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摘要：探讨农村土地流转以及农村土地承包经营权的“物权化”所涉及的最本质的内容是界定承包方对农地的“处分权”。解读我国现有法律对这种“处分权”的限制有利于深层次了解土地流转制度之外所涉及到的社会问题。其实，单纯从民法理论谈及土地流转问题本身并不能解决现实中的难点，而在土地流转中，对于农地的保护、农民生产资料的保护特别是农民长远福利的保障才应当是现在研究土地流转问题的着眼点，并在此基础上规范政府在土地流转过程中的角色和监管事项。
关键词：土地流转；处分权；流转程度：保障机制
中图分类号：D922.304 文献标识码：A 文章编号：1002-740812010)01-0078-04
农村土地流转问题是当前的一个理论热点。其中的核心问题是指我国现有的农村土地承包经营权的流转，以及通过流转所产生的经营主体的变更。因而，讨论土地流转问题表面上是指如何通过法律制度的安排，落实承包经营权的“转包、互换、转让、出租、互换”等相应的流转方式；求其本质，实际上是赋予农地所有权人(集体经济组织)，特别是承包经营权人以充分、自由的“处分权能”——即根据其本人真实的意思表示发生土地经营权人的主体变更。集约化经营与流转促进效益的诉求使得改变现有农地流转限制的呼声高涨，也使得一些地方在行政规划下产生成批量的土地流转，但是土地流转之后的社会问题却已经凸现出来。如何通过法律的授权与政府监管等制度安排兼顾短期效益与长远发展，特别是着眼于土地流转之外，“人”的生存、发展与保障，应当成为其中最核心的问题。
一、处分权：承包经营权“物权化”的核心问题
当前理论界倾向于实现土地承包经营权的完整“物权化”的制度构想，使得土地这种日渐稀缺的资源能够自由流转，不受第三方特别是公权力的干涉，从而使得所有土地都能发挥物上价值的最大化。如此一方面有利于规模生产的展开，另一方面有利于农民摆脱土地的束缚，弱化直至消灭城乡二元结构。特别是在当前城市化进程中，“征用与拆迁的程序被严重忽略与缺失的情况下，政府的频繁征地行为直接或间接影响了权属关系的稳定性。”《物权法》的颁布对土地承包经营权的物权属性的奠定和流转制度的发展起到了重要的作用：该法将土地承包经营权列为用益物权。然而。因为相关法律对权利人处分该项权利的限制，使得该项权利的自由流转仍无法充分实现。
既然流转的本质是处分权的行使，那么简单的落实完全的处分权，似乎该问题就会得到圆满的解决，但是“在农村比承包制能更好地保障农民利益的制度需求也还未形成，因此，土地流转就只能在土地承包制的框架内推进。”而现行框架内所有权和承包经营权的二元权利结构不可能不对农户的处分意愿有所限制。当今学界对我国现行承包经营权颇具微词的规定正是在处分权中规定了过多的约束，削减了其作为物权的主要权能。但笔者认为在单纯的法律变革之外，还不应忽视土地流转背后所隐含的深层次社会问题。研究土地流转不能囿于法理本身，当从现实问题人手，探究法律的立法导向和价值取舍，从土地流转之后的社会后果进行实证考察。
从我国目前立法来看，对农村土地权利中处分权能的限制主要表现在以下几个方面：
1 对所有权转让的限制。《宪法》规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
2 对转让后土地用途的限制。《土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。《物权法》也规定未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》进一步界定承包经营权流转应遵循的原则之一便是不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。同时还规定受让方须有农业经营能力。
3 对转让方意思表示的限制。对于一些转让行为，必须征得发包方的同意。1999年最高人民法院审判委员会通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》规定：承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营权标的物的，法院应当认定该流转行为无效。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)规定承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。
