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摘 要 证明责任倒置系属大陆法系国家特有的概念，主要适用于一些特殊侵权案件中的证明责任分配。证明责任倒置是以法律要件分类说为前提存在的，在特殊侵权案件中的证明责任分配并不是倒置而是正置状态，实质上依然是严格按照法律要件分类说，取决于实体法的规范来进行分配的，所以采用“证明责任倒置”这一术语是不合理的。故本文以法律要件分类说为视角，并通过对证明责任倒置的解析，以论证民事诉讼中证明责任倒置的不合理性。
关键词 证明责任倒置 法律要件 分类说
作者简介：陈加玲，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.123
一、证明责任的分配
在我国，关于证明责任的术语，采用的是“举证责任”。最早使用“证明责任”这一术语的是罗马法的法学家，但是罗马法学家并没有对“证明责任”的含义进行界定，其主要关注的是在诉讼中如何分配证明责任的问题。证明责任是在双方当事人之间进行分配的，罗森贝克在《证明责任论》中写道：“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以存在的证明责任为前提，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件。①关于大陆法系现代证明责任的分配，学界中占支配地位的为“法律要件分类说”。
法律要件分类说将法律要件事实的不同类别作为证明责任分配的依据，其中，法律要件分类说又包括多数说和少数说，在多数说中，德国学者罗森贝克的“规范说”为通说。罗森贝克认为证明责任的分配属于实体的问题，应由立法者预先作出规定，不应由法官根据自由裁量权进行分配，故其分配理论是建立在纯粹的实体法规结构的分析上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。为此，其在韦伯的特别要件说等学说基础上进一步将实体法规范分为相互对立的两类：一类是产生权利的规范或称为请求权规范；另一类是与产生权利规范相对的规范，包括：权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。通过对实体法规范的分类后，即对适用上述规范要求的事实的证明进行分配。在诉讼活动中，主张权利存在的人会要求法官适用关于其主张权利产生的规范，故其应对权利产生的法律要件事实进行证明。相反，否认权利存在的人，权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制的规范是对其有利的实体规范，故而应对这些规范进行证明。
二、证明责任倒置理论的界定与内容
（一）证明责任倒置的界定
在我国，证明责任倒置，亦称为“举证责任倒置”，主要存在于理论以及司法实务中，我国相关的正式法律文件中并没有明确使用该术语。我国李浩教授曾认为，证明责任倒置是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。②证明责任倒置产生于德国，在德国工业革命之后，出现了一些不同于传统诉讼案件的新型诉讼案件（比如，医疗损害、环境污染等），由于现存的成文法对于这类诉讼案件并没有相关的规定，而规范说是依据已存在的实体法规范进行分配的，且比较注重偏于法条规定的外在形式，故在一定程度上不能全面的考虑到双方当事人之间在证据方面的公平问题。为此，德国的法官们根据实践情况，通过法官的自由裁量权将原本依据法律要件应由一方证明的事实要件，由于该事实系证明困难的事实，故改为由对方从相反方向来加以证明。
关于证明责任倒置的涵义，第一，该理论被视为一种特殊的证明责任分配方法，故其进行倒置的是能够代表证明责任本质的客观证明责任。第二，依据该理论进行分配倒置的是在事实处于真伪不明的一种败诉风险的负担。第三，证明责任倒置的对象即是一个案件中的一项或某几项法律要件实事，证明责任的本质就在于败诉的风险，对证明责任的分配便是对该种败诉不利后果的分配。第四，证明责任进行倒置后被告应从相反方向对原本应由原告负担的证明事实进行证明。
（二）证明责任倒置的适用依据
前已述及，证明责任倒置是以法律要件分类说下的证明责任分配的基本规则为前提的，是以实体法的条文结构关系和实体规范的表述形式来分配证明责任。对于新型案件的出现，德国法官在相关实体法空白时，通过自由裁量权在规范说的一般分配原则基础上，将特殊侵权案件中的因果关系、故意或过失的证明责任转移到加害人一方。而法官行使自由裁量权的实质依据多而不可完全列举，其中比较典型的则有：
