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摘 要:目前我国不作为犯罪有逐步扩大和上升的趋势,人们的思想道德水平明显滞后于市场经济的迅猛发展,对违反重大道德义务的行为缺乏相应的法律制裁。将重大道德义务作为不作为犯罪的作为义务来源,在司法实践中是可行的。这样不仅能处罚那些违反重大道德义务的行为,而且能通过对违反重大道德义务的行为犯罪化达到提高公民道德水平的目的。
关键词:道德;不作为;重大道德义务;见危不救罪
一、概述
刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪中作为义务的来源,因为道德义务并非刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪中作为义务的来源,会导致刑罚处罚范围的扩大,同时也违背了罪刑法定原则。在社会主义社会中,善良的风俗习惯、崇高的道德要求与社会主义法律虽然存在者一定的区别,但是在本质上是一致的,特别是社会主义的道德规范对一切个人、集团的思想及行为所作的评价,是人们按照社会主义的长远利益和当前利益、整体利益和局部利益的相统一来辨别是非、善恶、荣辱的标准。因此,凡是社会主义法律所禁止的行为,也必然是社会主义道德所倡导的行为。如果严重违背善良的风俗习惯,受到社会主义道德严厉谴责的行为,我们的法律却显得无能为力,那么善良的风俗习惯和崇高的道德情操怎么能继续下去?
当然,越来越多的道德被纳入法律的调整范围并不意味着所有道德都需要用法律来规范。道德规范不可能全部法律化,因为法律的运行成本远远高于道德的运行成本。但是,随着改革的深入,市场经济的迅猛发展,公民的思想道德水平却出现了滑坡,国家有必要把重大的道德规范上升为法律,从而切实地保护人民的权利和利益。
二、对“重大”道德义务中“重大”的理解
(一)刑法所保护的权益面临紧迫而现实的危险
紧迫而现实的危险,指的是如果义务人不履行此义务,危险则可能会立即出现。例如一人掉进水流湍急的河中,义务人不及时救助,其就很可能会立即死亡。紧迫,主要指危险与结果的发生在时间上很短暂。但是,如果两者之间的时间太短,致使义务人尽最大努力也不能防止结果发生时,义务人的义务则被排除。此外,“紧迫”也表明了义务人义务程度的高低。“法益所面临的危险越紧迫,负有作为义务的人的作为义务程度就越高;反之,法益所面临的危险越迟缓,负有作为义务的人的作为义务程度就越低。”[1]
(二)不作为人与受害人之间存在特殊关系且不作为人有履行能力
这里的特殊关系主要包括以下几种:第一,由不作为人的行为所引起的特殊关系,如不作为人用语言刺激、讽刺、挖苦他人,咒骂他人,致使他人情绪失控等等。第二,亲属关系、婚姻关系、恋爱关系或其他社会公认的某种特殊关系。例如,在一教室里,只有甲乙二人,突然甲心脏病复发,若不及时送医院抢救很可能会死亡。在这种情况下,乙负有及时送甲去医院或者打120急救电话的义务,否则就违反了重大道德义务。“履行能力”指不作为人具有履行义务的可能性。首先,不作为人必须具有刑事责任能力。其次,必须结合当时的具体条件来判断不作为人是否具有履行义务的能力。一方面,行为人要认识到自己有能力履行义务。另一方面,在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人确实具有救助的能力是不够的,还必须要求行为人在主观上认识到确实有能力救助,否则也不应该承担义务。
(三)不作为人的履行义务唯一
