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摘 要：随着科学技术的迅猛发展，利用计算机及其他高科技电子设备进行的违法活动随之涌现，为案件的侦破、公诉、审判提出了新的课题，特别是电子证据的兴起，使传统的证据概念、规则受到了很大的冲击。本文旨在借助数据调研、业务访谈等实证分析手段，对电子证据搜查、扣押环节的现状与良性发展提供比较全面的分析及建议。
关键词：电子证据；刑事搜查；扣押；取证
搜查、扣押措施是我国刑事诉讼法明文规定的侦查措施之一。所谓搜查，是指侦查人员在侦查过程中，为了收集犯罪证据，对有关的人身、处所、物品等进行搜索和检查的一种侦查措施。［1］所谓扣押，《刑事诉讼法》第114条规定：在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当扣押。较之传统证据，电子证据这一以数字信号为载体、借助现代信息技术的证据具有明显的技术性特征，因此，电子取证与传统程序相比，即有相同之处，又存在本质区别。如果简单地认为电子证据的搜查、扣押就是侦查人员操作计算机系统并从中获取信息，这是一种错误的思维理念。对于刑事电子证据的搜查、扣押，应当是在借鉴传统搜查、扣押措施相关法律规定的基础上，结合电子证据的自身特点，作出相应的建规立制。
就此，笔者先后在校园、律所内进行了有关电子证据取证程序的问卷调研，调研对象为法学类专业学生、一般社会群众以及一些律师事务所内的专业从业人员，调研的重点主要围绕在电子取证的主体、对象及难点等问题，在调研的基础上，笔者就相关问题进行了详细的分析，针对电子证据的搜查、扣押等方面进行论证。
一、电子证据搜查、扣押的主体
根据《刑事诉讼法》第109条规定，搜查主体应当是相关侦查人员。搜查和扣押都是重要的取证措施，搜查是扣押的基础，扣押是搜查的后备程序，基于搜查和扣押是相随相生的两个取证措施，因此电子证据的扣押主体应当是和搜查主体相统一的，即负责查明案件事实的侦查人员。
那么究竟何人能够自主地搜查电子证据？在笔者调研过程中，有42%的受访对象认为需在侦查机关内专设电子取证部门，有39%认为需独立的电子取证机关，有4%的学生认为侦查机关内的任何工作人员都可以，另有15%认为以上三者都能进行电子取证。（见上图）
在司法实践中，由于收集电子证据的技术要求较高，经侦部门可以网监部门的协助下开展电子证据的收集工作，也可以聘请计算机专业人员协助取证。至于侦查部门内如何分工，法律并没有明文规定，实践中各个地区的做法也各不相同，有的机关甚至存在多部门、多小组都能进行电子取证的情况。故笔者认为应当在侦查机关内专设电子取证部门作为搜查、扣押措施的主体，更加符合侦查权的行使要求，同时也便于垂直管理、沟通协作。
此外，第三方在电子取证过程起到的作用也比较特别。在传统取证过程中第三人一般是作为见证人，而电子证据的搜查在很多情况下却是离不开第三方的必要协助，包括网络销售商、银行等电子商务的多方参与者。较之侦查人员亲自搜查电子证据，第三方向侦查人员主动提供电子证据不仅可以缩短侦查人员的搜查时间，而且能够尽量降低对被搜查单位正常工作秩序的影响。
同时，基于控辩平等的诉讼理念，笔者就增强辩方取证力量予以了探讨，并进行了“目前在电子证据取证环节，控辩双方是否处于同等地位？”问题的调研，其中46%的受访对象认为“辩方处于优势”，27%的认为控方在取证环节处于优势，27%的“说不清楚”。（见下图）
由数据分析可知，大部分受访者认为辩方是处于优势地位的，而控方取证能力较强，被赋予了诸多被告方没有的刑事司法取证权，如搜查、扣押等；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人自行取证权却受到限制或被剥夺。在现行电子取证相关立法缺失的前提下，这种控辩失衡的现状理所当然地延伸到了电子证据的取证环节。
笔者又进一步向受访者提出问题“是否应该授权让被害人及犯罪嫌疑人或其代理人参与搜集、调取电子证据？”，数据显示：82%的受访者同意“应该授予”电子取证权利的，18%的受访者认为“不应该”。
