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【摘要】：《大清律例》作为我国传统法典的集大成者，其成型于乾隆元年（1735年），定型于同治九年（1870年），终结于宣统二年（1910年）。但在当今的香港地区，《大清律例》的部分条款仍作为裁判参考之依据，在香港司法审判中发挥着余热。这一司法现象正随着历史的车轮渐行渐远，不久的将来便会沉寂于瓦砾之中。
【关键词】：大清律例；传统法律习惯；香港；适用
1997年香港回归祖国之后，成为中华人民共和国的一个特别行政区。虽然大陆地区早于一个世纪之前废黜了《大清律例》，但《大清律例》中的部分条款[1]以及符合其精神的传统习惯仍作为裁判依据，并得以在香港地区维持至今。一则香港著名的历史笑话说：“一块英国皇家殖民地变成了中国帝制时代管理体制的最后避难所。”[2]使人憨笑之余，不禁陷入深思。
一、《大清律例》在香港
（一）《大清律例》概述
1941年英国殖民者口中的“中国法”即是当时内陆行之有效的《大清律例》。《大清律例》始于乾隆元年成型，清廷于入主中原不久顺治三年，即颁布了律典，名为《大清律集解附例》。顺治时的律典沿袭明代之传统，将律、例（明为‘问刑条例’）成书两册刊行全国。康熙御极六十余载，只对律文进行过零星校补，但对例文大幅度删减，名为《刑部问刑则例》。待雍正时，方开馆大规模修律，将律附于书前，将例附于书后，律例乃成一书。自乾隆始，方将例文逐条附于与之相关的律文之后，律典始定名为《大清律例》。《大清律例》的律文于乾隆五年定型，而例文则逐渐形成了十年一大修，五年一小修的定制。[3]1941年，‘义律公告’[4]中所言之中国法，应为道光二十年修订之《大清律例》。
《大清律例》中的律文，自乾隆五年以来至清末变法修律一直未有变动，仅有例文不断被修正。例文附于相关的律文之后，或补充律文，或变通律文，律、例相得益彰，互为表里。例文实出于成案，“例”字顾名思义，为案例之“例”。往往有较为特别的案例经判决产生效力之后成为“成案”，成案经清代最高审判机关刑部认可之后，即可作为“通行”，咨行各省，通行全国，对全国类似案例具有法律约束力。一些通行往往会在下次例行修例之时，编纂成条例，纳入法典之中，此即为条例之来源。因为条例是由具体成案抽象而来，因此较抽象之律文更为具体，众多条例的堆砌使得《大清律例》较之以往之律典更为细密，包罗万象，亦更易于援引，清代司法者更有有例不用例之思维惯性。
（二）《大清律例》在香港的境遇
港英统治层重律而轻例，因对《大清律例》的结构不太了解，英国人只关注到律文部分，而忽略了冗杂细密的例文。其历史原因当追溯到十九世纪初小斯当东在翻译《大清律例》之时，据练成圳子所言“小斯当东以原书所有的436条律文为正文，译出了极少量的例文并将总类中的‘比引律条’和一些相关的谕旨、少量注释一同共计32篇作為英译本的附录。”[5]该译本于西元1810年（清嘉庆十五年）于英国正式出版，这是西方人第一次得以窥见较为完整的《大清律例》[6]，这在一定程度上加深了西方人对中国传统律典的认识以及研究的兴趣。但由于小斯当东的译作过于重视律文，而忽视了例文，[7]因此使得当时受其影响颇深的英国人对中国传统律典认知沦陷于狭隘之中——“重律而轻例”。重律轻例的后果是使港英统治者产生了一种错觉——清代律典规定是严重与社会脱节的，不具有可操作性。
香港开埠以降，由义律两公告所确立的港岛二元法律体制便处于逐渐消解之中，中国传统法律逐渐式微，英国法逐渐扩张。直至二十世纪七十年代港英出台的一系列法例，进一步将中国传统法律逼入了历史的废墟，之后虽偶有适用，但遭废弃已呈板上钉钉之势。最先受到港英政府排斥的是中国传统的刑事法律。港英统治香港的初期，1844年颁布的《太平绅士条例》规定可以直接依据《大清律例》来惩治华人罪犯，但以上法例很快被香港1845年8月的第6号法例撤销。自此，中国传统刑事法律被剔除出去。[8]与此同时，民事法律规范也难逃不断被排斥的厄运。曾在很长一段时间内，港英司法当局在很长一段时期内很少介入华人的民事纠纷，以至香港法院系统涉及华人民事纠纷的案件数量一直较少。[9]从二十世纪初期，港英政府也通过立法将他们所认为的华人传统法律及习惯以立法的形式固定下来。[10]但从二十世纪七十年代开始，香港政府推行大幅度的法律改革，陆续出台了众多新法例，以立法的形式宣示了香港二元化法律体系的解体。
二、《大清律例》得以保留的历史基础
（一）義律公告——约法三章式的承诺