这里的不作为人不限于一人,可以是数人,但是不包括在其有刑事责任能力的范围内实施某种行为的限制行为能力人。因为道德义务具有特殊性,对主体的要求自然应该更加严格。即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下有无可能履行义务,更何况是限制行为能力人,所以从人道主义和个别化原则出发,应该不承担刑事责任。履行义务唯一,指危险状态中的当事人只能期待义务主体履行作为义务而无其他选择,否则损害结果必然发生。而作为义务主体,他也充分认识到唯有自己履行一定的作为义务,方能排除这种危险或者防止损害结果发生。
(四)履行义务人履行重大的道德义务不会给本人及他人带来损害
如果刑法明文规定重大的道德义务能够成为作为义务来源,在司法实践中应当由法官具体判断义务人履行义务所造成的损害和所保护的权益二者之间孰大孰小、孰轻孰重,以此来确定义务人义务的轻重。如果以牺牲某人的生命或者其他重要权益而救助他人,則不是刑法调整的范围而是道德所提倡的。不能将道德范围的全部内容上升为刑法作为义务的来源,否则就是完全借助法律来强行推行道德,结果只能造成民众的恐惧感和社会秩序的混乱。
(五)未履行作为义务的行为造成了严重的后果
这里的严重后果,主要是指重伤、死亡后果或者造成国家、集体财产受损等特别严重的后果。例如森林因他人的或者自然原因燃烧,行为人接近水源能够救助或拒绝通知他人甚至阻碍他人的救助活动,从而酿成火灾。轻伤或一般的财产损失则不能达到令行为人负刑事责任的程度。
(六)行为人必须具有犯罪的故意性
不作为犯罪从刑法理论上说,可以包括故意犯罪和过失犯罪。但是,对于违反善良风俗和道德规范的不作为行为,只有达到严重的程度才可以追究法律责任,而严重与否必然包括对是否故意加以评价的。行为人只有在明知自己的不作为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这一结果发生,因而构成犯罪的,才应当追究刑事责任。
三、“重大”道德义务法律化的必要性
(一)将重大的道德义务上升为法律义务是适应改革开放和市场经济的需要
改革开放以来,社会主义市场经济有了突飞猛进的发展,人们的法治观念和权利意识有了显著的增强,人们的世界观、人生观、价值观也渐渐走向多元化。更有甚者失去了对社会、国家的责任感,“事不关己高高挂起”的思想左右着他们的大脑。以前经常遇见的见义勇为、拾金不昧行为成了今天的奢谈。因此,“重大”道德义务法律化实属必要。“刑法应当是道德在制定法中的翻版,刑法的目的也在于维护和发扬道德观念。”[2]
(二)将重大的道德义务上升为法律义务是司法实践的需要
在当今社会,随着社会的发展和变革,人们的价值观趋向多元化,拒绝履行重大道德义务而发生的恶性刑事案件也日趋增多。将重大的道德义务法律化,不仅能给司法机关审理案件提供一个可操作的标准,处罚那些违反重大道德义务的行为,而且能通过对违反重大道德义务的行为犯罪化达到提高公民思想道德水平之功效。
四、将重大道德义务法律化的可行性
(一)从法律和道德的内在关系来看,两者具有内在的统一性,道德法律化完全可以实现
法律渊源于道德,法律的发展大致经历了原始习惯-习惯法-国家法的过程,而习惯中所蕴涵的道德精神一直贯穿于法律的发展过程中。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[3]当道德的力量不足以保证实施道德规范,而该规范对于社会来说又至关重要时,就有必要采取法律干预的手段,否则放任道德规范的滑坡,直至最后成为一种普遍现象,那时再想通过立法来扭转局面,恐怕法不责众,为时已晚了。
(二)中国古代已经有此方面的规定
《史记》有“令民什伍而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罪”的记载。[4]这里的“不告奸”就是一种不作为犯罪,对之要处以腰斩之刑。在睡虎地出土的秦墓竹简《法律笞问》中规定了四邻在家听见有人遇事呼喊,而不加以救助的,要对其追究刑事责任。唐朝《杂律》中规定了见火起不告救罪;《捕之》中规定了道路行人不助捕罪人罪;《唐律》中还规定“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者,杖一百。闻而不救助者,减一等。力势不能赴救者,速告随近官司,如不告者,亦以不救助论”。
