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摘 要：国际私法中关于法律规避的效力学说有三种，即法律规避无效论、法律规避有效论、法律规避相对无效论。而针对规避外国法的效力学说又分为具体问题具体分析说、无效说和有效说。本文通过对法律规避效力问题的辩证思考，提出了规避外国法原则上无效，但也应该保有例外的观点。
关键词：法律规避；效力；认定
就法律规避本身而言，当事人可能选择规避内国法的适用，也可能选择规避外国法的适用。由于法律规避的对象是依冲突规范本应该适用的强行性或禁止性法律，而这样的法律总是与国家的尊严、法律的独立被捆绑在一起，因此承认当事人规避本国的强行性或禁止性法律规范，就等同于对当事人肆意破坏本国的法律秩序和国家权威采取了放纵的态度，而这是无论如何都不能被允许的。所以，否认当事人规避本国法的效力这一做法在各国基本上达成了共识。[1]因此，问题的焦点便集中在了对当事人规避外国法律效力的认定上。
一、对法律规避效力问题的辩证思考
（一）规避外国法原则上无效
笔者认为，规避外国强行性法律规范，原则上也应当无效。首先，从理论上讲，法律规避是当事人通过改变或制造构成连接点的具体事实的方法，以达到其排除其本应适用的对其不利的强行法或禁止性规定得以适用的行为。从这一点来看，无论是规避内国法的行为还是规避外国法的行为都具有相同的性质，即都是一种在主观故意支配下的欺骗行为，这种行为本身已经构成了其无效的充分理由而与其所规避的对象无关，因此不管当事人规避的是内国法还是外国法，均应认定为无效。更何况，各国法律之间是平等的，其法律的效力也应同等对待。[2]其次，当事人规避外国法的行为与内国的主权利益也有着千丝万缕的联系。一方面，即使当事人规避的是外国法，该外国法也是由内国冲突规范援引的。当事人通过故意制造或改变构成冲突规范连结点的具体事实来规避外国法，同样也是在践踏内国法的权威。因此，承认规避外国法的效力，就等于承认了当事人规避内国冲突规范的效力，这显然有损内国法的尊严。[3]另一方面，根据对等原则，在国际交往中如果一国只是狭隘地维护本国的主权和利益，而置他国的对等利益于不顾，导致该外国国家主权利益受损，相应地该外国也会以同等的方式予以回报，从而间接导致本国所极力保护的利益受损。因此，各国想要更好地维护自己的主权利益，就必须立足于“国际社会本位”或“平位协调”理论，进行充分的、对等的国际合作和交流。
（二）规避外国法无效的例外
通过上述分析，当事人规避外国法的行为应以无效为原则。但实践中的情况千差万别，如果被规避的外国国家法律确实与国际社会公认的道德原则和价值基础相冲突，那么当事人规避外国法的行为的效力又该如何认定呢？笔者认为此种情况下应当认定法律规避行为有效。但关键要明确界定国际社会公认的道德原则和价值基础的标准是什么。由于一国没有权利依自己内国法的标准对其他国家的法律是否合法合理进行审查，因此这种标准不是法院地法，更不可能是任何其他第三国的法律，而只能从国际法的层面上去找。在国际社会中，存在着一些全世界都达成共识的关于保护人类最基本权益的具有根本意义的强行规则，如禁止奴隶贸易、种族歧视、种族灭绝等，也存在一些为世界各国所普遍接受的基本民商事规则，这些都可以作为审查标准。如果一国民事法律规定违反了上述准则或惯例，当事人就可以规避它的适用。另外，随着全球一体化的不断发展，人类很多的智慧成果都实现了共享，达成了共识。比如法律中的一些基本原则、法的价值追求等，这些已经成为了世界各国所共同接受的法律准则。因此，这些都可以作为判断外国实体法是否合理、正当的标准。
二、法律规避效力的认定
关于法律规避效力的诸多学说在理论上都各有所长，但也都有失偏颇。面对国际交往中大量存在的、纷繁芜杂的法律规避行为，简单地做出有效或无效的结论都显得有些轻率。笔者认为，应从以下几个方面进行具体分析。
（一）当事人所规避的法律是否违背当代社会最基本的道德基础