奠定《大清律例》在英占香港岛继续行之有效的最初法律文件，缘于道光二十一年（即1941年）英国舰队强行占领香港岛后不到一周，即道光二十一年正月初十（1941年2月1日），由大英公使驻中华领事义律及军事统帅水师总兵官伯麦联名向当地居民发布的告示：
“照得本公使大臣奉命为英国善后事宜……凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且为奉国主另降谕旨之先，拟应照《大清律例》规矩主治居民，除不得拷讯研鞠外，其余稍无所改。凡有长老治理乡里者，仍听如旧……特示。”[11]
如上便是香港史上有名的“义律公告”，虽实出于安民的目的，以承认《大清律例》的有效性来保障香港岛居民的财产所有权及传统风俗，但实际上却建立起华洋分治的法治框架，即英国人受英国法管束，华人受《大清律例》管束。尽管对该公告的效力在香港政界以及学术界存在一定的争议，[12]但义律公告对香港历史，尤其是香港法制史确实产生了极其深远的影响，为《大清律例》于香港地区的适用提供了“宪法性”依据，使得二元法律体系由此在香港得以确立：香港华人继续服从清朝法律，除此之外的英国人则受英国法的统治。
根据1844年的“最高法院条例”规定，除了两种情形之外，在香港成立立法机构之日（即1843年4月5日）起，一切当日已经生效的英国法律全部适用于香港，但有两项例外：“其一，如该英国法律对香港情况或居民不宜应用之时；其二，该英国法律经香港立法机构删改时，则当别论。”[13]此后，香港最高法院曾多次重申了香港适用英国法律的例外。 （二）双边条约上的依据
《大清律例》在香港地区华人居民适用有着国际法上的依据。1843年中英 《五口通商章程》及《通商附粘善后条款》中规定：“英人华民交涉词讼”，“其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”，[14]此为英国在华具有领事裁判权的条约依据。根据当时国际通行的“对等”原则，既然英国在大清国的地域管辖上对英国籍人员具备领事裁判权，那么同理，大清国也应当在已属英国的香港岛上全体对华人具有领事裁判权。当时英国的外交部也一度认为既然英国已取得在中国的治外法权，那么就很难拒绝中国相同的要求，还建议中国可以派官员入驻香港向华人访港者行使司法管辖权。
尽管最后由于英国殖民地部的反对及清朝统治者的退却使这一主张未能实现，但《大清律例》对在港华人居民的效力得到了港英政府的肯定。虽然内陆政局跌宕起伏，但直到当前，《大清律例》仍能对香港司法审判有着影响，其影响虽已式微，但偶尔也会“奇迹”般地现身于香港法院的判决之中。
三、《大清律例》的适用
诚如以上所言，港英当局一直倾向于消除中国清朝法律和习俗的影响，尽管如此，《大清律例》的精神内核依旧在香港司法领域占有一席之地。截止到目前，《大清律例》对香港司法审判的影响主要停留在婚姻家庭领域。
（一）《大清律例》于婚姻家庭领域的适用
在港英统治香港的初期，并不致力于改良华人社会的婚姻家庭制度，而是采取放任的方式，通过“华洋分治”政策来实现香港社会的治理。中国的传统婚姻（又称旧式婚姻）与西方式婚姻（又称新式婚姻）大相径庭，前者的缔结形式与后者相比凸显了父母在婚姻缔结过程的作用，而“妾”的存在、“兼祧”及合意式离婚等等均超出了英人已掌握的司法资源，非借助于《大清律例》则难以保护香港华人的权利，亦难以确保香港华人社会的稳定。
香港婚姻的缔结方式有传统的旧式婚姻及新式婚姻：所谓旧式婚姻是“中国式”的，婚姻需征得双方父母的同意，并且具备传统的婚礼仪式方可宣告成立；而新式婚姻则是“西方式”的，以双方自愿结合为前提，以登记或者公开之仪式即可宣告成立。新式婚姻与旧式婚姻最大的区别是决定主体的不同，旧式婚姻以双方家长为决定主体，而新式婚姻则由婚姻当事人自主决定。香港社会在1971年《婚姻制度改革条例》生效之前，只要满足旧式婚姻的要件，则婚姻即为合法婚姻。但仅以旧式婚姻的定义为标准，难以涵盖所有的传统“合法”婚姻。
在1986年香港法院审理的Chan Chung Hing v.Wong Kim Wah[15]案中，原告Chan Chung Hing与被告Wong Kim Wah均宣称是死者的合法妻子。经法庭查证，原告于死者14岁时于香港缔结了旧式婚姻，死者成年时奔赴澳门谋生并与被告缔结了婚姻，有朋友做媒人，婚礼仪式在新娘家举行，唯一的缺陷是新郎的父母没有介入到這场婚姻中来。若按《大清律例》来看本案中的死者触犯“有妻更娶”条，其与被告的婚姻应归于无效（应离异），但为了公平起见，保障被告的权利，Saied大法官却采纳了专家证人的意见，认为大清律允许因经商、做官而远离家乡的男子自行缔结婚姻，以此作为判决死者与被告Wong Kim Wah婚姻合法的依据。
