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摘 要 自2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定了民事证据中的非法证据排除规则。本文通过对该条文的解读，分析我国确立的民事证据非法排除规则的范围和适用问题。
关键词 民事诉讼 非法证据排除 条件
作者简介：徐一萌，山东财经大学，法律硕士。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.345
自2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这一规定，确立了民事诉讼的非法证据排除规则，弥补了2013年新《民事诉讼法》关于非法证据方面的漏洞。
一、 法条分析
由《司法解释》第106条可以看出，最高人民法院将非法证据的认定条件定为三项：严重侵害他人合法权益、违反法律的禁止性规定以及以严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。这三项条件满足其中之一，就可以认定为证据非法，应当予以排除。在这三项条件中，第一项和第二项是主要的条件，第三项则是一项兜底条款，以“公序良俗”原则作为前面两项的补充。以下，将就这三项条件进行详细的分析。
（一）严重侵害他人合法权益
在这个条文中，构成非法证据需要两个条件同时具备：“严重侵害”和“合法权益”。
1.对“严重侵害”的理解：
在这个条件里，法院要求的是对侵害的严重程度，即要达到“严重”的标准。但是，在司法解释中，并没有列明什么样的情形算是“严重侵害”公民的合法权益。
2.对“合法权益”的理解：
目前，学界对“合法权益”的范围众说纷纭。它仅仅是指法律明文规定的权利，还是涵盖了所有的法律保护的权益？ 是仅指宪法中规定和保护的公民权益，还是也包括所有部门法中保护的合法权益？学界对此争论很大，但是司法解释却没有对此作出限定。
对于“合法权益”的理解，我认为应当是指法律明文规定的权利，这里的法律，指的是民事法律。我的理由如下：
首先，我国实行权利法定主义。公民的一切权利均由法律明文规定。这就意味着我国对公民权利的保护以法律为依据，没有被法律明文规定的权利不在我国法律的保护之下，自然也不能收到民事诉讼法的保护。如“青春损失费”的索赔主张就不能被法院认可。
其次，我国目前的诉讼法体系包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法。对于《刑法》和《行政法》规定的权利，将分别由刑事诉讼法和行政诉讼法予以保护。而其它部门法规定的权利，由于我国目前大民法的立法现状，如《民法》、《知识产权法》、《消费者权益保护法》等一系列的法律规定的权利，则由民事诉讼法予以调整较为妥当。这种分工，也符合我国目前法院的结构。
（二）违反法律禁止性规定
对于这一条件，同样有很多的争议。首先，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据一律排除，还是部分排除？部分排除的标准又是什么？其次，其中的“法律”如何界定，是指广义的法律还是狭义的法律？
对于第一个问题，我认为就法条的表述来看，我国采取的是绝对排除。也就是说，只要获取或形成的证据违反法律禁止性规定，一律予以排除。但是，我认为这种排除方式是存在弊端的。不可否认，这种模式在一定程度上可以减少极端的违法取证现象，保护一般民众的隐私和正常生活。但是，结合我国目前的国情来看，弊端则更为突出。根据我国目前的制度，调查权集中与公安局手中，一般民众没有权力进行搜查、监听、监控等调查取证的权利。同时，一般民众还可通过起诉调查取证人侵犯其隐私权等方式阻却其调查。与调查取证的困难重重相对应的是，侵权行为的隐蔽性、私密性。这样的制度安排，不仅对于维护当事人的合法权益造成了巨大的障碍，也在一定程度上，包庇了侵权行为，纵容了违法。
美国是非法证据排除规则的发源地，同样的问题在美国同样存在。为了解决这些问题，美国在80年代确立了非法证据排除例外情形，我认为是可以借鉴的。作为一个判例法国家，20世纪80年代以后，美国通过对以往判例的总结，对非法证据排除规则进行了限制和修正，形成了四条例外规则：一是善意例外。对于主观上出于善意而得到的证据资料，可以被采纳。而法律上认定的善意，就是不知情。二是公共安全例外。自从“911”以来，美国的反恐局势紧张，此条例外也随之产生——在紧急情况下，安全部门为了保护公共安全，可以剥夺犯罪嫌疑人一定的程序权利，取得的证据也是有效的。三是必然发现的例外。即如果公诉部门证明，他们所提交的证据虽然非法，但是即使是采用合法手段依旧能够提取，则该证据有效。四是独立来源的例外。按照美国的法律规定，如果警察发现证据的过程违法，则证据推定为违法，依法予以排除。但是，如果公诉部门能够证明该证据的取得独立与违法程序的除外。