(三)国外的立法也有此方面的规定
《德国刑法典》第330条规定:“意外事故或者公共危险或者遇难时有救助之必要,依当时情形又有可能,尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要的义务而不救助者,处一年以下自由刑或者并科罚金。”《法国刑法典》第223条第2款规定:“任何人对处于危险之中的他人,能够个人采取行动,或者能够唤起救助行动且其本人或者第三人无危险,而故意放弃给予救助的,处五年监禁并科50万法郎罚金。”《意大利刑法典》第593条规定:“发现某人昏迷,受伤或处于危险之中而不去提供必要的救助,或者不立即向主管机关报案的,处三个月以下的有期徒刑或60万里拉以下罚款。”此外,俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典也有类似规定。
五、以“见危不救罪”对违反重大道德义务的行为进行处罚
(一)增设此罪的必要性
我国《刑法》第444条、第445条(战时)遗弃伤员罪、战时拒不救助伤病军人罪,属于“见危不救罪”的一种表现形式,但该种见危不救,是以战时军人的特殊身份为条件的。此外,再没有见危不救的其它规定,甚至直接负有救助义务人员的见危不救,比如消防队员因怕自己受伤而不去救助正在火情中的人、财、物,刑法也无相应刑事制裁措施的规定。又如猪流感时期,个别医护人员害怕被传染,拒不治疗病人造成其死亡的,该如何处置?定故意杀人罪是不妥当的,若进行行政处罚难免显得过轻。
(二)“见危不救罪”的犯罪构成
1、本罪的主体是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。
2、本罪的主观方面为故意,包括直接故意和间接故意。
3、本罪侵犯的客体是复杂客体,即包括公民的人身安全,又包括公共安全、社会主义道德风尚。
4、本罪的客观方面为在他人的人身安全或公共安全处于危险状态时,行为人能救助而拒绝救助以致发生严重后果或情节严重的行为。
注释:
[1] 张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年版,第145页
[2] 张远煌著:《犯罪学原理》,法律出版社,2001年版,第311页
[3] 【美】E博登海默著、邓正来译《法理学 法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第391页
[4] 《史记商君列传》
关键词:道德;不作为;重大道德义务;见危不救罪
一、概述
刑法理论的通说认为道德义务不能成为不作为犯罪中作为义务的来源,因为道德义务并非刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪中作为义务的来源,会导致刑罚处罚范围的扩大,同时也违背了罪刑法定原则。在社会主义社会中,善良的风俗习惯、崇高的道德要求与社会主义法律虽然存在者一定的区别,但是在本质上是一致的,特别是社会主义的道德规范对一切个人、集团的思想及行为所作的评价,是人们按照社会主义的长远利益和当前利益、整体利益和局部利益的相统一来辨别是非、善恶、荣辱的标准。因此,凡是社会主义法律所禁止的行为,也必然是社会主义道德所倡导的行为。如果严重违背善良的风俗习惯,受到社会主义道德严厉谴责的行为,我们的法律却显得无能为力,那么善良的风俗习惯和崇高的道德情操怎么能继续下去?