但分析《大清律例》律文后发现，Saied大法官有意或无意地曲解了律文原意。《户律·婚姻·男女婚姻》“男女婚姻”条规定“若卑幼，或仕宦，或买卖在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄、姊自卑幼出外后为定婚，而卑幼不知自娶者，仍旧为婚。”[16]显然，卑幼自娶的前提是经商或做官在外，且不知家有婚约，本案针对死者已在家中娶妻而言，则应适用“妻妾失序”条：“若有妻更娶者，亦杖九十，离异。”[17]如此可见，Saied大法官援引大清律，却有意或无意地曲解大清律，实是为了保障被告Wong Kim Wah作为妻的权利，以实现对其的救济。
《大清律例》作为一类法律资源，经常适用于令英人所头痛的“妾”的问题上。英人因采取严格的“一夫一妻制”，对“妾”这一类群体存在明显的偏见，英人将“妾”翻译为“concubine”，这一词汇更接近于“mistress（情妇）”。通过将《大清律例》作为资源予以参考后，英人发现“妾”其与正妻之区别仅在于名分上，“妾”与正妻一样，均为家庭中的一员。在1915年的一个案件中，Sausmarez大法官在判决中写到：“正妻优先，但所有其他妻子是妻子而不仅仅是‘Concubine’。”[18]1971年《婚姻制度改革条例》生效之后，在港华人的纳妾行为将不受法律保护，但在此生效之前所纳之妾均得到法律上的承认。因此，香港地区法院时常参照《大清律例》来处理涉及“妾”的案件，这正是大陆法律学者颇为熟稔的，但此种司法现象终会因“妾”这一群体的消逝而成为历史。
（二）作为司法资源的《大清律例》
《大清律例》作为一种司法资源，在香港司法中主要提供一种价值上的参考，这是由大清律例自身决定的。《大清律例》虽包含少量户、婚、田、土类细故的规范，但因其规范的客体极为有限，且多为原则性的规定，因此直接作为裁断依据缺乏可操作性。不得不提的是，《大清律例》的单一性规定对比中国复杂的地方民情，适用起来尤为捉襟见肘，如若一味不加区分予以适用，难免会碍于公平。有清一代的州县司法审判中，知县极少依据律例做出裁判，邓建鹏在分析了黄岩诉讼档案后指出“即使存在知县裁判时查照律例的尝试，也极少依据律例做出裁判，摘引某些律例只是知县威胁当事人接受裁判的方式。”[19]取而代之，当地习惯则成为审断者适用更多的裁断依據。
笔者发现，香港法院在审理华人民事纠纷时几乎不会直接援引《大清律例》的条款，除非依据相关制定法与判例会使得案件审理结果出现极度的不公，而《大清律例》中又有可适当弥补此种不公的资源可以提供借鉴时，方可能会予以参考，甚至不惜对其故意曲解，例如上文提到的Chan Chung Hing案[20]便是如此。与此相对比，香港法院更青睐的是当地习惯，往往当事人会高价聘请专家证人来佐证对己方有利的习惯具有法定约束力，笔者所在的中国政法大学原图书馆馆长郑秦先生[21]曾多次以专家证人的身份到香港法院出庭阐释中国传统法律与习惯。 《大清律例》在认定一项当地习惯是否具有法定约束力时，便会发挥其参考价值。根据西方法理，一项习惯可以被认定为习惯法的前
提是习惯本身不能与制定法相冲突，而于香港地区的华人而言，这一制定法更多是指《大清律例》。
1990年香港法院审判的一个案件中就清晰地指明了这一原则。原告是死者的正妻，而被告自称为“平妻”，这是一场因继承死者遗产而引发的纠纷。[22]“平妻”只是一种身份上的认同，不同于正妻，其实质为妾，于家庭中地位高于其他妾而与正妻无二，一般是由于其良好的家庭背景，系明媒正娶的原因方被家庭认可为“平妻”。被告主张自己“平妻”的身份主要是为了使法庭认定其为“妻”，而非“妾”，根据香港的相关判例，“妾”仅有获得“适当赡養”的权利，只有“妻”方有继承夫之遗产的权利。被告能否有权利继承逝去丈夫的遗产的关键就在于“平妻”能否被法庭认定为法例中规定的“妻”。大法官Benjamin认定，尽管被告与作为原告的正妻于家庭地位中处于平等主体，但因不符合《大清律例》中“妻妾失序”的律文，而不能将作为被告认定为《婚姻制度改革条例》中规定的“妻”，而只能将其认定为“妾”，没有继承逝去丈夫的遗产的权利。[23]
四、结语
一百五十多年来，中国清朝的法律和习惯已逐渐渗透到香港的司法判例中或改造后写进香港条例中。[24]并且作为一种司法资源不时得以被援引或参考的形式出现于香港法院的判决之中，更为确切地说，当法官认为依据相关制定法与判例会使得案件审理结果出现极度的不公，而《大清律例》中又有可适当弥补此种不公的资源可以提供借鉴时，方可能会予以参考。这种参考更多是将《大清律例》的文本作为一项历史资源来看待的，在认定一项当地习惯是否具有法定约束力时，亦或可为衡平案件，为当事人提供“法”外救济时变会发挥其参考价值。
