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摘 要：西方死刑存废之争持续了上百年之久，并能够成熟地运用经济学的分析工具探讨死刑的存废问题。但在国内。关于死刑的存废之争不如西方那么发达。鉴于国内学术研究还比较薄弱，希望能够鉴于论文对我国的刑事立法中的死刑问题提出一些建议和看法。以求对我国的死刑制度形成一个相对全面的认识。
关键词：死刑成本；死刑效益；威慑效应；理性经济人；司法资源
西方死刑存废之争持续了上百年之久，并能够成熟地运用经济学的分析工具探讨死刑的存废问题。著名学者贝卡利亚很早就有对死刑经济分析的倾向，还有如罗伯特·D·考特和托马斯·s·尤伦等都对死刑进行了经济分析。相对而言，国内的学术研究还比较薄弱一点，可以说法律经济学的研究在中国尚未形成气候，基本上处于“游击队”阶段。学者们基本上还徘徊在人道主义、报应观念等传统思维理论进行死刑存废的探讨。但实际上死刑所产生的效应已不仅仅局限于传统领域，所以我们可以试着发现一块以往法学家尚未涉足的缺乏数量推理的领域，尝试用经济分析的方法来探讨死刑的存废问题。
用经濟学的角度讨论死刑的问题的前提条件是：第一，法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。而经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。…接下去，文章就从宏观经济学的角度人手，对死刑存废问题进行研究。
一、死刑存废的宏观经济分
宏观经济学把整个经济总体作为一个考察对象，研究既定制度安排下的整体经济现象。它从整体的角度出发，采用总量分析法，建立各种模型试图来说明这些问题。在本文当中，从死荆的社会成本和社会效益整体着手，通过一些模型把问题显得更直观些。
(一)透析死刑的社会成本
1、公民眼里的死刑成本
死刑是有成本的，并且这种成本还十分巨大。但大多数中国人也许没有死刑成本观念，在某些人看来，死刑甚至是最经济的一种刑罚。所以，在2005年1月16日召开的“当代刑法与人权保障”论坛上，司法部原副部长张军提出“中国当前要重点解决的是改革刑罚制度，设立更多的20年、30年以上的长期徒刑，以此来逐渐减少死刑适用”等观点后，有人就质疑：为什么要耗费那么多纳税人的钱去养活罪犯呢?还不如一杀了之，死刑是代价最小的，无非就是花费一颗子弹钱或一针的代价而已。
我们说这种想法不是很全面，对一个罪犯判处徒刑予以监禁是要耗费国家人力、物力和财力的。监狱吃皇粮，国家财政为每个罪犯拨付的经费甚至可以养活一个大学生。但是，难道死刑真的就不需要成本了么?甚至无本万利了么?人的生命难道不是最宝贵的财富么?尤其我们社会正处于人才资源稀缺年代。按照某些人的逻辑，人的生命是无价的，因而无法量化计入成本，也无需计入成本。认为与其判处长期徒刑要靠纳税人的钱养活罪犯，不如执行死刑更为经济，这完全是一种见物不见人的思想，这种想法在空间上是近视的，在时间上是短视的。在这种社会氛围下不要说废除死刑是侈谈，就是甚至连减少死刑也会招致痛斥。这里，除了需要进行人本主义、人道主义的教育，唤醒民众对于生命价值的关注和尊重，建立起公民的死刑成本观念十分必要。
2、死刑现实中的社会成本和机会成本
死刑的社会成本是执行一个死刑案件的直接成本，以及被执行死刑的人所损失生产力的机会成本，包括：侦查成本、审判成本、上诉成本及执行成本等。 2005年10月14日，辽宁亿万富翁、北京建吴集团董事长袁宝璟因雇凶杀人被判处死刑，却在执行处决时出现(刀下留人)的戏剧性变化，所以本该被执行死刑的袁宝璩被暂缓执行。10月26日，有媒体曝出袁宝璟没死是由于他向国家捐赠价值495亿元的石油资产。随后袁宝璟的律师刘家众对媒体表示，袁宝璟被暂缓死刑。真正原因是由于他检举揭发了涉及某省官员的经济犯罪事实。
暂且不论袁的死刑暂缓执行是由于临刑捐495亿元人民币，还是由于揭发某省官员的经济犯罪事实，2006年3月17日上午，袁宝璟最终在辽阳市被执行注射死刑。
当然，在这我们重点并不是探讨他致富之路、赞叹他惊人的能力，而是要来分析一下这当中所潜在的死刑社会成本。在如今人才资源稀缺的社会，这样的商业才子被执行死刑，这样的死刑执行成本是否高了点!(我们可以假设一下如果用徒刑来代替死刑，那结果会有何不同?)而且处决一名死刑犯，“毁灭了”关于该罪犯或者其他罪犯实施的其他犯罪的“一切言词证据来源”。但是，该同一罪犯被关押在监狱之中，则很可能被说服而提供情报并因而帮助发起审判。按照功利主义，罪犯对于刑事司法的实施的用途被死刑所阻扰，至少，相对于长期监禁是如此。(袁宝璟的律师刘家众对媒体表示，袁宝璟被暂缓死刑，真正原因是由于他检举揭发了涉及某省官员的经济犯罪事实，那他被采取注射死刑对于他所检举的犯罪事实的侦查有何影响呢?——这又是一大我们所不得不考虑的，死刑必须付出的代价。)我们再回头深思一下我们的死刑制度是否还有它存在的可取性呢?
