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由于职务犯罪具有高智能、高隐蔽性、反侦查能力强等特点,证据难以收集,并且“一对一”十分明显,往往以口供定罪,物证较为缺乏,扩大证据范围,就要从物证着手,所以,本文笔者试从职务犯罪具有物证特性的赃款的证明力角度,评价追赃的必要性。
刑事诉讼法中的证明是指侦查、检察、审判人员或当事人及其委托的辩护人、代理人依法收集、审查判断和运用证据,认定犯罪是否发生、谁是犯罪分子、罪责轻重以及其他有关案件事实的活动。①由此可知,所谓职务犯罪证明是指检察机关依法收集、审查判断和运用证据,认定犯罪是否发生、谁是犯罪分子、罪责轻重以及其他有关案件事实的活动。
由于职務犯罪侵犯的客体是双重客体,一方面它侵害了我们国家机关、企事业单位的正常秩序和国家工作人员职务廉洁性;另一方面它侵害的是公共财物或其他财物的所有权。实质而言,职务犯罪是一种以权谋私、权钱交易的经济性犯罪。因此,它的具体犯罪行为必然与钱财有着密切的关系。由于权、钱是职务犯罪不可缺少要素,这就为我们侦查职务犯罪从有关赃款的证据角度证明犯罪提供了条件,但许多司法部门只把它作为挽回经济损失的一个重要方面,其实,从证据角度看待的赃款,因赃款事实的复杂,有着不同的证明效力,凡能独立与犯罪嫌疑人口供相印证的,甚至能单独形成证据锁链证明案件事实的,证明效力就大;反之,如它需要由其他证据印证的,证明效力就小。从证据证明力角度看待赃款,检察机关追缴赃款的行为就是一种收集证据的行为。
一、赃款的含义和特征
对于赃款的含义,我国古代《汉律》就有“受赇枉法”和北齐的“计赃依律”之规定;《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前,我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者,贪污、受贿或者盗窃之所得也”;而《法学词典》则解释为:“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱”。我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财务”。
赃款具有两个方面的主要特征:一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系,因而对案件具有证据价值;同时,赃款也具有民法上物的特征,即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力,民法上的钱财基本上也可以成为赃款,其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面,赃款必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物,它既不同于作案工具,也不是行为人的个人合法财产,更不是违禁品。在实践中,认定赃款时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内,不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的,但决不能够成为追缴的对象。
二、赃款的证明力
1、从赃款的性质特征审查其证明的效力
职务犯罪的赃款性质,从大的方面分析,有贪污的赃款和贿赂的赃款之分,贪污的赃款一般都表现为帐目平衡,而贿赂的赃款就较复杂,有时帐目上有反映,而有时则没有反映。从证明效力分析,有帐目反映的就较为可靠。从小方面分析,职务犯罪的赃款性质,可分为有特征的和没有特征的;已被使用过的和没有被使用过的;能被其他物证明的和不能被其他物证明的;可分离的和不能被分离的几种。
首先,赃款中有无特征决定了证明效力的大小,赃款有外形包装、数码特征和一定记号的,因这些外形包装、数码特征和记号本身已经是证据的反映,它已形成了证据的锁链,司法机关没有必要一定要口供才能证明案件。所以,司法机关在调查取证时,要注意对赃款特征的收集,如有的赃款是用报纸、布袋盛着的;有的赃款是从银行取来现金且数序排列整齐的;存入银行的存折是有一定号码的;信用卡和有价证券是由明确的单位发售的;有的赃款中夹杂着假币或其他物品等等情况;要在调查清楚的基础上,记录在案。
其次,赃款如果是原始的,没有被使用过的,那么侦查机关可以通过搜查、录像、翻拍等手段加以固定保全,使原始的赃款为证明案件的事实所用;对已被使用过的,但仍有余款且留有特征的,也要获取,作为证据使用,没有什么特征的,证明效力小了,它就需要其他证据印证,所以,在查处这些赃款的证据时,要做到证据的到位,不能错误地认为追到了赃款就大功告成。
