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摘要：建设工程施工合同应是发承包双发本着公平、公正、诚实信用的原则签订的，并承担着工程从开工建设至竣工验收和工程保修全过程的契约性文书，它是保证工程的顺利实施和及时公平的解决和处理实施过程中出现的问题和偏差的依据。合同价款和价款调整是合同的核心内容，它直接影响发承包方的直接利益，合同价款的确定和调整必然成为合同订立和执行过程中的重点和争议的焦点，但由于合同订立和执行的偏差甚至违法，往往事与愿违。本人从事工程造价咨询和司法鉴证工作多年，就工作中遇到的问题和处理解决方法，谈一下自己的观点和解决方法供大家参考。
关键词：工程施工 合同 条款
一、合同或合同补充协议的签订应保证其合法性
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
这里涉及两个法律问题，一是承包人的主体资格和产生要合法有效，二是发承包双方签订的“黑白合同”以白合同为准。
所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。无效合同在性质上是自始就无效。在我国的《民法通则》和《合同法》中均有对无效合同的规定，例如：合同一方用欺诈胁迫的手段来订立合同，让国家利益受损；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，不过这些规定对建设工程合同而言，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以《司法解释》对施工合同的无效认定作出了限定性规定，作此类规定，是因充分考虑到建设工程投资较大并且建设周期长的特点，体现了不能轻易认定合同无效的立法精神。《合同法》规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。
黑白合同的评判标准主要有三种情况：一是依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；二是地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断黑白合同； 三是不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份实质性内容不一的合同，以是否实际履行来判断。
实际合同签订无效的原因多发生在因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程和必须进行招标而未招标的建设工程。由于建设工程标的额大，虽然正常利润水平仅有10%左右，但利润数额还是很有吸引力的，动辄几十万甚至上百万，同时一般建筑工程技术含量较低，用人又多为临时雇用，因此形成揽到工程就发财的现象。于是形成一批托关系、走门路、恶性压价、请客送礼、靠借资质承揽工程的“包工头”，一方面败坏了社会风气形成盖起一栋楼倒下一批干部的现象，另一方面建筑质量低劣、偷工减料、粗制滥造，形成楼歪歪、路塌陷、桥倒塌的事件，到头来害了自己也害了别人。为保证工程的承发包的公开、公平、公正和择优的原则，经第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过， 中华人民共和国主席令第21号批准于2000年1月1日开始实施《中华人民共和国招标投标法》，其规定了必须招标的工程范围、招标的方式和方法、评标和定标的程序及违法的处理方法等。但在实际工作中有些单位和个人认为招标周期长、程序复杂等原因采取划整为零、设定特殊条件等各种手段回避招标甚至逃避招标，通过协商方式与承包人签订工程施工合同。建设工程必须进行招标而未招标签订的工程施工合同属无效合同，出现法律纠纷将不受国家法律保护，同时还将受到法律的严惩。
黑白合同又称阴阳合同，白合同或阳合同是指经过合法的程序签订并经行政部门备案的建设工程施工合同。黑合同或阴合同是指在经过合法的程序签订并经行政部门备案的建设工程施工合同签订后，承发包双方又就相同建设工程签订的一份涉及改变原合同实质性内容的建设工程施工合同。黑白合同和合同补充的区别在于黑合同是在白合同成立条件没有发生改变的前提下，通过签订另一份合同改变同一工程经备案合同的实质性内容（合同实质性内容一般包括工期、质量、价款和价款调整），合同补充是对原合同非实质性内容通过合同主体双方协商一致的前提下对原合同表述不明确或表述有误的内容的修正，或为合同实施过程中出现了合同执行过程中不应出现无法预见的新情况，使合同执行的前提条件发生了根本的变化，若不进行变更或补充，将会使合同显失公平的内容的修正。黑白合同的黑合同不受国家法律保护，但合同补充和原合同具有同等法律效力，均受国家法律所保护。