死刑案件的司法程序是复杂而昂贵的，简单社会成本包括管理成本和犯错成本。管理成本是在一个法律诉讼的各个阶段所牵涉到的每个人的成本之和，而与管理成本相比，犯错成本则难以度量。
在下文中，我们将对司法程序中的某几个阶段，从社会成本的角度进行分析。
当死刑的威慑效应(也就是死刑的社会收益)仍然是一个公开讨论的问题时，死刑的管理成本之高是无可置疑的。死刑将巨大的紧张强加给我们的监狱制度。特殊的看守措施要求监狱的一部分设计成一种“死囚监区”，这是在罪犯被判死刑的案件有初审、上诉还有死刑复核的阶段而得到处理的年度羁押他们的一个最大安全的区域。“管理这种单位的费用增加了一种代价，这一代价远远大于将他们的余生关押在监狱中的代价”。相反，没有死刑判决，被宣告有罪的人未必会是为了严格的安全起见要求有狭窄的单身监室的最危险的囚犯。结果，监狱制度在为其自身制造麻烦的人寻求安全的空间的能力方面受到了严格的限制。围绕一起死刑案件的时间，亦即执行死刑前不久直至执行死刑之后的某一时间的期间里，是监狱中异常艰难的时期。
因此，死刑对于国家的管理成本仍然是高昂的。监禁死囚的成本是监禁普通囚犯的2倍。死囚犯需要更严格的安全与看管措施。他们不能为通常的监狱企业所雇佣，因此他们对于监狱的收入没什么贡献。由于极度的紧张，死囚的医疗和心理医疗费用也是很高的。
在有陪审团制度下的国家，陪审团的选择更为痛苦，因为国家法律通常允许控方和辩方有广泛的回避请求权。一项最近对加利福尼亚死刑案件的研究发现，死刑案件的陪审团的选择平均为13天，而非死亡案件的陪审团的选择平均为3天。只在这个方面，就整整相差lO天 至多。一旦陪审团选定了，死刑案件的审判本身也比非死刑案件具有高得多的成本。
最后，在死刑案件中，定罪后的法律程序也是复杂而昂贵的。大多数国家都要求最高法院自动复查所有的死刑案件。这一复查不仅直接增加了控方和辩方的成本，它还转移了下级法院用来处理其他紧迫事宜的司法资源。
法院作出一个死刑判决的决定并非决定性地解决定罪与判决的合法性，通常还受到大众和媒体的影响，死刑案件自然而然地吸引了公众的注意与现场报道，而这一事实使对他们的审判更为复杂。而且被判处死刑的罪犯为了获得减刑还是会穷尽了每一条可以想象的途径。他们竭力寻求各种办法上诉，然后如果还不成，他们会不惜一切代价请有名的专家和律师，许多其他罪犯以相似的方法耗尽了司法资源，而且法院会就他们的请求提供详细的审查，在我国，死刑案件除了经过一审、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序核准的死刑判决才能生效交付执行，程序的启动不附任何条件。这必将使我们本来就稀缺的司法资源显得更加紧张，付出更大的经济成本。
因此，在整个死刑案件当中，涉及到代表他们的律师、检察官、专家以及比一般案件要復杂的死刑复核程序所要求的费用，有必要被计入死刑的经济代价之中。
马克思认为，“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”。立法者设立死刑所追求的目标都是希望产生最佳的社会效益，真正地起到惩罚罪犯，预防犯罪的作用，从而实现刑法的目的和精神。与世界其他国家相比，高死刑率已成为我国刑法的一大特色，在四百多个总罪名中，其中68个规定有死刑。但是，当前我们面临的状况是，对死刑的成本开支越来越大，而同时期所获得的刑法效益却相对减少，其实质是国家对于死刑所花费的成本昂贵而所产生的效益却低下。
所以，把死刑比作“原子弹”是再恰当不过了。…死刑一旦适用，将是犯罪人的彻底毁灭，而国家和受害人也并不必然是最后的胜利者。适用死刑这一“原子弹”的结果是彻底断绝罪犯的自新之路，没有给他们一次从新改过的机会，并促使许多罪犯去实施更为严重的犯罪行为(我们假设把贪污100万元，定为死刑，那么有的潜在的罪犯会权衡利弊后，会去实施更为严重的犯罪。譬如，我贪污1000万元，也还是判处死刑，因为已经没有比死刑再高的刑罚了!如果罪犯再加点手段，用几个人的性命去贪污了1000万元呢?答案还是适用死刑。)对于国家来说，死刑彻底改变纠正误判的可能，而一个国家的刑事审判难免有错误的判决。我们的立法者有没有考虑到这些死刑所隐含着的社会成本?
(二)死刑的效益之维
1、死刑的效益与效果的区分
现在我们从死刑的社会成本转而讨论其社会效益。死刑的社会效益，是指从死刑的成本与收益的比例关系出发，尤其是从死刑自身成本与收益之比出发，以最佳的最少的死刑的成本投入，尤其是最少的死刑自身成本的投入，获得最佳的收益。
由此可见，死刑的效益包含两个基本要素：其一，死刑的成本的投入最小化，即立法者能够实现主观上追求的目标而来适用死刑。选择投入最有效、最合理的死刑成本，而不使死刑的成本投入量不足或过剩。其二，立法者主观上追求的目标在客观上能够最大限度地实现。也就是，节省死刑的成本投入固然是重要的，但成本的节省必须控制在不妨碍立法者追求的目标在客观上实现的基础之上。