当然,越来越多的道德被纳入法律的调整范围并不意味着所有道德都需要用法律来规范。道德规范不可能全部法律化,因为法律的运行成本远远高于道德的运行成本。但是,随着改革的深入,市场经济的迅猛发展,公民的思想道德水平却出现了滑坡,国家有必要把重大的道德规范上升为法律,从而切实地保护人民的权利和利益。
二、对“重大”道德义务中“重大”的理解
(一)刑法所保护的权益面临紧迫而现实的危险
紧迫而现实的危险,指的是如果义务人不履行此义务,危险则可能会立即出现。例如一人掉进水流湍急的河中,义务人不及时救助,其就很可能会立即死亡。紧迫,主要指危险与结果的发生在时间上很短暂。但是,如果两者之间的时间太短,致使义务人尽最大努力也不能防止结果发生时,义务人的义务则被排除。此外,“紧迫”也表明了义务人义务程度的高低。“法益所面临的危险越紧迫,负有作为义务的人的作为义务程度就越高;反之,法益所面临的危险越迟缓,负有作为义务的人的作为义务程度就越低。”[1]
(二)不作为人与受害人之间存在特殊关系且不作为人有履行能力
这里的特殊关系主要包括以下几种:第一,由不作为人的行为所引起的特殊关系,如不作为人用语言刺激、讽刺、挖苦他人,咒骂他人,致使他人情绪失控等等。第二,亲属关系、婚姻关系、恋爱关系或其他社会公认的某种特殊关系。例如,在一教室里,只有甲乙二人,突然甲心脏病复发,若不及时送医院抢救很可能会死亡。在这种情况下,乙负有及时送甲去医院或者打120急救电话的义务,否则就违反了重大道德义务。“履行能力”指不作为人具有履行义务的可能性。首先,不作为人必须具有刑事责任能力。其次,必须结合当时的具体条件来判断不作为人是否具有履行义务的能力。一方面,行为人要认识到自己有能力履行义务。另一方面,在客观上行为人也的确具有履行义务的能力。仅仅是行为人确实具有救助的能力是不够的,还必须要求行为人在主观上认识到确实有能力救助,否则也不应该承担义务。
(三)不作为人的履行义务唯一
这里的不作为人不限于一人,可以是数人,但是不包括在其有刑事责任能力的范围内实施某种行为的限制行为能力人。因为道德义务具有特殊性,对主体的要求自然应该更加严格。即使是一个完全健全的人都难以认定在当时的情况下有无可能履行义务,更何况是限制行为能力人,所以从人道主义和个别化原则出发,应该不承担刑事责任。履行义务唯一,指危险状态中的当事人只能期待义务主体履行作为义务而无其他选择,否则损害结果必然发生。而作为义务主体,他也充分认识到唯有自己履行一定的作为义务,方能排除这种危险或者防止损害结果发生。
(四)履行义务人履行重大的道德义务不会给本人及他人带来损害
如果刑法明文规定重大的道德义务能够成为作为义务来源,在司法实践中应当由法官具体判断义务人履行义务所造成的损害和所保护的权益二者之间孰大孰小、孰轻孰重,以此来确定义务人义务的轻重。如果以牺牲某人的生命或者其他重要权益而救助他人,則不是刑法调整的范围而是道德所提倡的。不能将道德范围的全部内容上升为刑法作为义务的来源,否则就是完全借助法律来强行推行道德,结果只能造成民众的恐惧感和社会秩序的混乱。
(五)未履行作为义务的行为造成了严重的后果
这里的严重后果,主要是指重伤、死亡后果或者造成国家、集体财产受损等特别严重的后果。例如森林因他人的或者自然原因燃烧,行为人接近水源能够救助或拒绝通知他人甚至阻碍他人的救助活动,从而酿成火灾。轻伤或一般的财产损失则不能达到令行为人负刑事责任的程度。
(六)行为人必须具有犯罪的故意性
不作为犯罪从刑法理论上说,可以包括故意犯罪和过失犯罪。但是,对于违反善良风俗和道德规范的不作为行为,只有达到严重的程度才可以追究法律责任,而严重与否必然包括对是否故意加以评价的。行为人只有在明知自己的不作为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这一结果发生,因而构成犯罪的,才应当追究刑事责任。
三、“重大”道德义务法律化的必要性
(一)将重大的道德义务上升为法律义务是适应改革开放和市场经济的需要
改革开放以来,社会主义市场经济有了突飞猛进的发展,人们的法治观念和权利意识有了显著的增强,人们的世界观、人生观、价值观也渐渐走向多元化。更有甚者失去了对社会、国家的责任感,“事不关己高高挂起”的思想左右着他们的大脑。以前经常遇见的见义勇为、拾金不昧行为成了今天的奢谈。因此,“重大”道德义务法律化实属必要。“刑法应当是道德在制定法中的翻版,刑法的目的也在于维护和发扬道德观念。”[2]