人类社会的法律虽然因为地域、民族、国家的划分而各有不同，但法律的精神内涵却是相通的，那就是法律所追求的公平、正义、平等等基本价值，这些价值是人类社会几千年文明积淀的精华，是维护整个人类社会有序发展的基石。但是难免存在那些为保护个人或小群体利益而以法律的形式保护强权、挑战公理的现象。站在这个层面上，我们就必须对当事人规避法律的行为进行重新审视，对当事人规避法律的动机进行重新判断。如果这种规避是为了保护人类最基本的道德底线，那么这种规避是有益的，是应当予以肯定的；反之如果当事人的规避行为是在挑战人类的道德底线，那么这种规避行为当然应归之为无效。多元化的现实要求我们在处理法律规避的问题上应当采取多元化的方法和态度，虽然这种多元必然会带来操作上的难题和法律实施成本的提高，但是我们也绝不能因噎废食。
（二）当事人是否存在主观恶意
判定规避行为的效力如何，还必须确定其是否存在主观恶意。这种判断的目的就是要确定规避法律的行为是否与法律所要保护的价值相抵触，即当事人规避法律是否是要摆脱公序良俗的约束，是否是要侵害对方的合法利益等等。规避法律只是一种现象，要决定这一行为的效力就必须了解这一现象背后的深层次原因和意图，而不能只凭借规避法律的行为本身就直接否定其有效。
（三）当事人规避法律的理由是否正当或合理
规避法律的行為本身就是要规避本该适用的法律而适用其他法律，这种故意的“变通”是否有效，还应当考虑当事人规避法律的理由。如果这种规避是不得已而为之，并不是在向法律的权威和国家的主权进行挑战，那么这种规避在某些情形下也是可以容忍的，但如果这种规避本身是出于对一国法律的轻视和不屑，那么这种规避就应当受到排除。当然，也要从当事人所规避的法是否是良法和现代社会一般的道德观念来判定，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。[4]因此，当事人规避事由的正当性与其所规避法律的不正当性作为一个问题的两个方面，也应当是决定法律规避效力的重要因素。
参考文献：
[1]李双元.国际私法（冲突法篇）.武大出版社，1987：236
[2]赵生祥.禁止法律规避制度在我国国际私法中的地位.现代法学，2004年第10期：154-159
[3]钟俊，吴章荣.《论国际私法上法律规避的效力》.社科纵横.2006年第7期
[4]韩德培.国际私法新论.武汉：武汉大学出版社，1997：236-237
作者简介：
张晓霞（1982～），女，北京市西城区人，职称：经济师，学历：本科，主要研究方向：法律、经济管理。
关键词：法律规避；效力；认定
就法律规避本身而言，当事人可能选择规避内国法的适用，也可能选择规避外国法的适用。由于法律规避的对象是依冲突规范本应该适用的强行性或禁止性法律，而这样的法律总是与国家的尊严、法律的独立被捆绑在一起，因此承认当事人规避本国的强行性或禁止性法律规范，就等同于对当事人肆意破坏本国的法律秩序和国家权威采取了放纵的态度，而这是无论如何都不能被允许的。所以，否认当事人规避本国法的效力这一做法在各国基本上达成了共识。[1]因此，问题的焦点便集中在了对当事人规避外国法律效力的认定上。
一、对法律规避效力问题的辩证思考
（一）规避外国法原则上无效
笔者认为，规避外国强行性法律规范，原则上也应当无效。首先，从理论上讲，法律规避是当事人通过改变或制造构成连接点的具体事实的方法，以达到其排除其本应适用的对其不利的强行法或禁止性规定得以适用的行为。从这一点来看，无论是规避内国法的行为还是规避外国法的行为都具有相同的性质，即都是一种在主观故意支配下的欺骗行为，这种行为本身已经构成了其无效的充分理由而与其所规避的对象无关，因此不管当事人规避的是内国法还是外国法，均应认定为无效。更何况，各国法律之间是平等的，其法律的效力也应同等对待。[2]其次，当事人规避外国法的行为与内国的主权利益也有着千丝万缕的联系。一方面，即使当事人规避的是外国法，该外国法也是由内国冲突规范援引的。当事人通过故意制造或改变构成冲突规范连结点的具体事实来规避外国法，同样也是在践踏内国法的权威。因此，承认规避外国法的效力，就等于承认了当事人规避内国冲突规范的效力，这显然有损内国法的尊严。[3]另一方面，根据对等原则，在国际交往中如果一国只是狭隘地维护本国的主权和利益，而置他国的对等利益于不顾，导致该外国国家主权利益受损，相应地该外国也会以同等的方式予以回报，从而间接导致本国所极力保护的利益受损。因此，各国想要更好地维护自己的主权利益，就必须立足于“国际社会本位”或“平位协调”理论，进行充分的、对等的国际合作和交流。