随着制定法的完善以及某些群体（例如‘妾’）的消逝，《大清律例》终会被抛弃在历史的瓦砾之中。尽管如此，但其相关内容依旧影响着香港华人的法律观念与普遍情感。发生于上世纪三十年代的个案可以说明这一点：
“本夫杀奸夫淫妇案”发生于上世纪三十年代的香港，作为被告的丈夫将妻子与奸夫捉奸在床之后，登时将二人砍死，香港法院以谋杀罪对被告判处死刑，该判决引起香港华人群体的公愤。[25]据《大清律例》杀死奸夫条规定“凡妻、妾与人通奸，而本夫于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论”[26]，杀死奸夫淫妇，如若是本夫于捕获通奸之时登时将妻与奸夫杀死，将不作为犯罪处理。尽管在此案以英国
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法为裁断依据，《大清律例》的《刑律》早已不再适用，但受传统法律观念的影响，在香港华人的普遍情感之中“登时杀死奸夫淫妇”罪不致死。香港法院判决与传统中国法之间的冲突在此案中尤为凸显，为了缓和舆情，由港督签发赦免令赦免了被告人死刑。
正如梅特兰所言，英国普通法赖以生存的诉讼形式，虽然已在司法改革中被摒弃，但依然在坟墓中统治着英国。[27]《大清律例》虽不及此，但在很长一段时间内，依旧会影响着港人的法律观念与普遍情感。
注释：
[1]涉及户、婚、田、土等细故问题，主要集中在《大清律例·户律》之中。
[2]Freedman：“A Chinese Phase in Social Anthropology”，《The Study of Chinese Society：Essays by Maurice Freedman》，P384。
[3]参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社，2000年1月版，第124—125页。
[4]即为大英公使祝中华领事义律率领英军登陆香港之后一周发布的“安民告示”，下文会有详述。
[5]练成圳子，《清前期中英刑事法律冲突透视一一以斯当东及其英译版<大清律例>为视角》，复旦大学，2011年。
[6]当时西方也有一些介绍中国法律的书籍：1778年，俄国汉学家列昂季耶夫选译了《大清律例》部分内容在俄国出版；1781年，德国人亚历克斯·雷蒂夫在柏林出版了《中国法律》一书，其中也选译了《大清律例》中一些与刑法有关的内容。
[7]笔者猜测小斯当东忽略例文也有其客观原因，1810年时，《大清律例》的律文已经稳定，但条例却在不断变化，因此在翻译时重视律文，轻视例文也是合情合理，但对读者而言却造成某种误解。
[8]从理论上来说，中国传统的刑事法律自此被肃清，但吊诡的是港英当局对华人的体罚与刑讯却层出不穷。
[9]英国理藩部（殖民地部）1853年档案记载，自1948年—1853年之间，香港高等法院没有处理华人民事诉讼案件的记录。
[10]例如 1905年的第10号法例《已婚妇人被遗弃赡养条例》、1908年的第15号法例《孤寡恤养金条例》、1910年的第34号法例《新界条例》、1912年的第42号法例《保全华人婚姻条例》等等。
[11]《香港与中国——历史文献资料汇编》，香港：广角镜出版社有限公司，1981年12月版，第164—165页。
[12]详见苏亦工著：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学文献出版社，2002年9月版，第63—第68页。
[13]杨铁梁：《香港的法律制度及其演变》，载于《国外法学》，1985年第5期。
[14]牛创平、牛冀青编著：《近代中外条约选析》，北京：中国法制出版社，1998年10月版，第146页。
[15]【1986】H.K.L.R.715。
[16]《大清律例》，卷十，《户律·婚姻·男女婚姻》。
[17]《大清律例》，卷十，《户律·婚姻·妻妾失序》。
[18]【1915】10 H.K.L.R.69。
[19]邓建鹏：《清代州县的裁判方式研究——以‘黄岩诉讼档案’为考察对象》，《江苏社会科学》，2007年第3期。
[20]【1986】H.K.L.R.715。
[21]郑秦先生曾任中國政法大学图书馆馆长，著名法学家，是清代法制史的权威学者，于学界颇有建树。
[22]【1990】H.K.L.R.67。
[23]【1990】H.K.L.R.67。
[24]参见孟红：《英国刑法对香港地区的影响》，载于《外国法制史研究》，2008年第00期。