其一，证据收集的能力，当事人对于收集证据、调查取证等问题，都可反映在证据收集能力方面上。在一些特殊侵权案件中，法官就考虑到受害方一般为弱势群体，而加害方则多为具有一定规模的企业、单位等，一般情况下双方无论是物质、人力资源还是专业知识技术等方面都不能相提并论。
其二，当事人距证据的远近，由于特殊侵权案件中加害方距离证明近易于获得或是控制着证据材料，无论是获取证据的手段还是条件都比较容易或可期待获得。这在一定范围上，易造成当事人双方的武器不均等，从而导致事实难以认定清楚而出现事实真伪不明的情形。
其三，抽象意义上的公平、诚实信用等原则，由于双方当事人之间对证据收集的能力、证据距离等易导致实质的不公平，以及由于加害方易于获取相关案件证据材料，其可能存在会将不利于其的证据材料予以隐藏、消灭等，为了防止这些情形的出现，便将法的公平价值、诚实信用原则运用到证明责任的分配中。
实际上，证明责任倒置的依据除上述因素外还存在许多，比如交易保护、权力制衡、经济承担能力、诉讼成本、事物的危险性或进行倒置有利于解决新型案件中的证明困难等，都在一定程度上影响着证明责任倒置。对于法官考虑的这些因素，其本身价值毋庸置疑，但是将其运用于决定证明责任的分配将不是很妥当。
三、对证明责任倒置的质疑
在我国，证明责任倒置主要体现在1992年最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见第74条、2001年《民事诉讼证据的若干规定》第四条规定。对于该规定我国学界也引发了很大的争议，学界存在支持证明责任倒置规则与反对的两方。 其中，支持方有李浩、柴发邦等，该方认为证明责任倒置具有正当性依据，利于保护权利人的合法权益等；反对方主要为张卫平、德国普维庭等。张卫平教授提出：“我国民事诉讼中证明责任分配原则的模糊性，必然引起相关概念的模糊和混乱。举证责任倒置就是其中一个因证明责任分配原则的模糊性被牵连的问题。”③其认为在进行责任倒置之前需要有一个明确的正置的分配状态，我国是将《民事诉讼法》第64条第1款视为证明责任倒置的正置状态，而这一做法是极为不科学的，第64条并不是实质意义上的正置状态。之所以进行倒置，是为了实现法律的正义价值，但倒置也只是对于特殊的情况，并不是真正意义上的倒置，而是现在新的分配规则将过去的状态所取代而已，这是由于通过实体法的修改才发生所谓的“倒置”。普维庭也曾言：“在司法实践、法学教育和科研中，人们经常将实体法的特殊证明责任分配称为”举证责任的转换或者倒置”，这是很不准确的，而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说，证明责任已由立法者事先设定好了，怎么可能在诉讼中随意被“转换或者倒置”呢？”④之所以会出现上述意见的不同，主要还是在于该理论的本身，其缺乏一套牢固的理论支持。笔者认为，在法律要件规范说下采用“证明责任倒置”的术语，将其视为一项特殊的方法是不合理的。因为：
其一，证明责任是由立法者预先设定的，是固定不变的，不存在倒置。依据法律要件规范说，证明责任一旦依据实体法规范得以确定便固定于该方当事人，并不会随着诉讼活动的进行而发生倒置、变动，会发生变动的是提供证据的主观证明责任。也就是说，证明责任在诉讼开始之前就潜在的由一方当事人来负担，自始至终都固定于该方当事人，不可能在诉讼中随意被倒置。在此意义上，证明责任倒置与法律要件规范说的基本理论相冲突。
其二，证明责任的分配应与实体法紧密联系，追求的是实体法的价值取向，这不仅是罗森贝克规范说的精华也是该说一直支配通说地位的关键。但证明责任倒置理论对证明责任的分配依据并非是法律要件规范说下的实体法规范，而是上文例举的多项原则、实质标准等。然而，依据一个或多项原则、标准来对证明责任进行分配是不可取的。因为，首先，仅一项原则或标准是不可能穷尽所有案件类型的证明责任问题，但是如果证明责任分配的依据过于繁多，则会导致证明责任分配的混乱与不公正。其次，原则比较抽象且彼此之间的界限不明晰，法官不能直接适用，为此便更需要法官的自由裁量权，但与此同时便会导致更严重的实质不公平，法律失去信任感。在证明责任分配中，法官的自由裁量权应在最大程度上压缩。最后，规范说的优点之一就在于其利于保证法的安定性，但证明责任倒置的依据恰恰破坏了这一优点。证明责任的分配直接关涉当事人的权利义务，故证明责任必须易于人们可预见、把握和稳定性，这也是证明责任于诉讼开始之前便已潜在的基础。如果证明责任的分配过于抽象或依据法官的自由裁量权来判断，则证明责任的价值便荡然无存。
