫生部政法司法规处处长王玲建议--"以全国标准来定性，以地域因素来定赔偿金额。"另外，笔者建议将该条中"当时"的规定修改为"当时当地"更为妥当。
（二）根据《证据规定》的旧归责原则，对医方实施过错和因果关系的双重"举证责任倒置"，而新归责原则仅将过错转为医方举证，对因果关系的举证并未倒置。笔者认为，因果关系推定将会对患者有利，也更利于平衡医患之间的证明责任。因此，在过错归责原则下，医疗损害责任实行因果关系推定是合理分配举证责任的举措。
（三）关于第58条过错推定条款的理解与适用存有如下疑点：
1、对于《侵权责任法》第58条第1款的规定，有人认为该条加重了患方的举证责任。笔者认为，从过错规定条款设立初衷看，应是减轻患方某些特定情形下的举证责任。因此，这里患方的举证责任应是初步的举证责任，至于举证到何种程度？仍值得商榷。
2、过错推定范围过于狭窄，应适当扩大其适用范围
为了解决过错推定适用范围狭窄的弊病，公平分配医患双方的举证责任，该条规定应当做扩大解释。《执业医师法》第3条规定"医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平…保护人民健康的神圣职责。"此条款系倡导性规定，而非严格意义上的强制性规定。如果医疗机构及其工作人员违背了此项规定，算不算构成违反法律的规定呢？医疗机构一般的不作为，算不算违反《侵权责任法》58条第1款的规定？笔者认为应该视作违反，因为让患方在此种情形下证明医疗机构有过错非常难，但是让医疗机构证明自己无过错就显得相对简单一些。
（四）"过度检查"是否属过错范围，其是否应承担赔偿责任，又如何承担责任呢？
《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该规定并未明确"过度检查"是否承担责任及承担何种责任？那是否意味着"过度检查"不属于过错范围，而仅仅是对医方的义务性规定呢？笔者认为，在医患医疗信息严重失衡的当下，有些医方确实存在恶意过度检查并致当事人受损的情况，因此过度检查当属"过错"表现形式之一，应承担相应的法律责任。具体来讲，除退还不必要的检查费用外，还应赔偿因过度检查延误治疗时机等原因给患方造成的损失。
（五）关于"过错"的认定，是否需要经过鉴定且鉴定的部门仍悬而未决？
在立法过程中，关于是否需要鉴定且鉴定的部门等引起很多争议，但最终认为鉴定结构等属程序法规定，而"实体法不规定程序法"，因此并没有规定医疗损害鉴定制度。但司法实践中，究竟是医学会还是司法鉴定机构进行鉴定，或者另行设立新的鉴定制度就成了亟待解决之题。笔者认为，考虑到就鉴定机构的局限性，可由医学会设立司法鉴定中心，人员上，可选择临床医学专家，兼收法医人员，并对相关从业人员进行专业培训，统一鉴定标准以期使鉴定结论更加客观化。
结语
无论是完全的无过错原则还是以过错原则为主附条件的过错推定、无过错，都只是一种衡平利益的立法手段。法应保护社会各阶层的合法权益，而不仅仅是保护弱者的特殊法。对于日益频发的医疗纠纷，应从根本上完善医院管理和医疗质量控制,提高医务人员的技术水平和职业素质，减少医疗事故的发生，并强化医患双方的证据意识,提高医疗行为透明度。同时应强化全社会的医疗大环境，完善医疗责任保险制度,分散医院侵权赔偿的风险。
注释：
①沈冠伶：《武器平等原则于医疗诉讼之适用》，载《月旦法学杂志》2005 年第127 期，第30 - 31 页
②美国法上关于医疗损害的举证责任分配遵循的是"事实说明自己"原则(Res Ipsa Loquitur)。
③德国医疗损害责任的归责原则为过错责任原则，在特定情况下，实行举证责任减轻或者转换。
④法国的医疗损害责任的归责原则是实行双轨制，即医疗科学过错实行过错责任原则，而医疗伦理过错则实行过错推定原则。