刑罚的效益不能跟刑罚的效果同日而语，我们可以说有效益的刑罚是有效果的，没有效果的刑罚当然无所谓效益，但我们不能由此得出结论：凡有效果的刑罚都是必要的刑罚，凡有效果的刑罚都是有效益的。因此，讨论死刑的效益离不开死刑的效果。但问题在于，有效果的死刑不等于就是有效益的死刑。因为死刑的效果只是死刑的效益的一个要素，而不是其全部内涵所在。死刑的效果要解决的是死刑是否有预防犯罪的作用，而死刑的效益不但要解决这一问题，而且要确定作为投入的死刑的成本与作为回报的死刑的预防犯罪的效果之间的投入产出比。换言之，死刑的效益所注重的不仅仅是死刑有没有作用，甚至也不仅仅注重死刑有多大的作用，更重要的是注重死刑的效果扣除死刑的成本之后的余额。所谓讲求死刑的效益，关键是要用最低的死刑成本换取最大的死刑效果。
通过上述分析可以看出，既然死刑的效益是指死刑的投入产出比，那么死刑的成本和死刑的纯积极效果的关系，便必然成为考察死刑效益的基点。虽然孤立地说，成本小于效果的刑罚，便是有益的刑罚，但是，在相对意义上，有益的刑罚未必就是最符合效益观念的刑罚。因为刑罚的效益不但要求刑罚的成本小于刑罚的效果。而且要求以最小的刑罚成本换取最大的刑罚效果。假如有两种以上刑罚的效果相同，但其成本的大小有异，那么，只有成本小的刑罚才是最符合效益观念的刑罚，而成本大的刑罚虽然也是有益的刑罚，但不是最符合效益观念的刑罚。因为在效果一致的情况下，成本大的刑罚没有相应的边际效益来证明其是必要的，相对于成本小的刑罚，成本大的刑罚构成对刑罚成本的浪费。因此，我们要考虑的是，死刑是否具有边际效益，亦即成本大的死刑是否具有大于成本小的其他刑罚的效果。 换言之，死刑的最佳效益的获得关键在于：合理地确定最有效的最小量的死刑的成本投入和确定最有效的最大化的实现立法者主观追求目标的最佳限度。要从成本——收益两者的对比关系出发确定这个最小量和最大限度，以边际成本与边际效益关系、最佳效益在边际成本与边际效益相等的均衡点上出现这一理论作指导，确定最小量的死刑的成本投入和最大限度的死刑的效益取得之间的平衡点。而不能在仍可以合理地取得死刑的效益情况下单纯为节省死刑第二成本开支的目的而节省死刑的成本，最后落的个冤假错案满天飞。也不能在死刑的成本最后投入的边际效益已成负增长也即死刑的成本投入过量，一味地追求实际上不可能获得或虽能获得但从成本一收益对比关系衡量是得不偿失的所谓的死刑效益。这正如企业不能不顾合理的利润获得而一味地节省生产成本，也不能盲目地追求不合理的无法实现的利润指标而无效地进行过量的生产成本的投入。
2、死刑的成本效益分析、均衡分析
死刑边际成本与边际效益的关系是非常密切，那么怎样才能发挥死刑的最大效益呢?
我们用MC代替死刑的边际成本，用MR代表死刑的边际效益。
我们说要达到均衡点E，那么只有当MR=MC，但达到这一均衡点，死刑的投入成本是非常昂贵的。均衡是指相互作用的每一方在追求最大化目标而趋于持久存在的一种最优状态。死刑的均衡，指死刑成本的投入和所获得的边际效益相等，不存在过剩，也不存在短缺，且在各种刑罚当中死刑的边际效益最高，不需要进一步的刑罚手段的改革，达到了“帕累托最优”(Pareto Optimum)。不存在进一步提高刑罚效率“帕累托最优”的可能性。不难想象，这是一种在现实世界里不大可能实现的严格的条件。在理论上，只有在一系列严格的假定下才能论证 “帕累托最优”的存在。这本身就已经在一定程度上表明了它是一种理想的而非现实的状态。更主要的问题还在于，理论上一系列严格的假定，每时每刻都是在不断地变化着的：民意、威慑效应、政策等等，都是或多或少、或快或慢地处于变化过程当中；而它们变了，理论上的均衡点也就要相应地改变。
英国牛津大学犯罪学研究中心主任罗吉尔胡德教授曾指出：如果死刑审判要力求避免所有错误定罪，要允许上诉，要提供最好的法律援助，要把漫长的时间花费在羁押过程，最后只将已被定罪的人中的极少一部分执行死刑，该项制度的成本必然是高昂的。据估测在美国，州为执行一次死刑要支出的成本大约在200万—300万美元之间。¨’由此可见，在这种慎刑的制度安排下，死刑是代价最昂贵的刑种，这就是死刑的成本观念。胡德教授这里所说的一起死刑在美国的成本约为200万—300万美元之间，还仅仅指物质成本，也就是有形成本，至于精神费用等无形成本，则更是无从量化计算。
从上面可以看出死刑这种刑罚的适用，并没有达到均衡，而是刑罚的非均衡。刑罚量的投入水平要求一个最高限度，刑罚量的投入与刑罚效益之间并不存在着一个正比例的关系。当刑罚量的投入达到一定程度后，再投入刑罚量时，则根本不会产生刑罚效益，反而促使不必要的代价产生并随之增长，造成国家支付的刑罚成本的总体水平上升，所获得的刑罚效益相对减少(边际效益递减规律)。死刑的成本投入过量，但没有获得相应的收益，即死刑的效益没能得到实现。换句话说，如果一种制度不满足这种均衡，它就不能最好地自我实现。
3、死刑的最大威慑效应和预防效果
也许有的人会说，死刑有它的最大威慑功能，是其他刑罚所无可替代的?那么死刑是否真的具有人们所期望的最大威慑力和最大的预防效果呢?有数据表明，中国刑法成本开支越来越大，而同时期的刑法效率却相对低下，存在着刑法成本与犯罪率同时升高的现象，有学者称之为“罪刑矛盾”、“罪行对立”。(自1983年全国开展集中统一、疾风暴雨式的“严打”斗争以来，除1984年外，我国刑事犯罪特别是重大恶性犯罪持续上升的势头不仅没有得到控制，反而有加速发展的气势。从严重影响社会治安的重大刑事案件的发案率来看，从1985年到1990年的6年间，全国重大刑事案件发案率分别比1984年增长31.3％、53.6％、92％、218.3％、544.6％和614.9％。严重罪案在全部罪案中所占比例也明显上升，由1984年的13％上升到22％。