美国的非法证据排除例外虽然是适用于刑诉领域的，但对我国的非法证据排除依然具有借鉴意义。结合我国的国情，我们可以制定如下例外情形，以修正非法证据排除规则：
1.善意取得的例外。如果当事人有证据证明其获得的证据虽然违法，但当其获取的时候并不知道。而且在客观上并未造成严重后果的，可以认定为非法证据排除的例外情形被予以采纳。
2.以保护公共利益、国家利益为目的。如果为了公共利益、国家安全，并且情况紧急的条件下，采用非法方式获取的证据应当予以认可。
3.必然发现的例外。这一点同美国的大致相同。即即使取得的证据非法，但是只要能够证明即使采用合法方式依然能够获取的法院可以认可。此外，对于这个问题，有的学者提出对于紧急情况以及当事人的自认，即使违法取得依然可以予以认可。我认为其有合理性，但仍然存在一些问题。例如对于紧急情况例外。学者认为，在情况紧急，不立即进行证据保全，事后将难以取得或灭失的情况下，可以允许其采取非法方法获取证据。诚然，这样无疑有利于保护当事人的权利。但是，也同时给了当事人一个理由以侵害他人的合法权益。尤其在法律规定了诉前证据保全制度的前提下，再赋予当事人这项权利更加不妥。《民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”可以看出，有关法律已经对紧急情况下的证据保全制度进行了详细的规定。在此情况下，在赋予当事人紧急情况下的违法取证权无疑会造成对他人合法权利的侵犯和法律之间的冲突，实现的可能性较低。相比较而言，与其要求立法赋予当事人权利，敦促相关司法将法律规定落到实处更容易达成，也更能合理的平衡双方的权利冲突。 对于第二个问题，我们首先应当厘清什么是广义的法律，什么是狭义的法律。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件， 广义的法律还包括国家行政法规、地方性法规及其行政规章。目前，我国法律并未赋予当事人较强的证据收集权限。因此，为了给民事诉讼当事人营造一个较为宽松的举证环境，这里的“法律”定位为狭义的法律，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件较为妥当。
（三）严重违背公序良俗的方法
公序良俗，是民法的一项基本原则。所谓公序，我们可以认为是社会在历史发展过程中逐渐形成的为社会公众所普遍认可的秩序。就目前来讲，主要包括国家利益、社会一般秩序以及由法律规定的权利义务等。而所谓良俗，一般理解为善良风俗。主要是指社会或某个地域、民族形成的风俗，社会上一般的道德观念等等。相比较公序而言，良俗具有更大的多样性、模糊性和不稳定性。
我国幅员辽阔，人口、民族都很多。“十里不同风，百里不同俗”指的就是我国民俗的巨大差异。民俗的差异自然也就导致了“良俗”的多样性。而模糊性就是我们要讨论的问题，即什么是完全符合公序良俗的？什么是一般违背？什么是严重违背？法律上并没有一个清晰的界限，社会生活中也没有清晰的界限。事实上，公序良俗原则作为道德观念在法律上的体现，自然也存在道德所存在的问题。因而，不稳定性也是存在的。例如，在公交车上，道德要求我们给老人让座。当一个年轻人拒绝给老人让座时，道德告诉我们，我们违背了公序良俗；但是，当老人用强制手段要求年轻人必须给其让座时，道德又告诉我们，老人违反了公序良俗。这就是公序良俗的模糊性和不稳定性。
公序良俗条款作为兜底条款，对该条款的程度进行了限定，即“严重违背”公序良俗。如上所述，因为公序良俗的多样性、模糊性和不稳定性，这又是一个由法官自由裁量的范畴。那么，什么程度的违反叫做“一般违背”，什么样的违反叫做“严重违背”呢？由于不同国家不同民族的文化背景和风俗习惯均有所区别，对于违背公序良俗的认定也需要因时因地而异。在我国，不同的学者对此有不同的认定。到目前为止，已经发生过几例法官直接援用公序良俗原则进行裁判的案例，如四川泸州发生的法院判决对对第三者的遗赠遗嘱无效等。但是，公序良俗原则作为一项原则，尽管梁慧星先生对其进行了一定定位，该原则仍然有极大的模糊性，公序良俗原则的适用需要法官以极高的法学素养进行自由心证的判断。
参考文献：
[1]常宝莲.民事非法证据排除的标准和程序研究.重庆科技学院学报（社会科学版）.2015（8）.
[2]张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则.中国法学.2014（1）.
[3]苗慧.论民事诉讼非法证据排除规则.法制博览.2016（4）.
[4]侯明.论公序良俗原则.中国农业银行武汉培训学院学报.2009（4）.