认为应该授予被害人、犯罪嫌疑人取证权利的受访者出于以下考虑：首先，现有的刑事诉讼程序注重惩罚犯罪而忽视了对当事人权利的保障，授予取证权能更好地让当事人保护自己的刑事诉讼权利；其次，我国刑事庭审模式经历了从形式对抗到实质对抗的转变，但与实现刑事诉讼公正相配套的取证机制尚未建立，造成了刑事取证机制与庭审模式相脱节，需赋予被害人、犯罪嫌疑人相应的取证权利；此外，赋予上述当事人取证权还有利于发现、了解案件事实，为获取更完整的法律事实提供帮助。
最后，根据相关调查结果显示，（见上图表）有近75%的律师受访者认为取证人员水平“部分”或是“完全”不能适应实际需要。由此可知，应对信息社会的时代需求，电子取证主体更是需要紧跟电子与信息技术的快速发展步伐，狠抓岗位培训与技术培训，避免陷入人员素质跟不上社会形势发展的困境。
综上所述，笔者认为，结合当前司法实践的现状，应当在侦查机关内专设电子取证部门作为搜查、扣押措施的主体，这不仅符合法定主体行使侦查权的客观要求，而且就侦查机关内部而言也便于垂直管理、沟通协作。鉴于电子证据取证程序的自身特点，应当在取证过程中重视第三人的作用——主要参与者，从而提高取证的效率。同时，为了更好地发现、了解案件事实，实现实体与程序的公正，可以适时赋予被害人、被告方一定限度的电子取证权。
二、电子证据搜查、扣押的对象
搜查、扣押措施是重要的取证措施，具有强制性，所以在适用过程中往往可能会侵犯到犯罪嫌疑或其他公众的人身权利和财产权利。在司法实践中，对于电子证据的搜查、扣押通常采取如下做法：在案件现场扣押计算机硬盘等存储介质，完全取走进行现场外检验。这种做法既扣押了原始介质，又建立了精确的镜像复制，事后只在复制件上离线分析，并以原件加以验证，被司法实践人员视为“最佳搜查方案”。通常而言，计算机会涉及多人使用，其中网络计算机更是拥有数以千计的用户，因而被搜查的计算机设备会存放有大量的各类电子数据，若对这些电子数据进行搜查，则可能无意间涉及到与案件无关的社会公众的个人数据，这就导致侦查人员在搜查电子证据时侵犯公众或犯罪嫌疑人的人身权利和财产权利。
关于“在电子证据的取证过程中是否注意到了对当事人隐私的保护？”这一问题，笔者分别在律所和网络中进行了调研活动，数据显示：36%的受访者表示，在电子取证过程中“注意到对当事人的隐私保护”，55%的受访者表示“尚未充分注意到”对当事人的隐私保护，9%表示“不考虑对当事人的隐私保护”（见下图1）；在网络调研中，受访网民中绝大部分人认为“可能存在侵权”，24%的人认为“肯定存在侵权”，1%的网民认为不可能侵权（见下图2）。
笔者认为，虽然有近64%的受访者表示在办理案件中“未考虑”或“充分考虑”到当事人的隐私，但是没有严格的权力制约及监督制度的保驾护航，当事人的权利保护喊得再响亮也是枉然。
由于电子证据的搜查、扣押措施易侵犯犯罪嫌疑人和公众的权利，因此有必要对于措施适用予以相关限定。对此，笔者就“在电子证据的搜集过程中，隐私侵犯应限定在哪个范围内？”进行了调研分析，数据显示：有33人次选择“与案件无关的第三人隐私不可侵犯”，有34人次选择“与案件无关的第三人的隐私若涉及案件则可以侵犯”，19人次选择“与案件无关的第三人的隐私涉及案件时可以侵犯”，14人次选择“不论是当事人还是第三人的隐私都不应当侵犯”，另有7人次选择“当事人的所有隐私均可侵犯。”
由数据可知，受访者对隐私侵犯持着矛盾的包容心理，对犯罪的厌恶战胜了对隐私侵犯的恐惧，这种心理具体表现在大部分认为与案件事实有关的隐私可以侵犯，而与案件事实无关的隐私，则神圣不可侵犯。这反映出了公民在处理公权力和私权利平衡时的理性进步，但这并不能成为侦查机关在侦查时无视公民意愿、肆意践踏公民财产及尊严的借口。
由于我国目前对搜查措施采取令状制度，进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。对于证据的搜查扣押应当贯彻“有限原则”，即严格按照令状所载事项明确搜查扣押的范围。具体到电子证据方面，即对证据的扣押与检验，必须是在搜查令状授权的范围内进行；对于超出令状授权范围的，视为无效，以此最终实现两种利益的平衡。笔者认为，在坚持适用“搜查证”这种现行令状制度的同时，应当需要详细明确令状授权范围、执行规范等可能侵犯公民权利的事宜，使措施不仅具有可操作性，更加具有合法性。
三、电子证据搜查、扣押的措施