大多数工程承包权的取得系通过招投标形式中标取得，合同价款即为中标价。黑白合同的黑合同多为中标后，招标人凭借发包工程的优势要求中标人在中标价的基础上再让利形成的，黑合同约定的价款要低于白合同的价款即中标价。表面上看发包人减少了工程款的支付，实际上发包人不仅失去了诚实信用和为合同执行的随意性埋下了祸根，还承担了违法的后果，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定；“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”另一种情况是在相同施工范围的前提下，按黑合同约定的结算标准计算的合同价款要高于白合同约定的价款。形成的原因多为承包人与发包人事先约定为达到发包人某种非法行为或目的。主要包括两种情况：一是为履行招标程序并保证让某一投标人中标，招标人与招标人串通故意以低价甚至以低于成本价投标，在中标并完成合同备案后，双方又以各种理由签订补充合同，使原合同丧失执行力，从而达到内定投标人中标且其能获得高额利润的目的，为事后高额回扣等许多腐败事件埋下祸根，甚至造成锒铛入狱。另一种情况是因为招标交易费、农民工支付保证金、支付担保保费等许多费用的缴纳都于中标价相关，因此招标人与投标人串通，已远低与市场正常的价格投标和中标并签订合同和备案，事后双方另行签订一份与市场价相符的合同或协议，表面上看承包人没有蒙受损失，但是一旦发包人失去诚信，要求按备案合同结算价款，是受国家法律保护的，承包人将悔之晚矣。
二、依据工程的实际情况合理确定合同专用条款内容
一般建设工程施工合同由协议书、通用条款、专用条款、承揽工程一览表、工程保修书五部分组成，协议书部分内容招标工程要按中标文件签订，非招标工程由承发包双方协商确定。专用条款解释顺序一般要约定成优于通用条款，因此发承包双方要珍惜自己的权利和机会，根据工程的实际签订合同专用条款。就工程价款而言尤其应注意合同文件组成及解释顺序、合同价款与支付、工程量确认、工程变更、竣工验收与结算，绝不可图方便一概填写“按通用条款执行”。
合同文件组成及解释顺序中要注意专用条款解释顺序一定要约定成优于通用条款；合同价款与支付中要提醒大家固定单价和固定总价合同均为固定价格合同，“合同价款中包括的风险范围”应填写“详见招标文件”。“风险范围以外合同价款调整方法”应根据工程可能发生的变更预测确定，但要有可操作行；工程量确认和工程变更要根据企业的管理模式和审批程序确定确认和回复的期限，避免制度和管理模式原因造成违约；竣工验收与结算一定要根据项目的规模、结算方式、管理团队的能力和水平、可能发生的变更数量等确定结算完成时限，且不可盲目填写执行通用条款，避免出现合同签订考虑不周引起的因超时限引起的承包单位上报结算自然转为工程结算价款的事件发生。
关键词：工程施工 合同 条款
一、合同或合同补充协议的签订应保证其合法性
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”同时第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
这里涉及两个法律问题，一是承包人的主体资格和产生要合法有效，二是发承包双方签订的“黑白合同”以白合同为准。
所谓无效合同，是指已成立但不具备法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。无效合同在性质上是自始就无效。在我国的《民法通则》和《合同法》中均有对无效合同的规定，例如：合同一方用欺诈胁迫的手段来订立合同，让国家利益受损；恶意串通损害国家集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的等均属于合同无效认定的范畴，不过这些规定对建设工程合同而言，就显得过于原则化，实际中哪些情况适用于无效会产生认识上的偏差，不利于规范市场，所以《司法解释》对施工合同的无效认定作出了限定性规定，作此类规定，是因充分考虑到建设工程投资较大并且建设周期长的特点，体现了不能轻易认定合同无效的立法精神。《合同法》规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或没有必要返还的应折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应责任。
黑白合同的评判标准主要有三种情况：一是依法应招投标的工程，以是否通过招投标来判断黑白合同；二是地方政府对工程合同有备案或审批规定的，以是否经过备案或审查来判断黑白合同； 三是不属于上述两种情况，当事人先后签订了两份实质性内容不一的合同，以是否实际履行来判断。