关键词 民事诉讼 非法证据排除 条件
作者简介：徐一萌，山东财经大学，法律硕士。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.345
自2015年2月4日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”这一规定，确立了民事诉讼的非法证据排除规则，弥补了2013年新《民事诉讼法》关于非法证据方面的漏洞。
一、 法条分析
由《司法解释》第106条可以看出，最高人民法院将非法证据的认定条件定为三项：严重侵害他人合法权益、违反法律的禁止性规定以及以严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据。这三项条件满足其中之一，就可以认定为证据非法，应当予以排除。在这三项条件中，第一项和第二项是主要的条件，第三项则是一项兜底条款，以“公序良俗”原则作为前面两项的补充。以下，将就这三项条件进行详细的分析。
（一）严重侵害他人合法权益
在这个条文中，构成非法证据需要两个条件同时具备：“严重侵害”和“合法权益”。
1.对“严重侵害”的理解：
在这个条件里，法院要求的是对侵害的严重程度，即要达到“严重”的标准。但是，在司法解释中，并没有列明什么样的情形算是“严重侵害”公民的合法权益。
2.对“合法权益”的理解：
目前，学界对“合法权益”的范围众说纷纭。它仅仅是指法律明文规定的权利，还是涵盖了所有的法律保护的权益？ 是仅指宪法中规定和保护的公民权益，还是也包括所有部门法中保护的合法权益？学界对此争论很大，但是司法解释却没有对此作出限定。
对于“合法权益”的理解，我认为应当是指法律明文规定的权利，这里的法律，指的是民事法律。我的理由如下：
首先，我国实行权利法定主义。公民的一切权利均由法律明文规定。这就意味着我国对公民权利的保护以法律为依据，没有被法律明文规定的权利不在我国法律的保护之下，自然也不能收到民事诉讼法的保护。如“青春损失费”的索赔主张就不能被法院认可。
其次，我国目前的诉讼法体系包括民事诉讼法、行政诉讼法和刑事诉讼法。对于《刑法》和《行政法》规定的权利，将分别由刑事诉讼法和行政诉讼法予以保护。而其它部门法规定的权利，由于我国目前大民法的立法现状，如《民法》、《知识产权法》、《消费者权益保护法》等一系列的法律规定的权利，则由民事诉讼法予以调整较为妥当。这种分工，也符合我国目前法院的结构。
（二）违反法律禁止性规定
对于这一条件，同样有很多的争议。首先，以违反法律禁止性规定的方法取得的证据一律排除，还是部分排除？部分排除的标准又是什么？其次，其中的“法律”如何界定，是指广义的法律还是狭义的法律？
对于第一个问题，我认为就法条的表述来看，我国采取的是绝对排除。也就是说，只要获取或形成的证据违反法律禁止性规定，一律予以排除。但是，我认为这种排除方式是存在弊端的。不可否认，这种模式在一定程度上可以减少极端的违法取证现象，保护一般民众的隐私和正常生活。但是，结合我国目前的国情来看，弊端则更为突出。根据我国目前的制度，调查权集中与公安局手中，一般民众没有权力进行搜查、监听、监控等调查取证的权利。同时，一般民众还可通过起诉调查取证人侵犯其隐私权等方式阻却其调查。与调查取证的困难重重相对应的是，侵权行为的隐蔽性、私密性。这样的制度安排，不仅对于维护当事人的合法权益造成了巨大的障碍，也在一定程度上，包庇了侵权行为，纵容了违法。
美国是非法证据排除规则的发源地，同样的问题在美国同样存在。为了解决这些问题，美国在80年代确立了非法证据排除例外情形，我认为是可以借鉴的。作为一个判例法国家，20世纪80年代以后，美国通过对以往判例的总结，对非法证据排除规则进行了限制和修正，形成了四条例外规则：一是善意例外。对于主观上出于善意而得到的证据资料，可以被采纳。而法律上认定的善意，就是不知情。二是公共安全例外。自从“911”以来，美国的反恐局势紧张，此条例外也随之产生——在紧急情况下，安全部门为了保护公共安全，可以剥夺犯罪嫌疑人一定的程序权利，取得的证据也是有效的。三是必然发现的例外。即如果公诉部门证明，他们所提交的证据虽然非法，但是即使是采用合法手段依旧能够提取，则该证据有效。四是独立来源的例外。按照美国的法律规定，如果警察发现证据的过程违法，则证据推定为违法，依法予以排除。但是，如果公诉部门能够证明该证据的取得独立与违法程序的除外。