再次,对赃款的存在能有其他物加以证明的,要对其他物进行取证,使它与赃款间能形成证据的锁链,对没有其他物证明,不能形成证据锁链的,赃款也就失去了证明的效力。
最后,赃款有可分离的和不能被分离的,在证明效力上可分离的赃款就有被人替代、做手脚的危险,它的存在必须在其他证据印证下才能使用;而不能分离的赃款,如存折、信用卡等就比较可靠,它的存在无论是数量和质量都是不可改变的。
2、从赃款去向考究证据,增强证明的效力
贪污贿赂的赃款不可能自然消失,根据物质不灭定律,赃款的去向是每起贪污贿赂案件都必然发生的,赃款的去向就是行为人以各种方式改变不义之财的处分和不义之财的存在状态,处分赃款作为一种附属行为,司法机关既不能把它作为定性定罪的分水岭,如赃款是用于公务的、用于捐赠的、放入纪委的廉政帐户的就无罪了,也不能把赃款去向置之不理,认为与案件无关紧要,由于赃款属于动产,因此它的变数很多,这就为司法机关收集更多的证据创造了条件,对已变成了固定资产、如买房子了、买机器了、投资建设了,都应调查清楚,以证明是否符合客观常理,是否与其犯罪的时间、数额相吻合。对已变成另一流资本,司法机关就要根据不同特点收集证据,从另一流动资本的来源查起,使之形成证据的锁链。
另外,笔者认为,除了已被搁置的,赃款就必定会有其他再生证据的出现,侦查机关要从再生证据出发,通过扎实的查证,由它来证明嫌疑人的交代情况,这样,侦查机关便将突破口供的主动权始终掌握在自己的手里,便堵住嫌疑人的狡辩和翻供,如2010年如皋市人民检察院在侦查中国农业发展银行如皋支行副行长沈某某受贿案时,嫌疑人交代曾以其妻名义用赃款购买福克斯汽车,侦查人员在福克斯专卖店找到其买车的记录、发票,并这些证据加以固定,形成了证据的锁链,虽然被告人在以后又有翻供情节,但司法机关根据证据材料仍予认定。对那些已日渐花尽,无法判明准确去向的,司法机关也应实事就是,追缴的款项已不能作为证据使用的,但也应写入笔录,事实上,它也能反映犯罪嫌疑人的日常生活情况,以利于证据的审查。
3、从成为赃款前的来源发掘证据
因职务犯罪的赃款不可能是凭空而生、从天上掉下来的,所以对这成为赃款之前的款项所有权问题,也应是司法机关侦查和审查案件的必备证据,贪污贿赂案件赃款的来源可分为以下几个方面:
首先,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源是合法的,是经过所有者一定的合法渠道的收入,且有帐目反映,对这样的赃款,就要把款项的产生、款项的经过帐册都作为证据加以收集、固定,当然,如果没有帐目证据的,就应从证人证言及其他旁证进行调查取证。
其次,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源本身是非法的、不正当的。如有的来源于单位“小金库”,有的是违法经营、合同诈骗等所得,它们都是以白条、巧借名义或根本就没有什么“留言”,对此,侦查机关就应从其款项的违法行为开始查证,查明对款项的最终所有人。
再次,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源无法说明收取情况的,应从犯罪嫌疑人的职权开始查可能会送这赃款的人,虽然赃款来源不能作为案件的证据,但作为案件的需查清的一部分仍应有侦查的结果,且案件不能因赃款的款项不明而不予定案。
三、检察机关应当认为将追赃视为收集证据
赃款的性质,只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定,这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况:一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定;二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况,即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定,检察机关也无权认定。这是因为,我国刑法明确规定了无罪推定原则,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,只有人民法院判决被告人有罪后,被告人的非法所得钱财才上升为罪犯的赃款,即是说,在检察机关的侦查阶段,犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前,其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此,我国刑事诉讼法在检察机关的侦查阶段,只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼,在人民法院审判判决后才有赃款的说法。