我们认为，无论从理论上还是从实际上，死刑都不可能对罪犯产生有效的威慑力。行为人是否选择犯罪，死刑的有无并不能对他产生决定性作用。没有人会基于刑法上未规定死刑的考虑就决定犯罪，也没有人会因为刑法中未规定死刑而认为赚了很大的便宜而积极地去实施犯罪。罪犯的预期杀人成本取决于三个变量：犯罪被捕的概率；被定为杀人罪的概率；以及如被定罪被判处死刑的概率。一些潜在犯罪人，在实施犯罪前他一定会权衡利弊以后才去实施的，有的甚至是一些亡命徒，对于这些人，死刑的威慑力明显没有任何意义。(因为这些人大多并非由职业或精于计算的罪犯为了获得更大的利益而实施，而是具有受教育程度低，一贫如洗等特征，不能很好适应社会的人而实施，他们的犯罪看上去就是愤怒或恐惧的、愚蠢的、无意识的。)激情犯由于某种矛盾激化或情景刺激，以致丧失理智、感情冲动地实施了犯罪行为，他们根本不可能去权衡犯罪后的法律后果；政治犯对理想和信念的确信，早已淹没了对死刑的恐惧；亡命之徒则可谓“民不畏死，奈何以死惧之?”可见，所谓死刑对于其他人犯罪的威慑作用，只不过是一种虚构的设想而已。
边沁认为，对于对严酷的生活环境长期无动于衷的“一位头等罪犯”的人来说，死刑可能“算不了什么”。边沁因而拒绝接受死刑的表面上的平等主义，他认为我们每一个人只有一条生命可以丧失，并且，这条性命对于富人与穷人、对于有能力的人与缺乏才能的人同样有价值。他提出这样的结论，从潜在的罪犯的想象与动机对死刑的预期有不同的影响这一事实来看，死刑不能作为一种有效的威吓而起作用，而且是那些本来就倾向于犯罪的人中的大部分人并没有生动地想象的“一种东西”。他由此推论，死刑的影响必定是参差不齐的，并因而“就属于最恶意的最可怕的犯罪者的绝大部分人而言，特别缺乏……”。因此，他定論，没有理由希望无动于衷的罪犯或者受到挫伤的其他人“因死刑所产生的威吓而应该……比士兵恐惧子弹或海员害怕海难而不从事其职业更多地受到威吓而不从事其职业”。“”
假设死刑是一个社会中最严厉的惩罚，并且法律规定对贪污犯判以死刑。现在假设一名警察正在追捕一名持枪贪污犯。如果警察抓住了贪污犯，他将判处死刑。因此，贪污犯为了逃脱，非常有可能会试图向警察开枪。如果他成功的将警察击毙，那么他将逃脱。如果他失手了，他也不会受到额外的惩罚，因为贪污犯的惩罚已经是最严厉的了。从中突显对一些轻微犯罪的严厉惩罚将会破坏对严重犯罪的威慑。死刑的威慑效用并不如想象中的那么强大，所以我们得寻求最有效的刑罚，刑法的根本目的是惩罚和教育。所以我们不必为了理想中的威慑效应而去适用最极端、最残酷的死刑。
法律经济学的核心概念是“效率”，效率意味着不存在浪费。它的价值不仅仅在于为我们认识和评价法律提供了新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律之门的钥匙。将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割原理”，即效率是“蛋糕的大小”，公正则意味着“如何分割这块蛋糕”。法律既要追求效率的目标——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标——使蛋糕合理地分配。法律效率追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。芝加哥大学法学院的波斯纳教授认为效率即正义。效率最大化即为利益最大化，而利益最大化必然促使效用最大化，从而达到福利最大化，因此效率的最大化也就是正义的最大化。对我们这个资源匮乏的社会来说，资源的浪费是最大的不正义。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，正义带有很强的主观性，是相对的，时常牵涉到伦理的、道德的评价标准，是难以客观衡量的，而效率具有恒定性、长久性、绝对性，是一种很好的现实手段。因此，刑罚应当引导和促使人们按照最有效的方式使用司法资源。
同理，我们实行死刑制度，目的是惩罚和教育犯罪，希望能达到最大的威慑效应和花费最小的社会成本，即所说的效率。但是，从上文的分析可以看出，死刑的威慑效应并不是很理想，而且死刑的社会成本也是十分巨大的，并不是我们想象中的花费一颗子弹钱就行了。既然死刑的效率并不如想象中的那么理想，那么我们花费巨大的成本去维护一种效率不高的制度，还有那么大的必要吗?制度的变迁有两个方面的动因。由于外部环境的变化发展，一方面会使原来的制度安排变得无效、并非最佳或制度短缺，另一方面会改变可供选择的制度结构的制度选择范围。由于制度环境和成本收益的不断变动必然会打破原来的均衡，出现制度的再创新。所以答案是否定的。
死刑毕竟是一种限制和剥夺，从这种意义上说，作为镇压手段之一的死刑具有一种消极的而不是积极的价值，它有付出其它刑罚所不必要的成本，我们说人的生命跟时间一样是一去不复返的，是不能挽回的。我们多么希望最近陆续批露的冤假错案只是极其个别的偶然现象。但是，你会相信在一片茫茫的沙漠中，仅会长出我们发现的那一棵绿草吗?一日死刑不废，便一日无法杜绝冤死的后来者。也许有人会说：我们不能因噎废食。但试问：如果这食物本身会要人的命呢?如果这食物可能会要了无辜的你、我的命呢?我们还非要享受这样的“美食”吗?