美国的非法证据排除例外虽然是适用于刑诉领域的，但对我国的非法证据排除依然具有借鉴意义。结合我国的国情，我们可以制定如下例外情形，以修正非法证据排除规则：
1.善意取得的例外。如果当事人有证据证明其获得的证据虽然违法，但当其获取的时候并不知道。而且在客观上并未造成严重后果的，可以认定为非法证据排除的例外情形被予以采纳。
2.以保护公共利益、国家利益为目的。如果为了公共利益、国家安全，并且情况紧急的条件下，采用非法方式获取的证据应当予以认可。
3.必然发现的例外。这一点同美国的大致相同。即即使取得的证据非法，但是只要能够证明即使采用合法方式依然能够获取的法院可以认可。此外，对于这个问题，有的学者提出对于紧急情况以及当事人的自认，即使违法取得依然可以予以认可。我认为其有合理性，但仍然存在一些问题。例如对于紧急情况例外。学者认为，在情况紧急，不立即进行证据保全，事后将难以取得或灭失的情况下，可以允许其采取非法方法获取证据。诚然，这样无疑有利于保护当事人的权利。但是，也同时给了当事人一个理由以侵害他人的合法权益。尤其在法律规定了诉前证据保全制度的前提下，再赋予当事人这项权利更加不妥。《民事诉讼法》第101条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”可以看出，有关法律已经对紧急情况下的证据保全制度进行了详细的规定。在此情况下，在赋予当事人紧急情况下的违法取证权无疑会造成对他人合法权利的侵犯和法律之间的冲突，实现的可能性较低。相比较而言，与其要求立法赋予当事人权利，敦促相关司法将法律规定落到实处更容易达成，也更能合理的平衡双方的权利冲突。 对于第二个问题，我们首先应当厘清什么是广义的法律，什么是狭义的法律。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件， 广义的法律还包括国家行政法规、地方性法规及其行政规章。目前，我国法律并未赋予当事人较强的证据收集权限。因此，为了给民事诉讼当事人营造一个较为宽松的举证环境，这里的“法律”定位为狭义的法律，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件较为妥当。
（三）严重违背公序良俗的方法
公序良俗，是民法的一项基本原则。所谓公序，我们可以认为是社会在历史发展过程中逐渐形成的为社会公众所普遍认可的秩序。就目前来讲，主要包括国家利益、社会一般秩序以及由法律规定的权利义务等。而所谓良俗，一般理解为善良风俗。主要是指社会或某个地域、民族形成的风俗，社会上一般的道德观念等等。相比较公序而言，良俗具有更大的多样性、模糊性和不稳定性。
我国幅员辽阔，人口、民族都很多。“十里不同风，百里不同俗”指的就是我国民俗的巨大差异。民俗的差异自然也就导致了“良俗”的多样性。而模糊性就是我们要讨论的问题，即什么是完全符合公序良俗的？什么是一般违背？什么是严重违背？法律上并没有一个清晰的界限，社会生活中也没有清晰的界限。事实上，公序良俗原则作为道德观念在法律上的体现，自然也存在道德所存在的问题。因而，不稳定性也是存在的。例如，在公交车上，道德要求我们给老人让座。当一个年轻人拒绝给老人让座时，道德告诉我们，我们违背了公序良俗；但是，当老人用强制手段要求年轻人必须给其让座时，道德又告诉我们，老人违反了公序良俗。这就是公序良俗的模糊性和不稳定性。
公序良俗条款作为兜底条款，对该条款的程度进行了限定，即“严重违背”公序良俗。如上所述，因为公序良俗的多样性、模糊性和不稳定性，这又是一个由法官自由裁量的范畴。那么，什么程度的违反叫做“一般违背”，什么样的违反叫做“严重违背”呢？由于不同国家不同民族的文化背景和风俗习惯均有所区别，对于违背公序良俗的认定也需要因时因地而异。在我国，不同的学者对此有不同的认定。到目前为止，已经发生过几例法官直接援用公序良俗原则进行裁判的案例，如四川泸州发生的法院判决对对第三者的遗赠遗嘱无效等。但是，公序良俗原则作为一项原则，尽管梁慧星先生对其进行了一定定位，该原则仍然有极大的模糊性，公序良俗原则的适用需要法官以极高的法学素养进行自由心证的判断。
参考文献：
[1]常宝莲.民事非法证据排除的标准和程序研究.重庆科技学院学报（社会科学版）.2015（8）.
[2]张立平.中国民事诉讼不宜实行非法证据排除规则.中国法学.2014（1）.
[3]苗慧.论民事诉讼非法证据排除规则.法制博览.2016（4）.
[4]侯明.论公序良俗原则.中国农业银行武汉培训学院学报.2009（4）.