4 对转让方式和期限的限制。从物权法的角度来看对于承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。根据党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出，按照依法自愿有偿原则。允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。可见，现阶段由法律，政策明示肯定的流转方式主要有：转包、出租、互换、转让、股份合作，对于特殊方式承包以及承包的特殊土地(如荒地)方可以抵押。
上述限制的主要立法目的在于以下几个方面：第一，确定土地所有权的集体公有制形式，防止因为所有权的出让而改变土地的公有制性质。第二，保护农业用地特别是耕地，用以维护农业生产和国家的粮食安全，不因土地的流转而使得作为农业用途的土地数量减少。第三，维护土地所有权人的利益。土地“承包经营权”的发包人作为土地权利的一方，对“承包经营权”的流转负有监督、引导的职责，这一职责主要体现在“同意权”的行使上。对于转包、出租等流转程度较低的，要求备案；对于转让等流转程度较高的，要求经申请后发包方同意。第四，严格限定流转的期限，使流转期限建立在原承包经营权的基础之上。避免因为流转而导致受让方事实上长期占有土地。
二、流转程度高低：决定法律配套措施的主要因素
从以上分析可见，转让程度的高低，是解读我国相关的政策与法律是一个关键点。正是基于农地流转程度的不同形成了不同层次的审批监督。对于从我国法律规定的流转方式的程度看，大致可以划分为初级、中级和高级三类流转方式。
1 初级流转。主要包括转包和互换两种。转包是承包方将土地承包经营权以一定期限转给同一农集体的其他农户。互换是承包方之间为各自需要，对在同一集体经济组织的承包地块进行交换。转包、互换为土地的承保经营权在集体内部的流转。因而流传程度较低。
2 中级流转。入股(股份合作)、出租的特点在于承包经营权主体不改变的前提下，将经营权作为投资以获取相应收益。出租是承包方将土地承包经营权以一定期限租赁给他人(该农业集体经济组织之外的人)从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续践行原承包合同的权义。承租方按出租约定的条件对承包方负责。在上述流转过程中，土地的实际经营人已经超出了农集体范围，但原承包人的地上权利没有发生改变。
3 高级流转。转让是承包方将土地承包经营权转让给农 业集体经济以外的人员，从而完全丧失土地承包经营权；抵押是承包方将承包经营权作为担保，从而获得资金或其他生产资料，从事生产经营活动。当出现风险，承包方无力清偿时，承包经营权作价转让给抵押权人。这两种流转方式会导致农民彻底地失去其土地承包经营权，并且新的承包经营权人可能来自原农业集体成员之外。使权利主体发生实质的变更。
从现行政策层面分析研究，促进低层次流转，鼓励中级流转，试点高级流转，保障农民地上权益和耕地的农业用途是目前土地流转政策的主要导向，相关的法律在制定过程中，也充分体现了这一要求。这些要求在法律层面主要表现为监管的程度不同：(1)《流转管理办法》规定：承包方依法采取转包、出租、入股方式将承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的原承包关系不变，双方原有的权利和义务继续存在。这就是说上述流转不影响农民原有的土地权利，农民不会因为土地流转而丧失土地这一生产资料。(2)对于“互换”，只要求根据双方意愿即可变更登记手续。(3)对于入股方式进行土地流转的，注意对股份合作解散时的土地归属，即承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。因而强调入股本身不能改变原有的承包关系：承包方以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利义务的，人民法院应当准许。(《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第21条)(4)“转让”方式流转农村土地承包经营权的，须经发包方同意；发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续。申言之，如果发包方有合理依据拒绝转让的，则转让行为不能成立。
前述对于转让等高级流转的限制和监管主要出自对原农地承包经营权人的保护，即防止因一时出让土地承包经营权而丧失今后的经济来源。关于这一立法指向，《流转管理办法》有明确的揭示，该法规认为转让的基本前提是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且要经承包方申请和发包方同意后，才能将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户。可见，对农民而言，将转让土地的短期效益和综合利用土地获得长期效益结合考虑，防止因大量农民失地而造成一定的社会问题，是对“流转”问题审慎考量的关键。