其三，证明责任倒置并不是证明责任分配一般规则的例外，其是依据规范说方法下证明责任分配的正置，其依据系特殊侵权案件中的法律规范要件，是实体法规范中已预设的特殊要件，并不是证明责任分配方法上的特殊。如上文所述，证明责任倒置产生于德国法律空白的时机，而法律要件规范说对证明责任的分配是依据实体法规范进行的，故法官在找不到实体法规范的情况下必须做出裁判的需要，才通过法官的自由裁量权在规范说的一般规则下对新类型案件的证明责任进行分配。由于这类案件的法律构成要件不同于传统案件中的，故证明责任的分配要件也呈现了不一样，但实质上依据所谓证明责任倒置进行证明责任分配的特殊案件也是依据规范说的一般方法进行分配的。比如，在环境侵权中，该类案件中的法律构成要件有加害方的侵权行为、损害后果、因果关系（或者是过错），依据法律要件规范说，对于原告方主张的损害赔偿权而言，原告方需要对其损害赔偿权发生的法律事实负证明责任，即加害方的侵权行为、损害后果、因果关系的存在，若加害方否认该赔偿权的存在，则需要对妨碍权利存在的事实要件负证明责任，即免责事由、无因果关系的要件。可见，通过对实体法规范的修改、补充，在实体法上实现了对特殊侵权案件构成要件的相关规定后，对这类侵权案件的证明责任的分配也是按照规范说依据实体法规范进行分配的。正如普维庭所言：“证明责任的分配必须不断的跟随实体法的发展和改进，诉讼法上的“闭门造车”是没有前途的。规范说主张证明责任分配取决于实体法，证明责任的分配必须跟随实体法的发展，因此证明责任在责任法领域就跟责任法本身枝繁叶茂一样变得丰富多彩”。⑤
综上所述，证明责任倒置以法律要件规范说为前提存在的，在特殊侵权案件中的证明责任分配并不是倒置而是正置状态，实质上依然是严格按照法律要件规范说，取决于实体法的规范来进行分配的，所以采用“证明责任倒置”这一术语是不合理的。在我国，随着《侵权责任法》的实施，关于特殊侵权案件的法律构成要件也得到了明确规定，再加之2015年《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，可以说我国目前已在一定程度上采纳了依据法律要件规范说来进行证明责任的分配。因此，“证明责任倒置”这一提法就更加不合理了。
注释：
①[德]莱奥·罗森贝克著. 庄敬华译.证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写.北京：中国法制出版社.2002.
②李浩.民事证明责任研究. 北京：法律出版社.2003.
③张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析.北京：清华大学出版社.2000.
④⑤[德]普维庭著.吴越译. 现代证明责任问题.北京：法律出版社.2006.
关键词 证明责任倒置 法律要件 分类说
作者简介：陈加玲，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.123
一、证明责任的分配
在我国，关于证明责任的术语，采用的是“举证责任”。最早使用“证明责任”这一术语的是罗马法的法学家，但是罗马法学家并没有对“证明责任”的含义进行界定，其主要关注的是在诉讼中如何分配证明责任的问题。证明责任是在双方当事人之间进行分配的，罗森贝克在《证明责任论》中写道：“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以存在的证明责任为前提，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件。①关于大陆法系现代证明责任的分配，学界中占支配地位的为“法律要件分类说”。
法律要件分类说将法律要件事实的不同类别作为证明责任分配的依据，其中，法律要件分类说又包括多数说和少数说，在多数说中，德国学者罗森贝克的“规范说”为通说。罗森贝克认为证明责任的分配属于实体的问题，应由立法者预先作出规定，不应由法官根据自由裁量权进行分配，故其分配理论是建立在纯粹的实体法规结构的分析上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则。为此，其在韦伯的特别要件说等学说基础上进一步将实体法规范分为相互对立的两类：一类是产生权利的规范或称为请求权规范；另一类是与产生权利规范相对的规范，包括：权利妨碍规范、权利消灭规范、权利受制规范。通过对实体法规范的分类后，即对适用上述规范要求的事实的证明进行分配。在诉讼活动中，主张权利存在的人会要求法官适用关于其主张权利产生的规范，故其应对权利产生的法律要件事实进行证明。相反，否认权利存在的人，权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制的规范是对其有利的实体规范，故而应对这些规范进行证明。