但从证据角度而言,赃款是一种物证,能单独或与其他证据配合证明职务犯罪存在的事实。虽然检察机关没有权力认定有关涉案钱款为赃款,但应当将赃款视为一种物证,具有一定的证明效力,而予以收集。
注释:
① 陈光中:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2008年4月第9版,第148页。
刑事诉讼法中的证明是指侦查、检察、审判人员或当事人及其委托的辩护人、代理人依法收集、审查判断和运用证据,认定犯罪是否发生、谁是犯罪分子、罪责轻重以及其他有关案件事实的活动。①由此可知,所谓职务犯罪证明是指检察机关依法收集、审查判断和运用证据,认定犯罪是否发生、谁是犯罪分子、罪责轻重以及其他有关案件事实的活动。
由于职務犯罪侵犯的客体是双重客体,一方面它侵害了我们国家机关、企事业单位的正常秩序和国家工作人员职务廉洁性;另一方面它侵害的是公共财物或其他财物的所有权。实质而言,职务犯罪是一种以权谋私、权钱交易的经济性犯罪。因此,它的具体犯罪行为必然与钱财有着密切的关系。由于权、钱是职务犯罪不可缺少要素,这就为我们侦查职务犯罪从有关赃款的证据角度证明犯罪提供了条件,但许多司法部门只把它作为挽回经济损失的一个重要方面,其实,从证据角度看待的赃款,因赃款事实的复杂,有着不同的证明效力,凡能独立与犯罪嫌疑人口供相印证的,甚至能单独形成证据锁链证明案件事实的,证明效力就大;反之,如它需要由其他证据印证的,证明效力就小。从证据证明力角度看待赃款,检察机关追缴赃款的行为就是一种收集证据的行为。
一、赃款的含义和特征
对于赃款的含义,我国古代《汉律》就有“受赇枉法”和北齐的“计赃依律”之规定;《唐律》“六赃”罪中的“赃”是指非法取得的公私财物。目前,我国《辞海》、《辞源》的解释是“赃者,贪污、受贿或者盗窃之所得也”;而《法学词典》则解释为:“犯罪分子用抢劫、抢夺、盗窃、诈骗、敲诈勒索、贪污、受贿、走私、投机倒把等非法手段取得的金钱”。我国《刑法》规定为“犯罪分子违法所得的一切财务”。
赃款具有两个方面的主要特征:一个方面是具有证据价值和经济价值的双重属性。赃款与案件真实情况的发生、发展有着客观内在的联系,因而对案件具有证据价值;同时,赃款也具有民法上物的特征,即人们能够支配的具有经济价值的物质实体和自然力,民法上的钱财基本上也可以成为赃款,其特征没有因为诉讼而发生改变。另一方面,赃款必须是行为人采用违法犯罪手段所获取的财物,它既不同于作案工具,也不是行为人的个人合法财产,更不是违禁品。在实践中,认定赃款时必须将其范围严格限定在行为人采用违法犯罪手段所获取的财物之内,不得与行为人其他财产相混淆。行为人的个人财产可以是罚款、罚金、没收财产等行政和刑事处罚措施的标的,但决不能够成为追缴的对象。
二、赃款的证明力
1、从赃款的性质特征审查其证明的效力
职务犯罪的赃款性质,从大的方面分析,有贪污的赃款和贿赂的赃款之分,贪污的赃款一般都表现为帐目平衡,而贿赂的赃款就较复杂,有时帐目上有反映,而有时则没有反映。从证明效力分析,有帐目反映的就较为可靠。从小方面分析,职务犯罪的赃款性质,可分为有特征的和没有特征的;已被使用过的和没有被使用过的;能被其他物证明的和不能被其他物证明的;可分离的和不能被分离的几种。
首先,赃款中有无特征决定了证明效力的大小,赃款有外形包装、数码特征和一定记号的,因这些外形包装、数码特征和记号本身已经是证据的反映,它已形成了证据的锁链,司法机关没有必要一定要口供才能证明案件。所以,司法机关在调查取证时,要注意对赃款特征的收集,如有的赃款是用报纸、布袋盛着的;有的赃款是从银行取来现金且数序排列整齐的;存入银行的存折是有一定号码的;信用卡和有价证券是由明确的单位发售的;有的赃款中夹杂着假币或其他物品等等情况;要在调查清楚的基础上,记录在案。
其次,赃款如果是原始的,没有被使用过的,那么侦查机关可以通过搜查、录像、翻拍等手段加以固定保全,使原始的赃款为证明案件的事实所用;对已被使用过的,但仍有余款且留有特征的,也要获取,作为证据使用,没有什么特征的,证明效力小了,它就需要其他证据印证,所以,在查处这些赃款的证据时,要做到证据的到位,不能错误地认为追到了赃款就大功告成。
再次,对赃款的存在能有其他物加以证明的,要对其他物进行取证,使它与赃款间能形成证据的锁链,对没有其他物证明,不能形成证据锁链的,赃款也就失去了证明的效力。