三、利益考量：土地流转之外的权衡
从现阶段法律规定来看。土地流转的前提是农业用地之间的流转，即通过农业用地的流转以实现集约经营和促进现代化农业发展。但目前的土地流转主要驱动是农业用地向非农业用地流转，流转的过程仅仅是实现了“土地的商品化”，这其实并没有达到增进农业产值的预期效果。尤其是沿海发达地区，土地流转进程明显加快，大量土地流转后都投入到工商业用地，甚至被囤积起来，以待升值。还有“一些地方甚至下硬性指标，对土地流转和规模经营，实行一票否决”。“其实土地流转主要会引起相关社会结构的变化和更深层次的问题。比如而大量农民失去土地之后何去何从，并没有被安排到重要的位置去考虑。“有的地方甚至出现乡村组织和企业联合起来打土地和农民的主意。……事实上，目前一些地方‘壮观’的规模经营背后，潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的巨大隐患。”因而现阶段法规中对土地流转的限制性内容，并不能被简单归为“保守”或“倒退”，就我国目前的形势而言，在发展规模经营的同时，防止假流转之名，行大规模土地兼并之实，以关注“民生”，关注“农民”为基点，构建失地保障的法律配套措施，才是我们亟待解决的课题。
现阶段土地流转的主要理论支撑点在于“流转促进效益最大化”的经济学论点。主流经济学观点认为：“界定产权的归属。并在此基础上通过市场供需的调节，以完成效用最大化的交易行为。”(波斯那语)“这种流动是盘活资产，促进经济效益增加的重要动力。但在提倡“以人为本”的今天，经济效益是否是社会发展中必须遵循的唯一法则抑或最高价值?这是一个当前民法理论构建过程中必须重视和反思的问题。或者在经济效益增加的前提下，所产生的财富是否做到了公平合理的分配，是否能够避免财富的增加值被少部分人垄断?对这些问题的追问应当促使法学的视角超越出单纯的经济效益理论，更多地进行社会效果的反思，更多地关注“人”，特别是弱势的一方在这场利益博弈中所处的地位和最终的归宿。
强弱势群体的分野在自由市场环境下不可避免，事实上弱势方在“契约自由”的表象下很难伸张自己的合理诉求，理论上“平等的民事主体”在现实中亦很难通过自身的力量取得合理的对价。特别是一些地方政府将自身利益融入其中后，土地流转的社会实际效果将变得更为复杂。与普通的财产不同，土地作为生产资料，担负着一定的社会保障职能，“有恒产者才能有恒心”，这种保障职能尽管在实际的价值产出中并不引人瞩且(在一定条件下，还可能是负产出)，但这种生产资料的存续对于农民心中安全感的获得具有不可替代的作用。即使根据评估后，农民获得了一定的出让金，但这种财产补偿与生产资料的意义仍然不能完全等同。如果“片面”追求土地流转的自由度，更有甚者仅仅以“短期”的效益最大化为目标，而忽视农民根本利益的长远保障，一些农民在获得一次性补偿之后将陷入生产、生活的不稳定状态。
四、保障与监管：法律规范的价值取向
根据上述分析，流转之后的生产与生活保障应当是完善土地流转法律保障的主要着眼点。这主要表现在以下几个方面：
第一，社会保障的完善是农村土地实现高层次流转的前提。基于今天农村和农民的实际情况，从事农业生产的农民仍然处于社会保障体系之外，土地依然是我国农民最基本的生活保障。“地产对于农民具有多重效用，包括生活保障、提供就业机会、直接收益、子女继承等。”因而，农村社会保障与农村土地流转看似两个问题，实际上却是紧密联系地政策整体。要真正实现土地的自由流转，就必须在减轻农民税费负担的同时，建立多层次的农村社会保障制度。笔者认为，只有建构完善的农村社会保障体系。从基本生活层面弱化并替代土地的社保功能，才能克服目前我国农地承包经营权流转不畅的局面。有些学者提出在土地流转的背景下，以土地使用权的流转为契机构建农村的社会保障体系应当成为当前农村社保工作乃至整个“三农”问题得以解决的一个进路。但这里需要注意的是“以农地换社保”是否是一种合理的方案?从资金来源的角度来看，该设想较为实用；但从理论来讲，社会保障本质上应当是一种覆盖于全社会的福利统筹体系。并不能以农地出让为代价来取得。农地流转所产生的收益也因各地的实际情况而有所差别。因而可以通过承包经营权的流转收益增加农民的社会福利，但社会保障本身还应当通过以政府主导的统一的资金收支程序予以推进。