实际合同签订无效的原因多发生在因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程和必须进行招标而未招标的建设工程。由于建设工程标的额大，虽然正常利润水平仅有10%左右，但利润数额还是很有吸引力的，动辄几十万甚至上百万，同时一般建筑工程技术含量较低，用人又多为临时雇用，因此形成揽到工程就发财的现象。于是形成一批托关系、走门路、恶性压价、请客送礼、靠借资质承揽工程的“包工头”，一方面败坏了社会风气形成盖起一栋楼倒下一批干部的现象，另一方面建筑质量低劣、偷工减料、粗制滥造，形成楼歪歪、路塌陷、桥倒塌的事件，到头来害了自己也害了别人。为保证工程的承发包的公开、公平、公正和择优的原则，经第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过， 中华人民共和国主席令第21号批准于2000年1月1日开始实施《中华人民共和国招标投标法》，其规定了必须招标的工程范围、招标的方式和方法、评标和定标的程序及违法的处理方法等。但在实际工作中有些单位和个人认为招标周期长、程序复杂等原因采取划整为零、设定特殊条件等各种手段回避招标甚至逃避招标，通过协商方式与承包人签订工程施工合同。建设工程必须进行招标而未招标签订的工程施工合同属无效合同，出现法律纠纷将不受国家法律保护，同时还将受到法律的严惩。
黑白合同又称阴阳合同，白合同或阳合同是指经过合法的程序签订并经行政部门备案的建设工程施工合同。黑合同或阴合同是指在经过合法的程序签订并经行政部门备案的建设工程施工合同签订后，承发包双方又就相同建设工程签订的一份涉及改变原合同实质性内容的建设工程施工合同。黑白合同和合同补充的区别在于黑合同是在白合同成立条件没有发生改变的前提下，通过签订另一份合同改变同一工程经备案合同的实质性内容（合同实质性内容一般包括工期、质量、价款和价款调整），合同补充是对原合同非实质性内容通过合同主体双方协商一致的前提下对原合同表述不明确或表述有误的内容的修正，或为合同实施过程中出现了合同执行过程中不应出现无法预见的新情况，使合同执行的前提条件发生了根本的变化，若不进行变更或补充，将会使合同显失公平的内容的修正。黑白合同的黑合同不受国家法律保护，但合同补充和原合同具有同等法律效力，均受国家法律所保护。
大多数工程承包权的取得系通过招投标形式中标取得，合同价款即为中标价。黑白合同的黑合同多为中标后，招标人凭借发包工程的优势要求中标人在中标价的基础上再让利形成的，黑合同约定的价款要低于白合同的价款即中标价。表面上看发包人减少了工程款的支付，实际上发包人不仅失去了诚实信用和为合同执行的随意性埋下了祸根，还承担了违法的后果，《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定；“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”另一种情况是在相同施工范围的前提下，按黑合同约定的结算标准计算的合同价款要高于白合同约定的价款。形成的原因多为承包人与发包人事先约定为达到发包人某种非法行为或目的。主要包括两种情况：一是为履行招标程序并保证让某一投标人中标，招标人与招标人串通故意以低价甚至以低于成本价投标，在中标并完成合同备案后，双方又以各种理由签订补充合同，使原合同丧失执行力，从而达到内定投标人中标且其能获得高额利润的目的，为事后高额回扣等许多腐败事件埋下祸根，甚至造成锒铛入狱。另一种情况是因为招标交易费、农民工支付保证金、支付担保保费等许多费用的缴纳都于中标价相关，因此招标人与投标人串通，已远低与市场正常的价格投标和中标并签订合同和备案，事后双方另行签订一份与市场价相符的合同或协议，表面上看承包人没有蒙受损失，但是一旦发包人失去诚信，要求按备案合同结算价款，是受国家法律保护的，承包人将悔之晚矣。
二、依据工程的实际情况合理确定合同专用条款内容
一般建设工程施工合同由协议书、通用条款、专用条款、承揽工程一览表、工程保修书五部分组成，协议书部分内容招标工程要按中标文件签订，非招标工程由承发包双方协商确定。专用条款解释顺序一般要约定成优于通用条款，因此发承包双方要珍惜自己的权利和机会，根据工程的实际签订合同专用条款。就工程价款而言尤其应注意合同文件组成及解释顺序、合同价款与支付、工程量确认、工程变更、竣工验收与结算，绝不可图方便一概填写“按通用条款执行”。
合同文件组成及解释顺序中要注意专用条款解释顺序一定要约定成优于通用条款；合同价款与支付中要提醒大家固定单价和固定总价合同均为固定价格合同，“合同价款中包括的风险范围”应填写“详见招标文件”。“风险范围以外合同价款调整方法”应根据工程可能发生的变更预测确定，但要有可操作行；工程量确认和工程变更要根据企业的管理模式和审批程序确定确认和回复的期限，避免制度和管理模式原因造成违约；竣工验收与结算一定要根据项目的规模、结算方式、管理团队的能力和水平、可能发生的变更数量等确定结算完成时限，且不可盲目填写执行通用条款，避免出现合同签订考虑不周引起的因超时限引起的承包单位上报结算自然转为工程结算价款的事件发生。