[25]陈文敏：《论香港应否恢复死刑》，载于《明报月刊》1989年第3期。
[26]《大清律例》，卷二十六，《刑律·人命》。
[27]参见梅特兰著，王云霞、 马海峰、彭蕾译：《普通法的诉讼形式》，北京：商务印书馆，2009年5月版，开篇。
【关键词】：大清律例；传统法律习惯；香港；适用
1997年香港回归祖国之后，成为中华人民共和国的一个特别行政区。虽然大陆地区早于一个世纪之前废黜了《大清律例》，但《大清律例》中的部分条款[1]以及符合其精神的传统习惯仍作为裁判依据，并得以在香港地区维持至今。一则香港著名的历史笑话说：“一块英国皇家殖民地变成了中国帝制时代管理体制的最后避难所。”[2]使人憨笑之余，不禁陷入深思。
一、《大清律例》在香港
（一）《大清律例》概述
1941年英国殖民者口中的“中国法”即是当时内陆行之有效的《大清律例》。《大清律例》始于乾隆元年成型，清廷于入主中原不久顺治三年，即颁布了律典，名为《大清律集解附例》。顺治时的律典沿袭明代之传统，将律、例（明为‘问刑条例’）成书两册刊行全国。康熙御极六十余载，只对律文进行过零星校补，但对例文大幅度删减，名为《刑部问刑则例》。待雍正时，方开馆大规模修律，将律附于书前，将例附于书后，律例乃成一书。自乾隆始，方将例文逐条附于与之相关的律文之后，律典始定名为《大清律例》。《大清律例》的律文于乾隆五年定型，而例文则逐渐形成了十年一大修，五年一小修的定制。[3]1941年，‘义律公告’[4]中所言之中国法，应为道光二十年修订之《大清律例》。
《大清律例》中的律文，自乾隆五年以来至清末变法修律一直未有变动，仅有例文不断被修正。例文附于相关的律文之后，或补充律文，或变通律文，律、例相得益彰，互为表里。例文实出于成案，“例”字顾名思义，为案例之“例”。往往有较为特别的案例经判决产生效力之后成为“成案”，成案经清代最高审判机关刑部认可之后，即可作为“通行”，咨行各省，通行全国，对全国类似案例具有法律约束力。一些通行往往会在下次例行修例之时，编纂成条例，纳入法典之中，此即为条例之来源。因为条例是由具体成案抽象而来，因此较抽象之律文更为具体，众多条例的堆砌使得《大清律例》较之以往之律典更为细密，包罗万象，亦更易于援引，清代司法者更有有例不用例之思维惯性。
（二）《大清律例》在香港的境遇
港英统治层重律而轻例，因对《大清律例》的结构不太了解，英国人只关注到律文部分，而忽略了冗杂细密的例文。其历史原因当追溯到十九世纪初小斯当东在翻译《大清律例》之时，据练成圳子所言“小斯当东以原书所有的436条律文为正文，译出了极少量的例文并将总类中的‘比引律条’和一些相关的谕旨、少量注释一同共计32篇作為英译本的附录。”[5]该译本于西元1810年（清嘉庆十五年）于英国正式出版，这是西方人第一次得以窥见较为完整的《大清律例》[6]，这在一定程度上加深了西方人对中国传统律典的认识以及研究的兴趣。但由于小斯当东的译作过于重视律文，而忽视了例文，[7]因此使得当时受其影响颇深的英国人对中国传统律典认知沦陷于狭隘之中——“重律而轻例”。重律轻例的后果是使港英统治者产生了一种错觉——清代律典规定是严重与社会脱节的，不具有可操作性。
香港开埠以降，由义律两公告所确立的港岛二元法律体制便处于逐渐消解之中，中国传统法律逐渐式微，英国法逐渐扩张。直至二十世纪七十年代港英出台的一系列法例，进一步将中国传统法律逼入了历史的废墟，之后虽偶有适用，但遭废弃已呈板上钉钉之势。最先受到港英政府排斥的是中国传统的刑事法律。港英统治香港的初期，1844年颁布的《太平绅士条例》规定可以直接依据《大清律例》来惩治华人罪犯，但以上法例很快被香港1845年8月的第6号法例撤销。自此，中国传统刑事法律被剔除出去。[8]与此同时，民事法律规范也难逃不断被排斥的厄运。曾在很长一段时间内，港英司法当局在很长一段时期内很少介入华人的民事纠纷，以至香港法院系统涉及华人民事纠纷的案件数量一直较少。[9]从二十世纪初期，港英政府也通过立法将他们所认为的华人传统法律及习惯以立法的形式固定下来。[10]但从二十世纪七十年代开始，香港政府推行大幅度的法律改革，陆续出台了众多新法例，以立法的形式宣示了香港二元化法律体系的解体。
二、《大清律例》得以保留的历史基础
（一）義律公告——约法三章式的承诺
奠定《大清律例》在英占香港岛继续行之有效的最初法律文件，缘于道光二十一年（即1941年）英国舰队强行占领香港岛后不到一周，即道光二十一年正月初十（1941年2月1日），由大英公使驻中华领事义律及军事统帅水师总兵官伯麦联名向当地居民发布的告示：