第二，发挥法律的指引功能最大口径安排农村劳动力从事生产经营活动。尽管一些观点提出了让土地的社会保障功 能显性化的观点，主张让进镇农民带走附着于土地上的社会保障金而不是实物形态的土地承包权。但从根本上说。社会保障金本身也并不能代替广大失地农民从事生产经营活动的需要。一些发达地区扩大补偿金额，以巨额流转费用将农民培养成单纯的食利阶层的做法从社会效果上也并不可取。今后应当从立法上通过税收减免等政策鼓励/奖励流转土地的继受者安排失地农民从事生产经营，其安排的人数及比例也可以纳入土地流转合同的条款之中，作为重要的对价。上述内容如经确定，就成为流转土地的继受者主要的义务，并由有关部门事后监督执行。
第三，从制度层面保障失地农民仍作为集体成员的各项权利。明确在所有权不发生流转的前提下。农村集体经济组织仍然是土地的所有权人，高度流转之后的原承包人丧失承包经营权。但是其农村集体经济组织成员的身份并不因之改变。易言之。其仍然是集体中的一员，流转期满之后或基于其外部条件与农户自身条件的改变，仍有获得承包经营权的权利以及实现该权利的可能。
除此之外。政府职能的发挥应当成为土地流转法律保障中的重要环节。这就需要通过法律明确各级政府及其职能部门在土地流转中的地位和扮演的重要角色。从各级政府的层面来看。政府应当是农村土地权属制度变革的决策者、组织者和服务者。而不是既得利益的享受者。这就需要政府部门不能将部分土地流转收益列为财政收入，避免一些土地流转行为蒙上行政色彩，违背农民意愿。产生社会矛盾。与此同时。强化对弱势一方(农户)利益与权益有效保护。这种保护性监管主要应当表现在以下几个方面：
第一，对土地流转程序进行监管。从实际调研情况来看，农地流转失序主要表现在两个方面。首先，基于互换、转包、互换等初级流转缺乏必要的程序保证，一些流转属于农户之间自发调剂土地的余缺，很多协议由私下口头达成，这隐藏着大量因土地使用权属秩序混乱而产生纠纷的弊端，一些合理的利益也因为欠缺法律要件而得不到保障。这需要政府部门加强这类合同的规范与管理，对于中级以上流转实行登记备案制度，增强用益物权的“公示公信”效力。其次，在土地流转过程中，农业集体经济组织违反规定。拒绝实行法律中规定的“村民大会”等民主表决机制。导致原承包人利益受损的情况时有发生；土地测量、估价机构的行为也缺乏有力的监督，都需要政府部门进一步明确监管的具体措施。并建立健全集体经济组织成员的投诉机制。
第二，对农村土地流转的经济补偿进行监管。农村土地流转中的经济补偿往往是流转中最核心的问题，也是最容易产生腐败、矛盾和纠纷的环节，这首先表现在对补偿标准的监管。法律应当明确政府职能部门参照市场土地交易制订土地流转经济补偿的最低标准，并在具体实践中监督其执行。其次制定规范化的补偿分配标准，具体落实对原承包人(农户)经济补偿的比例。设立农地流转经济补偿费用的主旨在于减少农民失地后的经济损失，以实现经济补偿落实到农户，亦或通过兴办集体福利项目间接落实到农户。因而可以通过行政法规将补偿用途向农户利益倾斜，提高对农民的直接补偿比例，并设定间接用于农民利益的福利事项的范围和资金比例，定期监督其实施情况。
第三，上级政府部门对下级政府及其职能部门和农村集体经济组织在土地流转中的行为进行监管，防止个别人员滥用职权出卖农民利益的发生。农村集体经济组织在我国法律中的地位较为特殊，我国将农民个体权利附着于集体权利，将农民利益设于集体监护之下。而农业集体经济组织的权力易被架空和褫夺，这种权利主体的缺失与虚位，直接导致集体土地的具体操作运行之权可能会旁落于某些基层干部之手㈣。这一背景下法律规范更应当以农户利益为出发点，建立和完善对农村集体经济组织有关人员滥用职权，出卖、侵占农户利益的行为的法律责任。
第四，对农业用地流转后使用情况的监管。根据我国现行法律的立法取向，农地流转主要用于提高农业产值，而不是用于其它工商业途径。因而，对于以农业生产为目的的流转必须严格监管，法律可明确对农地使用情况的定期检查制度，防止流转土地的继受人闲置、抛荒甚至蓄意囤积。
第五。对土地承包经营权的产权监管。现实中随意中止刚刚签发的承包合同，收回农民的承包耕地的情况时有发生，使得农民获得土地流转利益的基础——承包经营权处于不稳定的状态。土地承包经营权作为用益物权的属性是土地是其流转的基础，如果农民土地承包权没有明晰的法律保障，将会为一些行政手段或集体经济组织的违法行为的介入留有空隙。
第六，对土地流转的其他后续监管。法律规定了许多流转后的配套规定：如继受方不得将土地进行二次流转、流转的期限不得超过原承包经营权的所余承包期限等等，法律应明确相关职能部门的权限范围，督促其及时清理已经到期的流转土地、监察对流转土地使用权的转卖现象，并明确界定违规操作者的法律责任。
综上，就某种意义而言土地流转虽然是“平等主体”间的民事活动，但土地承包人同土地所有者(发包人)之间以及同其他经济主体之间，经济地位/实力并不平等，有时相差悬殊，在这个层面上讲政府在土地流转中的监管和服务不但不能减弱还应加强。在法律规定中明确政府监管的事项、内容和程序，并在监管中突出对弱势一方(农户)权益的保护，以平衡个实体之间的不对等状态，这方是法治背景下政府角色的正确定位。