为了尽可能的避免这些不公正的出现，我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内，即最优刑罚效率，建立一个以效率为导向的新型刑事控制模式。我们要极力寻找有效的刑罚，而对于那些死刑存续的支撑点，即死刑能遏制犯罪只不过是一种美好的想象，刑法追求效益、公正、人道，死刑违背了这三点原则，也就失去了存在的基础。死刑的价值正在快速的下降，既然有那么多的不合理因素的存在，那么我们又何必花费这昂贵的代价去拥护它的存在呢。
关键词：死刑成本；死刑效益；威慑效应；理性经济人；司法资源
西方死刑存废之争持续了上百年之久，并能够成熟地运用经济学的分析工具探讨死刑的存废问题。著名学者贝卡利亚很早就有对死刑经济分析的倾向，还有如罗伯特·D·考特和托马斯·s·尤伦等都对死刑进行了经济分析。相对而言，国内的学术研究还比较薄弱一点，可以说法律经济学的研究在中国尚未形成气候，基本上处于“游击队”阶段。学者们基本上还徘徊在人道主义、报应观念等传统思维理论进行死刑存废的探讨。但实际上死刑所产生的效应已不仅仅局限于传统领域，所以我们可以试着发现一块以往法学家尚未涉足的缺乏数量推理的领域，尝试用经济分析的方法来探讨死刑的存废问题。
用经濟学的角度讨论死刑的问题的前提条件是：第一，法学和经济学在研究主题和价值观上有相当的共通性；第二，在分析方法上，经济学提供了一套分析人类行为完整的架构，而这套架构是传统法学所缺少的。传统主流的法学理论一直是法律的哲学，它的技术基础是对语言的分析。而经济分析是一个与传统法学思维不同的方向。…接下去，文章就从宏观经济学的角度人手，对死刑存废问题进行研究。
一、死刑存废的宏观经济分
宏观经济学把整个经济总体作为一个考察对象，研究既定制度安排下的整体经济现象。它从整体的角度出发，采用总量分析法，建立各种模型试图来说明这些问题。在本文当中，从死荆的社会成本和社会效益整体着手，通过一些模型把问题显得更直观些。
(一)透析死刑的社会成本
1、公民眼里的死刑成本
死刑是有成本的，并且这种成本还十分巨大。但大多数中国人也许没有死刑成本观念，在某些人看来，死刑甚至是最经济的一种刑罚。所以，在2005年1月16日召开的“当代刑法与人权保障”论坛上，司法部原副部长张军提出“中国当前要重点解决的是改革刑罚制度，设立更多的20年、30年以上的长期徒刑，以此来逐渐减少死刑适用”等观点后，有人就质疑：为什么要耗费那么多纳税人的钱去养活罪犯呢?还不如一杀了之，死刑是代价最小的，无非就是花费一颗子弹钱或一针的代价而已。
我们说这种想法不是很全面，对一个罪犯判处徒刑予以监禁是要耗费国家人力、物力和财力的。监狱吃皇粮，国家财政为每个罪犯拨付的经费甚至可以养活一个大学生。但是，难道死刑真的就不需要成本了么?甚至无本万利了么?人的生命难道不是最宝贵的财富么?尤其我们社会正处于人才资源稀缺年代。按照某些人的逻辑，人的生命是无价的，因而无法量化计入成本，也无需计入成本。认为与其判处长期徒刑要靠纳税人的钱养活罪犯，不如执行死刑更为经济，这完全是一种见物不见人的思想，这种想法在空间上是近视的，在时间上是短视的。在这种社会氛围下不要说废除死刑是侈谈，就是甚至连减少死刑也会招致痛斥。这里，除了需要进行人本主义、人道主义的教育，唤醒民众对于生命价值的关注和尊重，建立起公民的死刑成本观念十分必要。
2、死刑现实中的社会成本和机会成本
死刑的社会成本是执行一个死刑案件的直接成本，以及被执行死刑的人所损失生产力的机会成本，包括：侦查成本、审判成本、上诉成本及执行成本等。 2005年10月14日，辽宁亿万富翁、北京建吴集团董事长袁宝璟因雇凶杀人被判处死刑，却在执行处决时出现(刀下留人)的戏剧性变化，所以本该被执行死刑的袁宝璩被暂缓执行。10月26日，有媒体曝出袁宝璟没死是由于他向国家捐赠价值495亿元的石油资产。随后袁宝璟的律师刘家众对媒体表示，袁宝璟被暂缓死刑。真正原因是由于他检举揭发了涉及某省官员的经济犯罪事实。
暂且不论袁的死刑暂缓执行是由于临刑捐495亿元人民币，还是由于揭发某省官员的经济犯罪事实，2006年3月17日上午，袁宝璟最终在辽阳市被执行注射死刑。
当然，在这我们重点并不是探讨他致富之路、赞叹他惊人的能力，而是要来分析一下这当中所潜在的死刑社会成本。在如今人才资源稀缺的社会，这样的商业才子被执行死刑，这样的死刑执行成本是否高了点!(我们可以假设一下如果用徒刑来代替死刑，那结果会有何不同?)而且处决一名死刑犯，“毁灭了”关于该罪犯或者其他罪犯实施的其他犯罪的“一切言词证据来源”。但是，该同一罪犯被关押在监狱之中，则很可能被说服而提供情报并因而帮助发起审判。按照功利主义，罪犯对于刑事司法的实施的用途被死刑所阻扰，至少，相对于长期监禁是如此。(袁宝璟的律师刘家众对媒体表示，袁宝璟被暂缓死刑，真正原因是由于他检举揭发了涉及某省官员的经济犯罪事实，那他被采取注射死刑对于他所检举的犯罪事实的侦查有何影响呢?——这又是一大我们所不得不考虑的，死刑必须付出的代价。)我们再回头深思一下我们的死刑制度是否还有它存在的可取性呢?