“照得本公使大臣奉命为英国善后事宜……凡有礼仪所关乡约律例，率准仍旧，亦无丝毫更改之谊。且为奉国主另降谕旨之先，拟应照《大清律例》规矩主治居民，除不得拷讯研鞠外，其余稍无所改。凡有长老治理乡里者，仍听如旧……特示。”[11]
如上便是香港史上有名的“义律公告”，虽实出于安民的目的，以承认《大清律例》的有效性来保障香港岛居民的财产所有权及传统风俗，但实际上却建立起华洋分治的法治框架，即英国人受英国法管束，华人受《大清律例》管束。尽管对该公告的效力在香港政界以及学术界存在一定的争议，[12]但义律公告对香港历史，尤其是香港法制史确实产生了极其深远的影响，为《大清律例》于香港地区的适用提供了“宪法性”依据，使得二元法律体系由此在香港得以确立：香港华人继续服从清朝法律，除此之外的英国人则受英国法的统治。
根据1844年的“最高法院条例”规定，除了两种情形之外，在香港成立立法机构之日（即1843年4月5日）起，一切当日已经生效的英国法律全部适用于香港，但有两项例外：“其一，如该英国法律对香港情况或居民不宜应用之时；其二，该英国法律经香港立法机构删改时，则当别论。”[13]此后，香港最高法院曾多次重申了香港适用英国法律的例外。 （二）双边条约上的依据
《大清律例》在香港地区华人居民适用有着国际法上的依据。1843年中英 《五口通商章程》及《通商附粘善后条款》中规定：“英人华民交涉词讼”，“其英人如何科罪，由英国议定章程法律，发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法”，[14]此为英国在华具有领事裁判权的条约依据。根据当时国际通行的“对等”原则，既然英国在大清国的地域管辖上对英国籍人员具备领事裁判权，那么同理，大清国也应当在已属英国的香港岛上全体对华人具有领事裁判权。当时英国的外交部也一度认为既然英国已取得在中国的治外法权，那么就很难拒绝中国相同的要求，还建议中国可以派官员入驻香港向华人访港者行使司法管辖权。
尽管最后由于英国殖民地部的反对及清朝统治者的退却使这一主张未能实现，但《大清律例》对在港华人居民的效力得到了港英政府的肯定。虽然内陆政局跌宕起伏，但直到当前，《大清律例》仍能对香港司法审判有着影响，其影响虽已式微，但偶尔也会“奇迹”般地现身于香港法院的判决之中。
三、《大清律例》的适用
诚如以上所言，港英当局一直倾向于消除中国清朝法律和习俗的影响，尽管如此，《大清律例》的精神内核依旧在香港司法领域占有一席之地。截止到目前，《大清律例》对香港司法审判的影响主要停留在婚姻家庭领域。
（一）《大清律例》于婚姻家庭领域的适用
在港英统治香港的初期，并不致力于改良华人社会的婚姻家庭制度，而是采取放任的方式，通过“华洋分治”政策来实现香港社会的治理。中国的传统婚姻（又称旧式婚姻）与西方式婚姻（又称新式婚姻）大相径庭，前者的缔结形式与后者相比凸显了父母在婚姻缔结过程的作用，而“妾”的存在、“兼祧”及合意式离婚等等均超出了英人已掌握的司法资源，非借助于《大清律例》则难以保护香港华人的权利，亦难以确保香港华人社会的稳定。
香港婚姻的缔结方式有传统的旧式婚姻及新式婚姻：所谓旧式婚姻是“中国式”的，婚姻需征得双方父母的同意，并且具备传统的婚礼仪式方可宣告成立；而新式婚姻则是“西方式”的，以双方自愿结合为前提，以登记或者公开之仪式即可宣告成立。新式婚姻与旧式婚姻最大的区别是决定主体的不同，旧式婚姻以双方家长为决定主体，而新式婚姻则由婚姻当事人自主决定。香港社会在1971年《婚姻制度改革条例》生效之前，只要满足旧式婚姻的要件，则婚姻即为合法婚姻。但仅以旧式婚姻的定义为标准，难以涵盖所有的传统“合法”婚姻。
在1986年香港法院审理的Chan Chung Hing v.Wong Kim Wah[15]案中，原告Chan Chung Hing与被告Wong Kim Wah均宣称是死者的合法妻子。经法庭查证，原告于死者14岁时于香港缔结了旧式婚姻，死者成年时奔赴澳门谋生并与被告缔结了婚姻，有朋友做媒人，婚礼仪式在新娘家举行，唯一的缺陷是新郎的父母没有介入到這场婚姻中来。若按《大清律例》来看本案中的死者触犯“有妻更娶”条，其与被告的婚姻应归于无效（应离异），但为了公平起见，保障被告的权利，Saied大法官却采纳了专家证人的意见，认为大清律允许因经商、做官而远离家乡的男子自行缔结婚姻，以此作为判决死者与被告Wong Kim Wah婚姻合法的依据。