责任编辑：张亚茹
关键词：土地流转；处分权；流转程度：保障机制
中图分类号：D922.304 文献标识码：A 文章编号：1002-740812010)01-0078-04
农村土地流转问题是当前的一个理论热点。其中的核心问题是指我国现有的农村土地承包经营权的流转，以及通过流转所产生的经营主体的变更。因而，讨论土地流转问题表面上是指如何通过法律制度的安排，落实承包经营权的“转包、互换、转让、出租、互换”等相应的流转方式；求其本质，实际上是赋予农地所有权人(集体经济组织)，特别是承包经营权人以充分、自由的“处分权能”——即根据其本人真实的意思表示发生土地经营权人的主体变更。集约化经营与流转促进效益的诉求使得改变现有农地流转限制的呼声高涨，也使得一些地方在行政规划下产生成批量的土地流转，但是土地流转之后的社会问题却已经凸现出来。如何通过法律的授权与政府监管等制度安排兼顾短期效益与长远发展，特别是着眼于土地流转之外，“人”的生存、发展与保障，应当成为其中最核心的问题。
一、处分权：承包经营权“物权化”的核心问题
当前理论界倾向于实现土地承包经营权的完整“物权化”的制度构想，使得土地这种日渐稀缺的资源能够自由流转，不受第三方特别是公权力的干涉，从而使得所有土地都能发挥物上价值的最大化。如此一方面有利于规模生产的展开，另一方面有利于农民摆脱土地的束缚，弱化直至消灭城乡二元结构。特别是在当前城市化进程中，“征用与拆迁的程序被严重忽略与缺失的情况下，政府的频繁征地行为直接或间接影响了权属关系的稳定性。”《物权法》的颁布对土地承包经营权的物权属性的奠定和流转制度的发展起到了重要的作用：该法将土地承包经营权列为用益物权。然而。因为相关法律对权利人处分该项权利的限制，使得该项权利的自由流转仍无法充分实现。
既然流转的本质是处分权的行使，那么简单的落实完全的处分权，似乎该问题就会得到圆满的解决，但是“在农村比承包制能更好地保障农民利益的制度需求也还未形成，因此，土地流转就只能在土地承包制的框架内推进。”而现行框架内所有权和承包经营权的二元权利结构不可能不对农户的处分意愿有所限制。当今学界对我国现行承包经营权颇具微词的规定正是在处分权中规定了过多的约束，削减了其作为物权的主要权能。但笔者认为在单纯的法律变革之外，还不应忽视土地流转背后所隐含的深层次社会问题。研究土地流转不能囿于法理本身，当从现实问题人手，探究法律的立法导向和价值取舍，从土地流转之后的社会后果进行实证考察。
从我国目前立法来看，对农村土地权利中处分权能的限制主要表现在以下几个方面：
1 对所有权转让的限制。《宪法》规定：任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
2 对转让后土地用途的限制。《土地管理法》规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租于非农业建设。《物权法》也规定未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。《农村土地承包法》进一步界定承包经营权流转应遵循的原则之一便是不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。同时还规定受让方须有农业经营能力。
3 对转让方意思表示的限制。对于一些转让行为，必须征得发包方的同意。1999年最高人民法院审判委员会通过的《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》规定：承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营权标的物的，法院应当认定该流转行为无效。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》(以下简称《流转管理办法》)规定承包方与受让方达成流转意向后，以转包、出租、互换或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案；以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。