二、证明责任倒置理论的界定与内容
（一）证明责任倒置的界定
在我国，证明责任倒置，亦称为“举证责任倒置”，主要存在于理论以及司法实务中，我国相关的正式法律文件中并没有明确使用该术语。我国李浩教授曾认为，证明责任倒置是指按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由另一方当事人就不存在该事实负证明责任。②证明责任倒置产生于德国，在德国工业革命之后，出现了一些不同于传统诉讼案件的新型诉讼案件（比如，医疗损害、环境污染等），由于现存的成文法对于这类诉讼案件并没有相关的规定，而规范说是依据已存在的实体法规范进行分配的，且比较注重偏于法条规定的外在形式，故在一定程度上不能全面的考虑到双方当事人之间在证据方面的公平问题。为此，德国的法官们根据实践情况，通过法官的自由裁量权将原本依据法律要件应由一方证明的事实要件，由于该事实系证明困难的事实，故改为由对方从相反方向来加以证明。
关于证明责任倒置的涵义，第一，该理论被视为一种特殊的证明责任分配方法，故其进行倒置的是能够代表证明责任本质的客观证明责任。第二，依据该理论进行分配倒置的是在事实处于真伪不明的一种败诉风险的负担。第三，证明责任倒置的对象即是一个案件中的一项或某几项法律要件实事，证明责任的本质就在于败诉的风险，对证明责任的分配便是对该种败诉不利后果的分配。第四，证明责任进行倒置后被告应从相反方向对原本应由原告负担的证明事实进行证明。
（二）证明责任倒置的适用依据
前已述及，证明责任倒置是以法律要件分类说下的证明责任分配的基本规则为前提的，是以实体法的条文结构关系和实体规范的表述形式来分配证明责任。对于新型案件的出现，德国法官在相关实体法空白时，通过自由裁量权在规范说的一般分配原则基础上，将特殊侵权案件中的因果关系、故意或过失的证明责任转移到加害人一方。而法官行使自由裁量权的实质依据多而不可完全列举，其中比较典型的则有：
其一，证据收集的能力，当事人对于收集证据、调查取证等问题，都可反映在证据收集能力方面上。在一些特殊侵权案件中，法官就考虑到受害方一般为弱势群体，而加害方则多为具有一定规模的企业、单位等，一般情况下双方无论是物质、人力资源还是专业知识技术等方面都不能相提并论。
其二，当事人距证据的远近，由于特殊侵权案件中加害方距离证明近易于获得或是控制着证据材料，无论是获取证据的手段还是条件都比较容易或可期待获得。这在一定范围上，易造成当事人双方的武器不均等，从而导致事实难以认定清楚而出现事实真伪不明的情形。
其三，抽象意义上的公平、诚实信用等原则，由于双方当事人之间对证据收集的能力、证据距离等易导致实质的不公平，以及由于加害方易于获取相关案件证据材料，其可能存在会将不利于其的证据材料予以隐藏、消灭等，为了防止这些情形的出现，便将法的公平价值、诚实信用原则运用到证明责任的分配中。
实际上，证明责任倒置的依据除上述因素外还存在许多，比如交易保护、权力制衡、经济承担能力、诉讼成本、事物的危险性或进行倒置有利于解决新型案件中的证明困难等，都在一定程度上影响着证明责任倒置。对于法官考虑的这些因素，其本身价值毋庸置疑，但是将其运用于决定证明责任的分配将不是很妥当。
三、对证明责任倒置的质疑
在我国，证明责任倒置主要体现在1992年最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见第74条、2001年《民事诉讼证据的若干规定》第四条规定。对于该规定我国学界也引发了很大的争议，学界存在支持证明责任倒置规则与反对的两方。 其中，支持方有李浩、柴发邦等，该方认为证明责任倒置具有正当性依据，利于保护权利人的合法权益等；反对方主要为张卫平、德国普维庭等。张卫平教授提出：“我国民事诉讼中证明责任分配原则的模糊性，必然引起相关概念的模糊和混乱。举证责任倒置就是其中一个因证明责任分配原则的模糊性被牵连的问题。”③其认为在进行责任倒置之前需要有一个明确的正置的分配状态，我国是将《民事诉讼法》第64条第1款视为证明责任倒置的正置状态，而这一做法是极为不科学的，第64条并不是实质意义上的正置状态。之所以进行倒置，是为了实现法律的正义价值，但倒置也只是对于特殊的情况，并不是真正意义上的倒置，而是现在新的分配规则将过去的状态所取代而已，这是由于通过实体法的修改才发生所谓的“倒置”。普维庭也曾言：“在司法实践、法学教育和科研中，人们经常将实体法的特殊证明责任分配称为”举证责任的转换或者倒置”，这是很不准确的，而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说，证明责任已由立法者事先设定好了，怎么可能在诉讼中随意被“转换或者倒置”呢？”④之所以会出现上述意见的不同，主要还是在于该理论的本身，其缺乏一套牢固的理论支持。笔者认为，在法律要件规范说下采用“证明责任倒置”的术语，将其视为一项特殊的方法是不合理的。因为：