(二)将重大的道德义务上升为法律义务是司法实践的需要
在当今社会,随着社会的发展和变革,人们的价值观趋向多元化,拒绝履行重大道德义务而发生的恶性刑事案件也日趋增多。将重大的道德义务法律化,不仅能给司法机关审理案件提供一个可操作的标准,处罚那些违反重大道德义务的行为,而且能通过对违反重大道德义务的行为犯罪化达到提高公民思想道德水平之功效。
四、将重大道德义务法律化的可行性
(一)从法律和道德的内在关系来看,两者具有内在的统一性,道德法律化完全可以实现
法律渊源于道德,法律的发展大致经历了原始习惯-习惯法-国家法的过程,而习惯中所蕴涵的道德精神一直贯穿于法律的发展过程中。“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则,在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强,当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。”[3]当道德的力量不足以保证实施道德规范,而该规范对于社会来说又至关重要时,就有必要采取法律干预的手段,否则放任道德规范的滑坡,直至最后成为一种普遍现象,那时再想通过立法来扭转局面,恐怕法不责众,为时已晚了。
(二)中国古代已经有此方面的规定
《史记》有“令民什伍而相牧司连坐。不告奸者腰斩,告奸者与斩敌首同赏,匿奸者与降敌同罪”的记载。[4]这里的“不告奸”就是一种不作为犯罪,对之要处以腰斩之刑。在睡虎地出土的秦墓竹简《法律笞问》中规定了四邻在家听见有人遇事呼喊,而不加以救助的,要对其追究刑事责任。唐朝《杂律》中规定了见火起不告救罪;《捕之》中规定了道路行人不助捕罪人罪;《唐律》中还规定“诸邻里被强盗及杀人,告而不救助者,杖一百。闻而不救助者,减一等。力势不能赴救者,速告随近官司,如不告者,亦以不救助论”。
(三)国外的立法也有此方面的规定
《德国刑法典》第330条规定:“意外事故或者公共危险或者遇难时有救助之必要,依当时情形又有可能,尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要的义务而不救助者,处一年以下自由刑或者并科罚金。”《法国刑法典》第223条第2款规定:“任何人对处于危险之中的他人,能够个人采取行动,或者能够唤起救助行动且其本人或者第三人无危险,而故意放弃给予救助的,处五年监禁并科50万法郎罚金。”《意大利刑法典》第593条规定:“发现某人昏迷,受伤或处于危险之中而不去提供必要的救助,或者不立即向主管机关报案的,处三个月以下的有期徒刑或60万里拉以下罚款。”此外,俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典也有类似规定。
五、以“见危不救罪”对违反重大道德义务的行为进行处罚
(一)增设此罪的必要性
我国《刑法》第444条、第445条(战时)遗弃伤员罪、战时拒不救助伤病军人罪,属于“见危不救罪”的一种表现形式,但该种见危不救,是以战时军人的特殊身份为条件的。此外,再没有见危不救的其它规定,甚至直接负有救助义务人员的见危不救,比如消防队员因怕自己受伤而不去救助正在火情中的人、财、物,刑法也无相应刑事制裁措施的规定。又如猪流感时期,个别医护人员害怕被传染,拒不治疗病人造成其死亡的,该如何处置?定故意杀人罪是不妥当的,若进行行政处罚难免显得过轻。
(二)“见危不救罪”的犯罪构成
1、本罪的主体是年满16周岁具有刑事责任能力的自然人。
2、本罪的主观方面为故意,包括直接故意和间接故意。
3、本罪侵犯的客体是复杂客体,即包括公民的人身安全,又包括公共安全、社会主义道德风尚。
4、本罪的客观方面为在他人的人身安全或公共安全处于危险状态时,行为人能救助而拒绝救助以致发生严重后果或情节严重的行为。
注释:
[1] 张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社,2003年版,第145页
[2] 张远煌著:《犯罪学原理》,法律出版社,2001年版,第311页
[3] 【美】E博登海默著、邓正来译《法理学 法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,2004年1月修订版,第391页
[4] 《史记商君列传》