4 对转让方式和期限的限制。从物权法的角度来看对于承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限。而通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。根据党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中指出，按照依法自愿有偿原则。允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。可见，现阶段由法律，政策明示肯定的流转方式主要有：转包、出租、互换、转让、股份合作，对于特殊方式承包以及承包的特殊土地(如荒地)方可以抵押。
上述限制的主要立法目的在于以下几个方面：第一，确定土地所有权的集体公有制形式，防止因为所有权的出让而改变土地的公有制性质。第二，保护农业用地特别是耕地，用以维护农业生产和国家的粮食安全，不因土地的流转而使得作为农业用途的土地数量减少。第三，维护土地所有权人的利益。土地“承包经营权”的发包人作为土地权利的一方，对“承包经营权”的流转负有监督、引导的职责，这一职责主要体现在“同意权”的行使上。对于转包、出租等流转程度较低的，要求备案；对于转让等流转程度较高的，要求经申请后发包方同意。第四，严格限定流转的期限，使流转期限建立在原承包经营权的基础之上。避免因为流转而导致受让方事实上长期占有土地。
二、流转程度高低：决定法律配套措施的主要因素
从以上分析可见，转让程度的高低，是解读我国相关的政策与法律是一个关键点。正是基于农地流转程度的不同形成了不同层次的审批监督。对于从我国法律规定的流转方式的程度看，大致可以划分为初级、中级和高级三类流转方式。
1 初级流转。主要包括转包和互换两种。转包是承包方将土地承包经营权以一定期限转给同一农集体的其他农户。互换是承包方之间为各自需要，对在同一集体经济组织的承包地块进行交换。转包、互换为土地的承保经营权在集体内部的流转。因而流传程度较低。
2 中级流转。入股(股份合作)、出租的特点在于承包经营权主体不改变的前提下，将经营权作为投资以获取相应收益。出租是承包方将土地承包经营权以一定期限租赁给他人(该农业集体经济组织之外的人)从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续践行原承包合同的权义。承租方按出租约定的条件对承包方负责。在上述流转过程中，土地的实际经营人已经超出了农集体范围，但原承包人的地上权利没有发生改变。
3 高级流转。转让是承包方将土地承包经营权转让给农 业集体经济以外的人员，从而完全丧失土地承包经营权；抵押是承包方将承包经营权作为担保，从而获得资金或其他生产资料，从事生产经营活动。当出现风险，承包方无力清偿时，承包经营权作价转让给抵押权人。这两种流转方式会导致农民彻底地失去其土地承包经营权，并且新的承包经营权人可能来自原农业集体成员之外。使权利主体发生实质的变更。
从现行政策层面分析研究，促进低层次流转，鼓励中级流转，试点高级流转，保障农民地上权益和耕地的农业用途是目前土地流转政策的主要导向，相关的法律在制定过程中，也充分体现了这一要求。这些要求在法律层面主要表现为监管的程度不同：(1)《流转管理办法》规定：承包方依法采取转包、出租、入股方式将承包经营权部分或者全部流转的，承包方与发包方的原承包关系不变，双方原有的权利和义务继续存在。这就是说上述流转不影响农民原有的土地权利，农民不会因为土地流转而丧失土地这一生产资料。(2)对于“互换”，只要求根据双方意愿即可变更登记手续。(3)对于入股方式进行土地流转的，注意对股份合作解散时的土地归属，即承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。因而强调入股本身不能改变原有的承包关系：承包方以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利义务的，人民法院应当准许。(《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第21条)(4)“转让”方式流转农村土地承包经营权的，须经发包方同意；发包方同意转让的，应当及时向乡(镇)人民政府农村土地承包管理部门报告。并配合办理有关变更手续。申言之，如果发包方有合理依据拒绝转让的，则转让行为不能成立。
前述对于转让等高级流转的限制和监管主要出自对原农地承包经营权人的保护，即防止因一时出让土地承包经营权而丧失今后的经济来源。关于这一立法指向，《流转管理办法》有明确的揭示，该法规认为转让的基本前提是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，并且要经承包方申请和发包方同意后，才能将部分或全部土地承包经营权让渡给其他从事农业生产经营的农户。可见，对农民而言，将转让土地的短期效益和综合利用土地获得长期效益结合考虑，防止因大量农民失地而造成一定的社会问题，是对“流转”问题审慎考量的关键。
