温特根斯立法法理学理论研究

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立法已经成为一国之内和国际之间建构秩序的重要手段,当代民主国家也越来越重视立法活动。但在立法数量指数增长的同时,立法的质量却在不断下滑。温特根斯认为造成这个现象的原因是当前的法理学研究将法律看成政治决策的结果,法学的研究重点也偏向司法化。因此,本应在“大立法”时代得到重视的立法研究很大程度被忽视了,其理论成果也严重不足。因此,为了解决立法实践中的困境,温特根斯针对传统司法法理学,从法理学视角开辟出了新的理性立法研究进路,即其立法法理学理论。研究温特根斯的立法法理学理论,对同样处在“大立法”时代的中国的良法创制有可借鉴的理论和实践意义。除绪论和结语外,本文分为以下四个部分:第一部分主要考察温特根斯立法法理学理论的研究进路。温特根斯立法法理学理论主要建立在对法制主义的批判上,且温特根斯主张法制主义是一个以唯名论为背景的形而上学概念。我们不可能不触及法制主义的哲学背景根除它。因此,在革新法律思维之前,温特根斯首先详细阐述了法制主义基本概念的以及更深层次的形而上学背景。第二部分意在厘清温特根斯立法法理学理论的理念建构。立法法理学理论作为一种理性制定规则的理论需要对个人、理性、自由概念在现代哲学与民主语境下进行正确理解。温特根斯对强法制主义模式进行了更基本的分析与批判,为立法法理学理论的理解铺平了道路。第三部分试图阐述温特根斯立法法理学理论的基本内核。温特根斯立法法理学理论主要有两个部分:一是对法制主义的剖析,因为立法法理学就是建立在对法制主义的批判上的,二是构建立法法理学理论框架,即建立理性的立法原则,社会契约思想通过厘清合法性和合法化的区别分为代理版本和权衡版本;立法法理学原则是在建立在权衡模式上,以自由原则为基础,赋予规范制定者的责任,分为连贯性原则、替代性原则、时间性原则和规范密度必要性原则。第四部分则是综合当前学界研究成果,讨论温特根斯立法法理学理论的核心价值和争议。温特根斯立法法理学研究成果客观促成了立法法理学独立成一个学科。同时其理论在法律与政治之间寻找到了平衡。但是温特根斯视立法法理学为法理学的重构的观点在学术界还是存在争议的。温特根斯研究的出发点和落脚点都是“前立法阶段”,一定程度上忽视了立法阶段和后立法阶段的理性规制。并且,温特根斯虽然对自笛卡尔时代伊始的“理性时代”进行了猛烈的抨击,但是其本人也并未完全摆脱实践理性的理性理论化思维,温特根斯立法法理学理论的构建依然是以规则为中心的。
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