死刑案件的司法程序是复杂而昂贵的，简单社会成本包括管理成本和犯错成本。管理成本是在一个法律诉讼的各个阶段所牵涉到的每个人的成本之和，而与管理成本相比，犯错成本则难以度量。
在下文中，我们将对司法程序中的某几个阶段，从社会成本的角度进行分析。
当死刑的威慑效应(也就是死刑的社会收益)仍然是一个公开讨论的问题时，死刑的管理成本之高是无可置疑的。死刑将巨大的紧张强加给我们的监狱制度。特殊的看守措施要求监狱的一部分设计成一种“死囚监区”，这是在罪犯被判死刑的案件有初审、上诉还有死刑复核的阶段而得到处理的年度羁押他们的一个最大安全的区域。“管理这种单位的费用增加了一种代价，这一代价远远大于将他们的余生关押在监狱中的代价”。相反，没有死刑判决，被宣告有罪的人未必会是为了严格的安全起见要求有狭窄的单身监室的最危险的囚犯。结果，监狱制度在为其自身制造麻烦的人寻求安全的空间的能力方面受到了严格的限制。围绕一起死刑案件的时间，亦即执行死刑前不久直至执行死刑之后的某一时间的期间里，是监狱中异常艰难的时期。
因此，死刑对于国家的管理成本仍然是高昂的。监禁死囚的成本是监禁普通囚犯的2倍。死囚犯需要更严格的安全与看管措施。他们不能为通常的监狱企业所雇佣，因此他们对于监狱的收入没什么贡献。由于极度的紧张，死囚的医疗和心理医疗费用也是很高的。
在有陪审团制度下的国家，陪审团的选择更为痛苦，因为国家法律通常允许控方和辩方有广泛的回避请求权。一项最近对加利福尼亚死刑案件的研究发现，死刑案件的陪审团的选择平均为13天，而非死亡案件的陪审团的选择平均为3天。只在这个方面，就整整相差lO天 至多。一旦陪审团选定了，死刑案件的审判本身也比非死刑案件具有高得多的成本。
最后，在死刑案件中，定罪后的法律程序也是复杂而昂贵的。大多数国家都要求最高法院自动复查所有的死刑案件。这一复查不仅直接增加了控方和辩方的成本，它还转移了下级法院用来处理其他紧迫事宜的司法资源。
法院作出一个死刑判决的决定并非决定性地解决定罪与判决的合法性，通常还受到大众和媒体的影响，死刑案件自然而然地吸引了公众的注意与现场报道，而这一事实使对他们的审判更为复杂。而且被判处死刑的罪犯为了获得减刑还是会穷尽了每一条可以想象的途径。他们竭力寻求各种办法上诉，然后如果还不成，他们会不惜一切代价请有名的专家和律师，许多其他罪犯以相似的方法耗尽了司法资源，而且法院会就他们的请求提供详细的审查，在我国，死刑案件除了经过一审、二审程序之外，还必须经过死刑复核程序核准的死刑判决才能生效交付执行，程序的启动不附任何条件。这必将使我们本来就稀缺的司法资源显得更加紧张，付出更大的经济成本。
因此，在整个死刑案件当中，涉及到代表他们的律师、检察官、专家以及比一般案件要復杂的死刑复核程序所要求的费用，有必要被计入死刑的经济代价之中。
马克思认为，“人们奋斗所争取的一切都同他们的利益有关。”。立法者设立死刑所追求的目标都是希望产生最佳的社会效益，真正地起到惩罚罪犯，预防犯罪的作用，从而实现刑法的目的和精神。与世界其他国家相比，高死刑率已成为我国刑法的一大特色，在四百多个总罪名中，其中68个规定有死刑。但是，当前我们面临的状况是，对死刑的成本开支越来越大，而同时期所获得的刑法效益却相对减少，其实质是国家对于死刑所花费的成本昂贵而所产生的效益却低下。
所以，把死刑比作“原子弹”是再恰当不过了。…死刑一旦适用，将是犯罪人的彻底毁灭，而国家和受害人也并不必然是最后的胜利者。适用死刑这一“原子弹”的结果是彻底断绝罪犯的自新之路，没有给他们一次从新改过的机会，并促使许多罪犯去实施更为严重的犯罪行为(我们假设把贪污100万元，定为死刑，那么有的潜在的罪犯会权衡利弊后，会去实施更为严重的犯罪。譬如，我贪污1000万元，也还是判处死刑，因为已经没有比死刑再高的刑罚了!如果罪犯再加点手段，用几个人的性命去贪污了1000万元呢?答案还是适用死刑。)对于国家来说，死刑彻底改变纠正误判的可能，而一个国家的刑事审判难免有错误的判决。我们的立法者有没有考虑到这些死刑所隐含着的社会成本?
(二)死刑的效益之维
1、死刑的效益与效果的区分
现在我们从死刑的社会成本转而讨论其社会效益。死刑的社会效益，是指从死刑的成本与收益的比例关系出发，尤其是从死刑自身成本与收益之比出发，以最佳的最少的死刑的成本投入，尤其是最少的死刑自身成本的投入，获得最佳的收益。
由此可见，死刑的效益包含两个基本要素：其一，死刑的成本的投入最小化，即立法者能够实现主观上追求的目标而来适用死刑。选择投入最有效、最合理的死刑成本，而不使死刑的成本投入量不足或过剩。其二，立法者主观上追求的目标在客观上能够最大限度地实现。也就是，节省死刑的成本投入固然是重要的，但成本的节省必须控制在不妨碍立法者追求的目标在客观上实现的基础之上。
刑罚的效益不能跟刑罚的效果同日而语，我们可以说有效益的刑罚是有效果的，没有效果的刑罚当然无所谓效益，但我们不能由此得出结论：凡有效果的刑罚都是必要的刑罚，凡有效果的刑罚都是有效益的。因此，讨论死刑的效益离不开死刑的效果。但问题在于，有效果的死刑不等于就是有效益的死刑。因为死刑的效果只是死刑的效益的一个要素，而不是其全部内涵所在。死刑的效果要解决的是死刑是否有预防犯罪的作用，而死刑的效益不但要解决这一问题，而且要确定作为投入的死刑的成本与作为回报的死刑的预防犯罪的效果之间的投入产出比。换言之，死刑的效益所注重的不仅仅是死刑有没有作用，甚至也不仅仅注重死刑有多大的作用，更重要的是注重死刑的效果扣除死刑的成本之后的余额。所谓讲求死刑的效益，关键是要用最低的死刑成本换取最大的死刑效果。