三、利益考量：土地流转之外的权衡
从现阶段法律规定来看。土地流转的前提是农业用地之间的流转，即通过农业用地的流转以实现集约经营和促进现代化农业发展。但目前的土地流转主要驱动是农业用地向非农业用地流转，流转的过程仅仅是实现了“土地的商品化”，这其实并没有达到增进农业产值的预期效果。尤其是沿海发达地区，土地流转进程明显加快，大量土地流转后都投入到工商业用地，甚至被囤积起来，以待升值。还有“一些地方甚至下硬性指标，对土地流转和规模经营，实行一票否决”。“其实土地流转主要会引起相关社会结构的变化和更深层次的问题。比如而大量农民失去土地之后何去何从，并没有被安排到重要的位置去考虑。“有的地方甚至出现乡村组织和企业联合起来打土地和农民的主意。……事实上，目前一些地方‘壮观’的规模经营背后，潜伏着农民生活无保障、农村社会不稳定的巨大隐患。”因而现阶段法规中对土地流转的限制性内容，并不能被简单归为“保守”或“倒退”，就我国目前的形势而言，在发展规模经营的同时，防止假流转之名，行大规模土地兼并之实，以关注“民生”，关注“农民”为基点，构建失地保障的法律配套措施，才是我们亟待解决的课题。
现阶段土地流转的主要理论支撑点在于“流转促进效益最大化”的经济学论点。主流经济学观点认为：“界定产权的归属。并在此基础上通过市场供需的调节，以完成效用最大化的交易行为。”(波斯那语)“这种流动是盘活资产，促进经济效益增加的重要动力。但在提倡“以人为本”的今天，经济效益是否是社会发展中必须遵循的唯一法则抑或最高价值?这是一个当前民法理论构建过程中必须重视和反思的问题。或者在经济效益增加的前提下，所产生的财富是否做到了公平合理的分配，是否能够避免财富的增加值被少部分人垄断?对这些问题的追问应当促使法学的视角超越出单纯的经济效益理论，更多地进行社会效果的反思，更多地关注“人”，特别是弱势的一方在这场利益博弈中所处的地位和最终的归宿。
强弱势群体的分野在自由市场环境下不可避免，事实上弱势方在“契约自由”的表象下很难伸张自己的合理诉求，理论上“平等的民事主体”在现实中亦很难通过自身的力量取得合理的对价。特别是一些地方政府将自身利益融入其中后，土地流转的社会实际效果将变得更为复杂。与普通的财产不同，土地作为生产资料，担负着一定的社会保障职能，“有恒产者才能有恒心”，这种保障职能尽管在实际的价值产出中并不引人瞩且(在一定条件下，还可能是负产出)，但这种生产资料的存续对于农民心中安全感的获得具有不可替代的作用。即使根据评估后，农民获得了一定的出让金，但这种财产补偿与生产资料的意义仍然不能完全等同。如果“片面”追求土地流转的自由度，更有甚者仅仅以“短期”的效益最大化为目标，而忽视农民根本利益的长远保障，一些农民在获得一次性补偿之后将陷入生产、生活的不稳定状态。
四、保障与监管：法律规范的价值取向
根据上述分析，流转之后的生产与生活保障应当是完善土地流转法律保障的主要着眼点。这主要表现在以下几个方面：
第一，社会保障的完善是农村土地实现高层次流转的前提。基于今天农村和农民的实际情况，从事农业生产的农民仍然处于社会保障体系之外，土地依然是我国农民最基本的生活保障。“地产对于农民具有多重效用，包括生活保障、提供就业机会、直接收益、子女继承等。”因而，农村社会保障与农村土地流转看似两个问题，实际上却是紧密联系地政策整体。要真正实现土地的自由流转，就必须在减轻农民税费负担的同时，建立多层次的农村社会保障制度。笔者认为，只有建构完善的农村社会保障体系。从基本生活层面弱化并替代土地的社保功能，才能克服目前我国农地承包经营权流转不畅的局面。有些学者提出在土地流转的背景下，以土地使用权的流转为契机构建农村的社会保障体系应当成为当前农村社保工作乃至整个“三农”问题得以解决的一个进路。但这里需要注意的是“以农地换社保”是否是一种合理的方案?从资金来源的角度来看，该设想较为实用；但从理论来讲，社会保障本质上应当是一种覆盖于全社会的福利统筹体系。并不能以农地出让为代价来取得。农地流转所产生的收益也因各地的实际情况而有所差别。因而可以通过承包经营权的流转收益增加农民的社会福利，但社会保障本身还应当通过以政府主导的统一的资金收支程序予以推进。
第二，发挥法律的指引功能最大口径安排农村劳动力从事生产经营活动。尽管一些观点提出了让土地的社会保障功 能显性化的观点，主张让进镇农民带走附着于土地上的社会保障金而不是实物形态的土地承包权。但从根本上说。社会保障金本身也并不能代替广大失地农民从事生产经营活动的需要。一些发达地区扩大补偿金额，以巨额流转费用将农民培养成单纯的食利阶层的做法从社会效果上也并不可取。今后应当从立法上通过税收减免等政策鼓励/奖励流转土地的继受者安排失地农民从事生产经营，其安排的人数及比例也可以纳入土地流转合同的条款之中，作为重要的对价。上述内容如经确定，就成为流转土地的继受者主要的义务，并由有关部门事后监督执行。