较之传统搜查书证、物证而言，电子证据的搜查要复杂的多，需要通过网络连通多处电子数据予以收集，因此需要侦查人员搜查电子存储介质或者进入相关网络开展搜查工作。然而，由于目前我国并未视电子证据为法定证据，欠缺对于电子证据搜查、
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关键词：电子证据；刑事搜查；扣押；取证
搜查、扣押措施是我国刑事诉讼法明文规定的侦查措施之一。所谓搜查，是指侦查人员在侦查过程中，为了收集犯罪证据，对有关的人身、处所、物品等进行搜索和检查的一种侦查措施。［1］所谓扣押，《刑事诉讼法》第114条规定：在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当扣押。较之传统证据，电子证据这一以数字信号为载体、借助现代信息技术的证据具有明显的技术性特征，因此，电子取证与传统程序相比，即有相同之处，又存在本质区别。如果简单地认为电子证据的搜查、扣押就是侦查人员操作计算机系统并从中获取信息，这是一种错误的思维理念。对于刑事电子证据的搜查、扣押，应当是在借鉴传统搜查、扣押措施相关法律规定的基础上，结合电子证据的自身特点，作出相应的建规立制。
就此，笔者先后在校园、律所内进行了有关电子证据取证程序的问卷调研，调研对象为法学类专业学生、一般社会群众以及一些律师事务所内的专业从业人员，调研的重点主要围绕在电子取证的主体、对象及难点等问题，在调研的基础上，笔者就相关问题进行了详细的分析，针对电子证据的搜查、扣押等方面进行论证。
一、电子证据搜查、扣押的主体
根据《刑事诉讼法》第109条规定，搜查主体应当是相关侦查人员。搜查和扣押都是重要的取证措施，搜查是扣押的基础，扣押是搜查的后备程序，基于搜查和扣押是相随相生的两个取证措施，因此电子证据的扣押主体应当是和搜查主体相统一的，即负责查明案件事实的侦查人员。
那么究竟何人能够自主地搜查电子证据？在笔者调研过程中，有42%的受访对象认为需在侦查机关内专设电子取证部门，有39%认为需独立的电子取证机关，有4%的学生认为侦查机关内的任何工作人员都可以，另有15%认为以上三者都能进行电子取证。（见上图）
在司法实践中，由于收集电子证据的技术要求较高，经侦部门可以网监部门的协助下开展电子证据的收集工作，也可以聘请计算机专业人员协助取证。至于侦查部门内如何分工，法律并没有明文规定，实践中各个地区的做法也各不相同，有的机关甚至存在多部门、多小组都能进行电子取证的情况。故笔者认为应当在侦查机关内专设电子取证部门作为搜查、扣押措施的主体，更加符合侦查权的行使要求，同时也便于垂直管理、沟通协作。
此外，第三方在电子取证过程起到的作用也比较特别。在传统取证过程中第三人一般是作为见证人，而电子证据的搜查在很多情况下却是离不开第三方的必要协助，包括网络销售商、银行等电子商务的多方参与者。较之侦查人员亲自搜查电子证据，第三方向侦查人员主动提供电子证据不仅可以缩短侦查人员的搜查时间，而且能够尽量降低对被搜查单位正常工作秩序的影响。
同时，基于控辩平等的诉讼理念，笔者就增强辩方取证力量予以了探讨，并进行了“目前在电子证据取证环节，控辩双方是否处于同等地位？”问题的调研，其中46%的受访对象认为“辩方处于优势”，27%的认为控方在取证环节处于优势，27%的“说不清楚”。（见下图）
由数据分析可知，大部分受访者认为辩方是处于优势地位的，而控方取证能力较强，被赋予了诸多被告方没有的刑事司法取证权，如搜查、扣押等；另一方面，犯罪嫌疑人、被告人自行取证权却受到限制或被剥夺。在现行电子取证相关立法缺失的前提下，这种控辩失衡的现状理所当然地延伸到了电子证据的取证环节。
笔者又进一步向受访者提出问题“是否应该授权让被害人及犯罪嫌疑人或其代理人参与搜集、调取电子证据？”，数据显示：82%的受访者同意“应该授予”电子取证权利的，18%的受访者认为“不应该”。
认为应该授予被害人、犯罪嫌疑人取证权利的受访者出于以下考虑：首先，现有的刑事诉讼程序注重惩罚犯罪而忽视了对当事人权利的保障，授予取证权能更好地让当事人保护自己的刑事诉讼权利；其次，我国刑事庭审模式经历了从形式对抗到实质对抗的转变，但与实现刑事诉讼公正相配套的取证机制尚未建立，造成了刑事取证机制与庭审模式相脱节，需赋予被害人、犯罪嫌疑人相应的取证权利；此外，赋予上述当事人取证权还有利于发现、了解案件事实，为获取更完整的法律事实提供帮助。