通过上述分析可以看出，既然死刑的效益是指死刑的投入产出比，那么死刑的成本和死刑的纯积极效果的关系，便必然成为考察死刑效益的基点。虽然孤立地说，成本小于效果的刑罚，便是有益的刑罚，但是，在相对意义上，有益的刑罚未必就是最符合效益观念的刑罚。因为刑罚的效益不但要求刑罚的成本小于刑罚的效果。而且要求以最小的刑罚成本换取最大的刑罚效果。假如有两种以上刑罚的效果相同，但其成本的大小有异，那么，只有成本小的刑罚才是最符合效益观念的刑罚，而成本大的刑罚虽然也是有益的刑罚，但不是最符合效益观念的刑罚。因为在效果一致的情况下，成本大的刑罚没有相应的边际效益来证明其是必要的，相对于成本小的刑罚，成本大的刑罚构成对刑罚成本的浪费。因此，我们要考虑的是，死刑是否具有边际效益，亦即成本大的死刑是否具有大于成本小的其他刑罚的效果。 换言之，死刑的最佳效益的获得关键在于：合理地确定最有效的最小量的死刑的成本投入和确定最有效的最大化的实现立法者主观追求目标的最佳限度。要从成本——收益两者的对比关系出发确定这个最小量和最大限度，以边际成本与边际效益关系、最佳效益在边际成本与边际效益相等的均衡点上出现这一理论作指导，确定最小量的死刑的成本投入和最大限度的死刑的效益取得之间的平衡点。而不能在仍可以合理地取得死刑的效益情况下单纯为节省死刑第二成本开支的目的而节省死刑的成本，最后落的个冤假错案满天飞。也不能在死刑的成本最后投入的边际效益已成负增长也即死刑的成本投入过量，一味地追求实际上不可能获得或虽能获得但从成本一收益对比关系衡量是得不偿失的所谓的死刑效益。这正如企业不能不顾合理的利润获得而一味地节省生产成本，也不能盲目地追求不合理的无法实现的利润指标而无效地进行过量的生产成本的投入。
2、死刑的成本效益分析、均衡分析
死刑边际成本与边际效益的关系是非常密切，那么怎样才能发挥死刑的最大效益呢?
我们用MC代替死刑的边际成本，用MR代表死刑的边际效益。
我们说要达到均衡点E，那么只有当MR=MC，但达到这一均衡点，死刑的投入成本是非常昂贵的。均衡是指相互作用的每一方在追求最大化目标而趋于持久存在的一种最优状态。死刑的均衡，指死刑成本的投入和所获得的边际效益相等，不存在过剩，也不存在短缺，且在各种刑罚当中死刑的边际效益最高，不需要进一步的刑罚手段的改革，达到了“帕累托最优”(Pareto Optimum)。不存在进一步提高刑罚效率“帕累托最优”的可能性。不难想象，这是一种在现实世界里不大可能实现的严格的条件。在理论上，只有在一系列严格的假定下才能论证 “帕累托最优”的存在。这本身就已经在一定程度上表明了它是一种理想的而非现实的状态。更主要的问题还在于，理论上一系列严格的假定，每时每刻都是在不断地变化着的：民意、威慑效应、政策等等，都是或多或少、或快或慢地处于变化过程当中；而它们变了，理论上的均衡点也就要相应地改变。
英国牛津大学犯罪学研究中心主任罗吉尔胡德教授曾指出：如果死刑审判要力求避免所有错误定罪，要允许上诉，要提供最好的法律援助，要把漫长的时间花费在羁押过程，最后只将已被定罪的人中的极少一部分执行死刑，该项制度的成本必然是高昂的。据估测在美国，州为执行一次死刑要支出的成本大约在200万—300万美元之间。¨’由此可见，在这种慎刑的制度安排下，死刑是代价最昂贵的刑种，这就是死刑的成本观念。胡德教授这里所说的一起死刑在美国的成本约为200万—300万美元之间，还仅仅指物质成本，也就是有形成本，至于精神费用等无形成本，则更是无从量化计算。
从上面可以看出死刑这种刑罚的适用，并没有达到均衡，而是刑罚的非均衡。刑罚量的投入水平要求一个最高限度，刑罚量的投入与刑罚效益之间并不存在着一个正比例的关系。当刑罚量的投入达到一定程度后，再投入刑罚量时，则根本不会产生刑罚效益，反而促使不必要的代价产生并随之增长，造成国家支付的刑罚成本的总体水平上升，所获得的刑罚效益相对减少(边际效益递减规律)。死刑的成本投入过量，但没有获得相应的收益，即死刑的效益没能得到实现。换句话说，如果一种制度不满足这种均衡，它就不能最好地自我实现。
3、死刑的最大威慑效应和预防效果
也许有的人会说，死刑有它的最大威慑功能，是其他刑罚所无可替代的?那么死刑是否真的具有人们所期望的最大威慑力和最大的预防效果呢?有数据表明，中国刑法成本开支越来越大，而同时期的刑法效率却相对低下，存在着刑法成本与犯罪率同时升高的现象，有学者称之为“罪刑矛盾”、“罪行对立”。(自1983年全国开展集中统一、疾风暴雨式的“严打”斗争以来，除1984年外，我国刑事犯罪特别是重大恶性犯罪持续上升的势头不仅没有得到控制，反而有加速发展的气势。从严重影响社会治安的重大刑事案件的发案率来看，从1985年到1990年的6年间，全国重大刑事案件发案率分别比1984年增长31.3％、53.6％、92％、218.3％、544.6％和614.9％。严重罪案在全部罪案中所占比例也明显上升，由1984年的13％上升到22％。