第三，从制度层面保障失地农民仍作为集体成员的各项权利。明确在所有权不发生流转的前提下。农村集体经济组织仍然是土地的所有权人，高度流转之后的原承包人丧失承包经营权。但是其农村集体经济组织成员的身份并不因之改变。易言之。其仍然是集体中的一员，流转期满之后或基于其外部条件与农户自身条件的改变，仍有获得承包经营权的权利以及实现该权利的可能。
除此之外。政府职能的发挥应当成为土地流转法律保障中的重要环节。这就需要通过法律明确各级政府及其职能部门在土地流转中的地位和扮演的重要角色。从各级政府的层面来看。政府应当是农村土地权属制度变革的决策者、组织者和服务者。而不是既得利益的享受者。这就需要政府部门不能将部分土地流转收益列为财政收入，避免一些土地流转行为蒙上行政色彩，违背农民意愿。产生社会矛盾。与此同时。强化对弱势一方(农户)利益与权益有效保护。这种保护性监管主要应当表现在以下几个方面：
第一，对土地流转程序进行监管。从实际调研情况来看，农地流转失序主要表现在两个方面。首先，基于互换、转包、互换等初级流转缺乏必要的程序保证，一些流转属于农户之间自发调剂土地的余缺，很多协议由私下口头达成，这隐藏着大量因土地使用权属秩序混乱而产生纠纷的弊端，一些合理的利益也因为欠缺法律要件而得不到保障。这需要政府部门加强这类合同的规范与管理，对于中级以上流转实行登记备案制度，增强用益物权的“公示公信”效力。其次，在土地流转过程中，农业集体经济组织违反规定。拒绝实行法律中规定的“村民大会”等民主表决机制。导致原承包人利益受损的情况时有发生；土地测量、估价机构的行为也缺乏有力的监督，都需要政府部门进一步明确监管的具体措施。并建立健全集体经济组织成员的投诉机制。
第二，对农村土地流转的经济补偿进行监管。农村土地流转中的经济补偿往往是流转中最核心的问题，也是最容易产生腐败、矛盾和纠纷的环节，这首先表现在对补偿标准的监管。法律应当明确政府职能部门参照市场土地交易制订土地流转经济补偿的最低标准，并在具体实践中监督其执行。其次制定规范化的补偿分配标准，具体落实对原承包人(农户)经济补偿的比例。设立农地流转经济补偿费用的主旨在于减少农民失地后的经济损失，以实现经济补偿落实到农户，亦或通过兴办集体福利项目间接落实到农户。因而可以通过行政法规将补偿用途向农户利益倾斜，提高对农民的直接补偿比例，并设定间接用于农民利益的福利事项的范围和资金比例，定期监督其实施情况。
第三，上级政府部门对下级政府及其职能部门和农村集体经济组织在土地流转中的行为进行监管，防止个别人员滥用职权出卖农民利益的发生。农村集体经济组织在我国法律中的地位较为特殊，我国将农民个体权利附着于集体权利，将农民利益设于集体监护之下。而农业集体经济组织的权力易被架空和褫夺，这种权利主体的缺失与虚位，直接导致集体土地的具体操作运行之权可能会旁落于某些基层干部之手㈣。这一背景下法律规范更应当以农户利益为出发点，建立和完善对农村集体经济组织有关人员滥用职权，出卖、侵占农户利益的行为的法律责任。
第四，对农业用地流转后使用情况的监管。根据我国现行法律的立法取向，农地流转主要用于提高农业产值，而不是用于其它工商业途径。因而，对于以农业生产为目的的流转必须严格监管，法律可明确对农地使用情况的定期检查制度，防止流转土地的继受人闲置、抛荒甚至蓄意囤积。
第五。对土地承包经营权的产权监管。现实中随意中止刚刚签发的承包合同，收回农民的承包耕地的情况时有发生，使得农民获得土地流转利益的基础——承包经营权处于不稳定的状态。土地承包经营权作为用益物权的属性是土地是其流转的基础，如果农民土地承包权没有明晰的法律保障，将会为一些行政手段或集体经济组织的违法行为的介入留有空隙。
第六，对土地流转的其他后续监管。法律规定了许多流转后的配套规定：如继受方不得将土地进行二次流转、流转的期限不得超过原承包经营权的所余承包期限等等，法律应明确相关职能部门的权限范围，督促其及时清理已经到期的流转土地、监察对流转土地使用权的转卖现象，并明确界定违规操作者的法律责任。
综上，就某种意义而言土地流转虽然是“平等主体”间的民事活动，但土地承包人同土地所有者(发包人)之间以及同其他经济主体之间，经济地位/实力并不平等，有时相差悬殊，在这个层面上讲政府在土地流转中的监管和服务不但不能减弱还应加强。在法律规定中明确政府监管的事项、内容和程序，并在监管中突出对弱势一方(农户)权益的保护，以平衡个实体之间的不对等状态，这方是法治背景下政府角色的正确定位。
责任编辑：张亚茹