最后，根据相关调查结果显示，（见上图表）有近75%的律师受访者认为取证人员水平“部分”或是“完全”不能适应实际需要。由此可知，应对信息社会的时代需求，电子取证主体更是需要紧跟电子与信息技术的快速发展步伐，狠抓岗位培训与技术培训，避免陷入人员素质跟不上社会形势发展的困境。
综上所述，笔者认为，结合当前司法实践的现状，应当在侦查机关内专设电子取证部门作为搜查、扣押措施的主体，这不仅符合法定主体行使侦查权的客观要求，而且就侦查机关内部而言也便于垂直管理、沟通协作。鉴于电子证据取证程序的自身特点，应当在取证过程中重视第三人的作用——主要参与者，从而提高取证的效率。同时，为了更好地发现、了解案件事实，实现实体与程序的公正，可以适时赋予被害人、被告方一定限度的电子取证权。
二、电子证据搜查、扣押的对象
搜查、扣押措施是重要的取证措施，具有强制性，所以在适用过程中往往可能会侵犯到犯罪嫌疑或其他公众的人身权利和财产权利。在司法实践中，对于电子证据的搜查、扣押通常采取如下做法：在案件现场扣押计算机硬盘等存储介质，完全取走进行现场外检验。这种做法既扣押了原始介质，又建立了精确的镜像复制，事后只在复制件上离线分析，并以原件加以验证，被司法实践人员视为“最佳搜查方案”。通常而言，计算机会涉及多人使用，其中网络计算机更是拥有数以千计的用户，因而被搜查的计算机设备会存放有大量的各类电子数据，若对这些电子数据进行搜查，则可能无意间涉及到与案件无关的社会公众的个人数据，这就导致侦查人员在搜查电子证据时侵犯公众或犯罪嫌疑人的人身权利和财产权利。
关于“在电子证据的取证过程中是否注意到了对当事人隐私的保护？”这一问题，笔者分别在律所和网络中进行了调研活动，数据显示：36%的受访者表示，在电子取证过程中“注意到对当事人的隐私保护”，55%的受访者表示“尚未充分注意到”对当事人的隐私保护，9%表示“不考虑对当事人的隐私保护”（见下图1）；在网络调研中，受访网民中绝大部分人认为“可能存在侵权”，24%的人认为“肯定存在侵权”，1%的网民认为不可能侵权（见下图2）。
笔者认为，虽然有近64%的受访者表示在办理案件中“未考虑”或“充分考虑”到当事人的隐私，但是没有严格的权力制约及监督制度的保驾护航，当事人的权利保护喊得再响亮也是枉然。
由于电子证据的搜查、扣押措施易侵犯犯罪嫌疑人和公众的权利，因此有必要对于措施适用予以相关限定。对此，笔者就“在电子证据的搜集过程中，隐私侵犯应限定在哪个范围内？”进行了调研分析，数据显示：有33人次选择“与案件无关的第三人隐私不可侵犯”，有34人次选择“与案件无关的第三人的隐私若涉及案件则可以侵犯”，19人次选择“与案件无关的第三人的隐私涉及案件时可以侵犯”，14人次选择“不论是当事人还是第三人的隐私都不应当侵犯”，另有7人次选择“当事人的所有隐私均可侵犯。”
由数据可知，受访者对隐私侵犯持着矛盾的包容心理，对犯罪的厌恶战胜了对隐私侵犯的恐惧，这种心理具体表现在大部分认为与案件事实有关的隐私可以侵犯，而与案件事实无关的隐私，则神圣不可侵犯。这反映出了公民在处理公权力和私权利平衡时的理性进步，但这并不能成为侦查机关在侦查时无视公民意愿、肆意践踏公民财产及尊严的借口。
由于我国目前对搜查措施采取令状制度，进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。对于证据的搜查扣押应当贯彻“有限原则”，即严格按照令状所载事项明确搜查扣押的范围。具体到电子证据方面，即对证据的扣押与检验，必须是在搜查令状授权的范围内进行；对于超出令状授权范围的，视为无效，以此最终实现两种利益的平衡。笔者认为，在坚持适用“搜查证”这种现行令状制度的同时，应当需要详细明确令状授权范围、执行规范等可能侵犯公民权利的事宜，使措施不仅具有可操作性，更加具有合法性。
三、电子证据搜查、扣押的措施
较之传统搜查书证、物证而言，电子证据的搜查要复杂的多，需要通过网络连通多处电子数据予以收集，因此需要侦查人员搜查电子存储介质或者进入相关网络开展搜查工作。然而，由于目前我国并未视电子证据为法定证据，欠缺对于电子证据搜查、
(下转第30页)