最后,赃款有可分离的和不能被分离的,在证明效力上可分离的赃款就有被人替代、做手脚的危险,它的存在必须在其他证据印证下才能使用;而不能分离的赃款,如存折、信用卡等就比较可靠,它的存在无论是数量和质量都是不可改变的。
2、从赃款去向考究证据,增强证明的效力
贪污贿赂的赃款不可能自然消失,根据物质不灭定律,赃款的去向是每起贪污贿赂案件都必然发生的,赃款的去向就是行为人以各种方式改变不义之财的处分和不义之财的存在状态,处分赃款作为一种附属行为,司法机关既不能把它作为定性定罪的分水岭,如赃款是用于公务的、用于捐赠的、放入纪委的廉政帐户的就无罪了,也不能把赃款去向置之不理,认为与案件无关紧要,由于赃款属于动产,因此它的变数很多,这就为司法机关收集更多的证据创造了条件,对已变成了固定资产、如买房子了、买机器了、投资建设了,都应调查清楚,以证明是否符合客观常理,是否与其犯罪的时间、数额相吻合。对已变成另一流资本,司法机关就要根据不同特点收集证据,从另一流动资本的来源查起,使之形成证据的锁链。
另外,笔者认为,除了已被搁置的,赃款就必定会有其他再生证据的出现,侦查机关要从再生证据出发,通过扎实的查证,由它来证明嫌疑人的交代情况,这样,侦查机关便将突破口供的主动权始终掌握在自己的手里,便堵住嫌疑人的狡辩和翻供,如2010年如皋市人民检察院在侦查中国农业发展银行如皋支行副行长沈某某受贿案时,嫌疑人交代曾以其妻名义用赃款购买福克斯汽车,侦查人员在福克斯专卖店找到其买车的记录、发票,并这些证据加以固定,形成了证据的锁链,虽然被告人在以后又有翻供情节,但司法机关根据证据材料仍予认定。对那些已日渐花尽,无法判明准确去向的,司法机关也应实事就是,追缴的款项已不能作为证据使用的,但也应写入笔录,事实上,它也能反映犯罪嫌疑人的日常生活情况,以利于证据的审查。
3、从成为赃款前的来源发掘证据
因职务犯罪的赃款不可能是凭空而生、从天上掉下来的,所以对这成为赃款之前的款项所有权问题,也应是司法机关侦查和审查案件的必备证据,贪污贿赂案件赃款的来源可分为以下几个方面:
首先,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源是合法的,是经过所有者一定的合法渠道的收入,且有帐目反映,对这样的赃款,就要把款项的产生、款项的经过帐册都作为证据加以收集、固定,当然,如果没有帐目证据的,就应从证人证言及其他旁证进行调查取证。
其次,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源本身是非法的、不正当的。如有的来源于单位“小金库”,有的是违法经营、合同诈骗等所得,它们都是以白条、巧借名义或根本就没有什么“留言”,对此,侦查机关就应从其款项的违法行为开始查证,查明对款项的最终所有人。
再次,如果职务犯罪的赃款在成为赃款之前的来源无法说明收取情况的,应从犯罪嫌疑人的职权开始查可能会送这赃款的人,虽然赃款来源不能作为案件的证据,但作为案件的需查清的一部分仍应有侦查的结果,且案件不能因赃款的款项不明而不予定案。
三、检察机关应当认为将追赃视为收集证据
赃款的性质,只能够由国家授权的特定司法机关或者行政执法机关通过法定程序作出的生效裁决来确定,这是认定赃款赃物在程序上的决定性要件。生效的裁决主要包括两种情况:一是行政执法机关依照有关的行政法律法规在其权限范围内作出的行政处罚决定;二是人民法院对其管辖的刑事案件作出的裁决。本文主要讨论的是后一种情况,即在刑事诉讼中只有人民法院才有权利对赃款赃物进行认定,检察机关也无权认定。这是因为,我国刑法明确规定了无罪推定原则,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”,只有人民法院判决被告人有罪后,被告人的非法所得钱财才上升为罪犯的赃款,即是说,在检察机关的侦查阶段,犯罪嫌疑人在其法律上的地位被确定为罪犯之前,其违法所得便不能够成为具有法律意义上的赃款赃物。因此,我国刑事诉讼法在检察机关的侦查阶段,只使用过“物品、文件”、“存款、汇款”、“财物及其孳息”、“合法财产”等字眼,在人民法院审判判决后才有赃款的说法。
但从证据角度而言,赃款是一种物证,能单独或与其他证据配合证明职务犯罪存在的事实。虽然检察机关没有权力认定有关涉案钱款为赃款,但应当将赃款视为一种物证,具有一定的证明效力,而予以收集。
注释:
① 陈光中:《刑事诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社,2008年4月第9版,第148页。