我们认为，无论从理论上还是从实际上，死刑都不可能对罪犯产生有效的威慑力。行为人是否选择犯罪，死刑的有无并不能对他产生决定性作用。没有人会基于刑法上未规定死刑的考虑就决定犯罪，也没有人会因为刑法中未规定死刑而认为赚了很大的便宜而积极地去实施犯罪。罪犯的预期杀人成本取决于三个变量：犯罪被捕的概率；被定为杀人罪的概率；以及如被定罪被判处死刑的概率。一些潜在犯罪人，在实施犯罪前他一定会权衡利弊以后才去实施的，有的甚至是一些亡命徒，对于这些人，死刑的威慑力明显没有任何意义。(因为这些人大多并非由职业或精于计算的罪犯为了获得更大的利益而实施，而是具有受教育程度低，一贫如洗等特征，不能很好适应社会的人而实施，他们的犯罪看上去就是愤怒或恐惧的、愚蠢的、无意识的。)激情犯由于某种矛盾激化或情景刺激，以致丧失理智、感情冲动地实施了犯罪行为，他们根本不可能去权衡犯罪后的法律后果；政治犯对理想和信念的确信，早已淹没了对死刑的恐惧；亡命之徒则可谓“民不畏死，奈何以死惧之?”可见，所谓死刑对于其他人犯罪的威慑作用，只不过是一种虚构的设想而已。
边沁认为，对于对严酷的生活环境长期无动于衷的“一位头等罪犯”的人来说，死刑可能“算不了什么”。边沁因而拒绝接受死刑的表面上的平等主义，他认为我们每一个人只有一条生命可以丧失，并且，这条性命对于富人与穷人、对于有能力的人与缺乏才能的人同样有价值。他提出这样的结论，从潜在的罪犯的想象与动机对死刑的预期有不同的影响这一事实来看，死刑不能作为一种有效的威吓而起作用，而且是那些本来就倾向于犯罪的人中的大部分人并没有生动地想象的“一种东西”。他由此推论，死刑的影响必定是参差不齐的，并因而“就属于最恶意的最可怕的犯罪者的绝大部分人而言，特别缺乏……”。因此，他定論，没有理由希望无动于衷的罪犯或者受到挫伤的其他人“因死刑所产生的威吓而应该……比士兵恐惧子弹或海员害怕海难而不从事其职业更多地受到威吓而不从事其职业”。“”
假设死刑是一个社会中最严厉的惩罚，并且法律规定对贪污犯判以死刑。现在假设一名警察正在追捕一名持枪贪污犯。如果警察抓住了贪污犯，他将判处死刑。因此，贪污犯为了逃脱，非常有可能会试图向警察开枪。如果他成功的将警察击毙，那么他将逃脱。如果他失手了，他也不会受到额外的惩罚，因为贪污犯的惩罚已经是最严厉的了。从中突显对一些轻微犯罪的严厉惩罚将会破坏对严重犯罪的威慑。死刑的威慑效用并不如想象中的那么强大，所以我们得寻求最有效的刑罚，刑法的根本目的是惩罚和教育。所以我们不必为了理想中的威慑效应而去适用最极端、最残酷的死刑。
法律经济学的核心概念是“效率”，效率意味着不存在浪费。它的价值不仅仅在于为我们认识和评价法律提供了新的视角，更重要的是它使法律成为一种活生生的社会工程，把法律和当代社会发展所面临的某些最基本方面联系在一起，并提供了一把新的打开法律之门的钥匙。将公正与效率的关系比喻为“蛋糕分割原理”，即效率是“蛋糕的大小”，公正则意味着“如何分割这块蛋糕”。法律既要追求效率的目标——使蛋糕做得又大又好，又要追求公正的目标——使蛋糕合理地分配。法律效率追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。公正的获取是在具备有效率的前提下实现的，如果没有效率这块“蛋糕”，也就无法对“蛋糕”进行分割，公正也就无法实现。芝加哥大学法学院的波斯纳教授认为效率即正义。效率最大化即为利益最大化，而利益最大化必然促使效用最大化，从而达到福利最大化，因此效率的最大化也就是正义的最大化。对我们这个资源匮乏的社会来说，资源的浪费是最大的不正义。公正具有阶级性、时代性、意识形态性，正义带有很强的主观性，是相对的，时常牵涉到伦理的、道德的评价标准，是难以客观衡量的，而效率具有恒定性、长久性、绝对性，是一种很好的现实手段。因此，刑罚应当引导和促使人们按照最有效的方式使用司法资源。
同理，我们实行死刑制度，目的是惩罚和教育犯罪，希望能达到最大的威慑效应和花费最小的社会成本，即所说的效率。但是，从上文的分析可以看出，死刑的威慑效应并不是很理想，而且死刑的社会成本也是十分巨大的，并不是我们想象中的花费一颗子弹钱就行了。既然死刑的效率并不如想象中的那么理想，那么我们花费巨大的成本去维护一种效率不高的制度，还有那么大的必要吗?制度的变迁有两个方面的动因。由于外部环境的变化发展，一方面会使原来的制度安排变得无效、并非最佳或制度短缺，另一方面会改变可供选择的制度结构的制度选择范围。由于制度环境和成本收益的不断变动必然会打破原来的均衡，出现制度的再创新。所以答案是否定的。
死刑毕竟是一种限制和剥夺，从这种意义上说，作为镇压手段之一的死刑具有一种消极的而不是积极的价值，它有付出其它刑罚所不必要的成本，我们说人的生命跟时间一样是一去不复返的，是不能挽回的。我们多么希望最近陆续批露的冤假错案只是极其个别的偶然现象。但是，你会相信在一片茫茫的沙漠中，仅会长出我们发现的那一棵绿草吗?一日死刑不废，便一日无法杜绝冤死的后来者。也许有人会说：我们不能因噎废食。但试问：如果这食物本身会要人的命呢?如果这食物可能会要了无辜的你、我的命呢?我们还非要享受这样的“美食”吗?
为了尽可能的避免这些不公正的出现，我们只能把犯罪尽可能控制在社会可以容忍的限度内，即最优刑罚效率，建立一个以效率为导向的新型刑事控制模式。我们要极力寻找有效的刑罚，而对于那些死刑存续的支撑点，即死刑能遏制犯罪只不过是一种美好的想象，刑法追求效益、公正、人道，死刑违背了这三点原则，也就失去了存在的基础。死刑的价值正在快速的下降，既然有那么多的不合理因素的存在，那么我们又何必花费这昂贵的代价去拥护它的存在呢。