（二）规避外国法无效的例外
通过上述分析，当事人规避外国法的行为应以无效为原则。但实践中的情况千差万别，如果被规避的外国国家法律确实与国际社会公认的道德原则和价值基础相冲突，那么当事人规避外国法的行为的效力又该如何认定呢？笔者认为此种情况下应当认定法律规避行为有效。但关键要明确界定国际社会公认的道德原则和价值基础的标准是什么。由于一国没有权利依自己内国法的标准对其他国家的法律是否合法合理进行审查，因此这种标准不是法院地法，更不可能是任何其他第三国的法律，而只能从国际法的层面上去找。在国际社会中，存在着一些全世界都达成共识的关于保护人类最基本权益的具有根本意义的强行规则，如禁止奴隶贸易、种族歧视、种族灭绝等，也存在一些为世界各国所普遍接受的基本民商事规则，这些都可以作为审查标准。如果一国民事法律规定违反了上述准则或惯例，当事人就可以规避它的适用。另外，随着全球一体化的不断发展，人类很多的智慧成果都实现了共享，达成了共识。比如法律中的一些基本原则、法的价值追求等，这些已经成为了世界各国所共同接受的法律准则。因此，这些都可以作为判断外国实体法是否合理、正当的标准。
二、法律规避效力的认定
关于法律规避效力的诸多学说在理论上都各有所长，但也都有失偏颇。面对国际交往中大量存在的、纷繁芜杂的法律规避行为，简单地做出有效或无效的结论都显得有些轻率。笔者认为，应从以下几个方面进行具体分析。
（一）当事人所规避的法律是否违背当代社会最基本的道德基础
人类社会的法律虽然因为地域、民族、国家的划分而各有不同，但法律的精神内涵却是相通的，那就是法律所追求的公平、正义、平等等基本价值，这些价值是人类社会几千年文明积淀的精华，是维护整个人类社会有序发展的基石。但是难免存在那些为保护个人或小群体利益而以法律的形式保护强权、挑战公理的现象。站在这个层面上，我们就必须对当事人规避法律的行为进行重新审视，对当事人规避法律的动机进行重新判断。如果这种规避是为了保护人类最基本的道德底线，那么这种规避是有益的，是应当予以肯定的；反之如果当事人的规避行为是在挑战人类的道德底线，那么这种规避行为当然应归之为无效。多元化的现实要求我们在处理法律规避的问题上应当采取多元化的方法和态度，虽然这种多元必然会带来操作上的难题和法律实施成本的提高，但是我们也绝不能因噎废食。
（二）当事人是否存在主观恶意
判定规避行为的效力如何，还必须确定其是否存在主观恶意。这种判断的目的就是要确定规避法律的行为是否与法律所要保护的价值相抵触，即当事人规避法律是否是要摆脱公序良俗的约束，是否是要侵害对方的合法利益等等。规避法律只是一种现象，要决定这一行为的效力就必须了解这一现象背后的深层次原因和意图，而不能只凭借规避法律的行为本身就直接否定其有效。
（三）当事人规避法律的理由是否正当或合理
规避法律的行為本身就是要规避本该适用的法律而适用其他法律，这种故意的“变通”是否有效，还应当考虑当事人规避法律的理由。如果这种规避是不得已而为之，并不是在向法律的权威和国家的主权进行挑战，那么这种规避在某些情形下也是可以容忍的，但如果这种规避本身是出于对一国法律的轻视和不屑，那么这种规避就应当受到排除。当然，也要从当事人所规避的法是否是良法和现代社会一般的道德观念来判定，还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度。[4]因此，当事人规避事由的正当性与其所规避法律的不正当性作为一个问题的两个方面，也应当是决定法律规避效力的重要因素。
参考文献：
[1]李双元.国际私法（冲突法篇）.武大出版社，1987：236
[2]赵生祥.禁止法律规避制度在我国国际私法中的地位.现代法学，2004年第10期：154-159
[3]钟俊，吴章荣.《论国际私法上法律规避的效力》.社科纵横.2006年第7期
[4]韩德培.国际私法新论.武汉：武汉大学出版社，1997：236-237
作者简介：
张晓霞（1982～），女，北京市西城区人，职称：经济师，学历：本科，主要研究方向：法律、经济管理。