但分析《大清律例》律文后发现，Saied大法官有意或无意地曲解了律文原意。《户律·婚姻·男女婚姻》“男女婚姻”条规定“若卑幼，或仕宦，或买卖在外，其祖父母、父母及伯叔父母、姑、兄、姊自卑幼出外后为定婚，而卑幼不知自娶者，仍旧为婚。”[16]显然，卑幼自娶的前提是经商或做官在外，且不知家有婚约，本案针对死者已在家中娶妻而言，则应适用“妻妾失序”条：“若有妻更娶者，亦杖九十，离异。”[17]如此可见，Saied大法官援引大清律，却有意或无意地曲解大清律，实是为了保障被告Wong Kim Wah作为妻的权利，以实现对其的救济。
《大清律例》作为一类法律资源，经常适用于令英人所头痛的“妾”的问题上。英人因采取严格的“一夫一妻制”，对“妾”这一类群体存在明显的偏见，英人将“妾”翻译为“concubine”，这一词汇更接近于“mistress（情妇）”。通过将《大清律例》作为资源予以参考后，英人发现“妾”其与正妻之区别仅在于名分上，“妾”与正妻一样，均为家庭中的一员。在1915年的一个案件中，Sausmarez大法官在判决中写到：“正妻优先，但所有其他妻子是妻子而不仅仅是‘Concubine’。”[18]1971年《婚姻制度改革条例》生效之后，在港华人的纳妾行为将不受法律保护，但在此生效之前所纳之妾均得到法律上的承认。因此，香港地区法院时常参照《大清律例》来处理涉及“妾”的案件，这正是大陆法律学者颇为熟稔的，但此种司法现象终会因“妾”这一群体的消逝而成为历史。
（二）作为司法资源的《大清律例》
《大清律例》作为一种司法资源，在香港司法中主要提供一种价值上的参考，这是由大清律例自身决定的。《大清律例》虽包含少量户、婚、田、土类细故的规范，但因其规范的客体极为有限，且多为原则性的规定，因此直接作为裁断依据缺乏可操作性。不得不提的是，《大清律例》的单一性规定对比中国复杂的地方民情，适用起来尤为捉襟见肘，如若一味不加区分予以适用，难免会碍于公平。有清一代的州县司法审判中，知县极少依据律例做出裁判，邓建鹏在分析了黄岩诉讼档案后指出“即使存在知县裁判时查照律例的尝试，也极少依据律例做出裁判，摘引某些律例只是知县威胁当事人接受裁判的方式。”[19]取而代之，当地习惯则成为审断者适用更多的裁断依據。
笔者发现，香港法院在审理华人民事纠纷时几乎不会直接援引《大清律例》的条款，除非依据相关制定法与判例会使得案件审理结果出现极度的不公，而《大清律例》中又有可适当弥补此种不公的资源可以提供借鉴时，方可能会予以参考，甚至不惜对其故意曲解，例如上文提到的Chan Chung Hing案[20]便是如此。与此相对比，香港法院更青睐的是当地习惯，往往当事人会高价聘请专家证人来佐证对己方有利的习惯具有法定约束力，笔者所在的中国政法大学原图书馆馆长郑秦先生[21]曾多次以专家证人的身份到香港法院出庭阐释中国传统法律与习惯。 《大清律例》在认定一项当地习惯是否具有法定约束力时，便会发挥其参考价值。根据西方法理，一项习惯可以被认定为习惯法的前
提是习惯本身不能与制定法相冲突，而于香港地区的华人而言，这一制定法更多是指《大清律例》。
1990年香港法院审判的一个案件中就清晰地指明了这一原则。原告是死者的正妻，而被告自称为“平妻”，这是一场因继承死者遗产而引发的纠纷。[22]“平妻”只是一种身份上的认同，不同于正妻，其实质为妾，于家庭中地位高于其他妾而与正妻无二，一般是由于其良好的家庭背景，系明媒正娶的原因方被家庭认可为“平妻”。被告主张自己“平妻”的身份主要是为了使法庭认定其为“妻”，而非“妾”，根据香港的相关判例，“妾”仅有获得“适当赡養”的权利，只有“妻”方有继承夫之遗产的权利。被告能否有权利继承逝去丈夫的遗产的关键就在于“平妻”能否被法庭认定为法例中规定的“妻”。大法官Benjamin认定，尽管被告与作为原告的正妻于家庭地位中处于平等主体，但因不符合《大清律例》中“妻妾失序”的律文，而不能将作为被告认定为《婚姻制度改革条例》中规定的“妻”，而只能将其认定为“妾”，没有继承逝去丈夫的遗产的权利。[23]
四、结语
一百五十多年来，中国清朝的法律和习惯已逐渐渗透到香港的司法判例中或改造后写进香港条例中。[24]并且作为一种司法资源不时得以被援引或参考的形式出现于香港法院的判决之中，更为确切地说，当法官认为依据相关制定法与判例会使得案件审理结果出现极度的不公，而《大清律例》中又有可适当弥补此种不公的资源可以提供借鉴时，方可能会予以参考。这种参考更多是将《大清律例》的文本作为一项历史资源来看待的，在认定一项当地习惯是否具有法定约束力时，亦或可为衡平案件，为当事人提供“法”外救济时变会发挥其参考价值。
随着制定法的完善以及某些群体（例如‘妾’）的消逝，《大清律例》终会被抛弃在历史的瓦砾之中。尽管如此，但其相关内容依旧影响着香港华人的法律观念与普遍情感。发生于上世纪三十年代的个案可以说明这一点：