其一，证明责任是由立法者预先设定的，是固定不变的，不存在倒置。依据法律要件规范说，证明责任一旦依据实体法规范得以确定便固定于该方当事人，并不会随着诉讼活动的进行而发生倒置、变动，会发生变动的是提供证据的主观证明责任。也就是说，证明责任在诉讼开始之前就潜在的由一方当事人来负担，自始至终都固定于该方当事人，不可能在诉讼中随意被倒置。在此意义上，证明责任倒置与法律要件规范说的基本理论相冲突。
其二，证明责任的分配应与实体法紧密联系，追求的是实体法的价值取向，这不仅是罗森贝克规范说的精华也是该说一直支配通说地位的关键。但证明责任倒置理论对证明责任的分配依据并非是法律要件规范说下的实体法规范，而是上文例举的多项原则、实质标准等。然而，依据一个或多项原则、标准来对证明责任进行分配是不可取的。因为，首先，仅一项原则或标准是不可能穷尽所有案件类型的证明责任问题，但是如果证明责任分配的依据过于繁多，则会导致证明责任分配的混乱与不公正。其次，原则比较抽象且彼此之间的界限不明晰，法官不能直接适用，为此便更需要法官的自由裁量权，但与此同时便会导致更严重的实质不公平，法律失去信任感。在证明责任分配中，法官的自由裁量权应在最大程度上压缩。最后，规范说的优点之一就在于其利于保证法的安定性，但证明责任倒置的依据恰恰破坏了这一优点。证明责任的分配直接关涉当事人的权利义务，故证明责任必须易于人们可预见、把握和稳定性，这也是证明责任于诉讼开始之前便已潜在的基础。如果证明责任的分配过于抽象或依据法官的自由裁量权来判断，则证明责任的价值便荡然无存。
其三，证明责任倒置并不是证明责任分配一般规则的例外，其是依据规范说方法下证明责任分配的正置，其依据系特殊侵权案件中的法律规范要件，是实体法规范中已预设的特殊要件，并不是证明责任分配方法上的特殊。如上文所述，证明责任倒置产生于德国法律空白的时机，而法律要件规范说对证明责任的分配是依据实体法规范进行的，故法官在找不到实体法规范的情况下必须做出裁判的需要，才通过法官的自由裁量权在规范说的一般规则下对新类型案件的证明责任进行分配。由于这类案件的法律构成要件不同于传统案件中的，故证明责任的分配要件也呈现了不一样，但实质上依据所谓证明责任倒置进行证明责任分配的特殊案件也是依据规范说的一般方法进行分配的。比如，在环境侵权中，该类案件中的法律构成要件有加害方的侵权行为、损害后果、因果关系（或者是过错），依据法律要件规范说，对于原告方主张的损害赔偿权而言，原告方需要对其损害赔偿权发生的法律事实负证明责任，即加害方的侵权行为、损害后果、因果关系的存在，若加害方否认该赔偿权的存在，则需要对妨碍权利存在的事实要件负证明责任，即免责事由、无因果关系的要件。可见，通过对实体法规范的修改、补充，在实体法上实现了对特殊侵权案件构成要件的相关规定后，对这类侵权案件的证明责任的分配也是按照规范说依据实体法规范进行分配的。正如普维庭所言：“证明责任的分配必须不断的跟随实体法的发展和改进，诉讼法上的“闭门造车”是没有前途的。规范说主张证明责任分配取决于实体法，证明责任的分配必须跟随实体法的发展，因此证明责任在责任法领域就跟责任法本身枝繁叶茂一样变得丰富多彩”。⑤
综上所述，证明责任倒置以法律要件规范说为前提存在的，在特殊侵权案件中的证明责任分配并不是倒置而是正置状态，实质上依然是严格按照法律要件规范说，取决于实体法的规范来进行分配的，所以采用“证明责任倒置”这一术语是不合理的。在我国，随着《侵权责任法》的实施，关于特殊侵权案件的法律构成要件也得到了明确规定，再加之2015年《民事诉讼法司法解释》第91条的规定，可以说我国目前已在一定程度上采纳了依据法律要件规范说来进行证明责任的分配。因此，“证明责任倒置”这一提法就更加不合理了。
注释：
①[德]莱奥·罗森贝克著. 庄敬华译.证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写.北京：中国法制出版社.2002.
②李浩.民事证明责任研究. 北京：法律出版社.2003.
③张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析.北京：清华大学出版社.2000.
④⑤[德]普维庭著.吴越译. 现代证明责任问题.北京：法律出版社.2006.