“本夫杀奸夫淫妇案”发生于上世纪三十年代的香港，作为被告的丈夫将妻子与奸夫捉奸在床之后，登时将二人砍死，香港法院以谋杀罪对被告判处死刑，该判决引起香港华人群体的公愤。[25]据《大清律例》杀死奸夫条规定“凡妻、妾与人通奸，而本夫于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论”[26]，杀死奸夫淫妇，如若是本夫于捕获通奸之时登时将妻与奸夫杀死，将不作为犯罪处理。尽管在此案以英国
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法为裁断依据，《大清律例》的《刑律》早已不再适用，但受传统法律观念的影响，在香港华人的普遍情感之中“登时杀死奸夫淫妇”罪不致死。香港法院判决与传统中国法之间的冲突在此案中尤为凸显，为了缓和舆情，由港督签发赦免令赦免了被告人死刑。
正如梅特兰所言，英国普通法赖以生存的诉讼形式，虽然已在司法改革中被摒弃，但依然在坟墓中统治着英国。[27]《大清律例》虽不及此，但在很长一段时间内，依旧会影响着港人的法律观念与普遍情感。
注释：
[1]涉及户、婚、田、土等细故问题，主要集中在《大清律例·户律》之中。
[2]Freedman：“A Chinese Phase in Social Anthropology”，《The Study of Chinese Society：Essays by Maurice Freedman》，P384。
[3]参见苏亦工：《明清律典与条例》，北京：中国政法大学出版社，2000年1月版，第124—125页。
[4]即为大英公使祝中华领事义律率领英军登陆香港之后一周发布的“安民告示”，下文会有详述。
[5]练成圳子，《清前期中英刑事法律冲突透视一一以斯当东及其英译版<大清律例>为视角》，复旦大学，2011年。
[6]当时西方也有一些介绍中国法律的书籍：1778年，俄国汉学家列昂季耶夫选译了《大清律例》部分内容在俄国出版；1781年，德国人亚历克斯·雷蒂夫在柏林出版了《中国法律》一书，其中也选译了《大清律例》中一些与刑法有关的内容。
[7]笔者猜测小斯当东忽略例文也有其客观原因，1810年时，《大清律例》的律文已经稳定，但条例却在不断变化，因此在翻译时重视律文，轻视例文也是合情合理，但对读者而言却造成某种误解。
[8]从理论上来说，中国传统的刑事法律自此被肃清，但吊诡的是港英当局对华人的体罚与刑讯却层出不穷。
[9]英国理藩部（殖民地部）1853年档案记载，自1948年—1853年之间，香港高等法院没有处理华人民事诉讼案件的记录。
[10]例如 1905年的第10号法例《已婚妇人被遗弃赡养条例》、1908年的第15号法例《孤寡恤养金条例》、1910年的第34号法例《新界条例》、1912年的第42号法例《保全华人婚姻条例》等等。
[11]《香港与中国——历史文献资料汇编》，香港：广角镜出版社有限公司，1981年12月版，第164—165页。
[12]详见苏亦工著：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》，北京：社会科学文献出版社，2002年9月版，第63—第68页。
[13]杨铁梁：《香港的法律制度及其演变》，载于《国外法学》，1985年第5期。
[14]牛创平、牛冀青编著：《近代中外条约选析》，北京：中国法制出版社，1998年10月版，第146页。
[15]【1986】H.K.L.R.715。
[16]《大清律例》，卷十，《户律·婚姻·男女婚姻》。
[17]《大清律例》，卷十，《户律·婚姻·妻妾失序》。
[18]【1915】10 H.K.L.R.69。
[19]邓建鹏：《清代州县的裁判方式研究——以‘黄岩诉讼档案’为考察对象》，《江苏社会科学》，2007年第3期。
[20]【1986】H.K.L.R.715。
[21]郑秦先生曾任中國政法大学图书馆馆长，著名法学家，是清代法制史的权威学者，于学界颇有建树。
[22]【1990】H.K.L.R.67。
[23]【1990】H.K.L.R.67。
[24]参见孟红：《英国刑法对香港地区的影响》，载于《外国法制史研究》，2008年第00期。
[25]陈文敏：《论香港应否恢复死刑》，载于《明报月刊》1989年第3期。
[26]《大清律例》，卷二十六，《刑律·人命》。
[27]参见梅特兰著，王云霞、 马海峰、彭蕾译：《普通法的诉讼形式》，北京：商务印书馆，2009年5月版，开篇。