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【摘要】作为一种法律构造，著作权的价值在于保持著作权人和社会公众之间的利益平衡。由于技术发展和著作权扩张，著作权法在维护作者私权、保障公众获取权方面出现制度失灵。面对著作权正当性的难题，“宪法进路”着眼于著作权的宪法渊源、表达自由和公共领域等著作权与宪法的接触点，主张在宪法语境中寻求著作权的基础，进而界定著作权的边界。
【关键词】著作权；宪法；表达自由；公共领域
著作权制度已到了一个危机时刻。作为一种意识形态，知识产权保护与鼓励创新和经济发展的关系被片面化，各个国家都在进行知识产权立法竞赛。而在执法层面，则呈现出一种低“法治”状态，盗版和“山寨”等侵权经济得到事实上的纵容。[1]同时，权利人和使用者在作品利用上的矛盾加剧。数字技术和互联网的发展使作品更容易复制和传播，著作权人则通过技术措施和私立规则，具备了控制读者接触作品的能力，著作权法在私有和公有方面的平衡被打破。由此，对著作权制度进行反思与重构成为学界关注的焦点。
面对著作权制度失灵，学者们提出了“革命”与“改良”的不同主张。“革命派”主张以公共基金或作者津贴替代著作权的制度结构，以服务于促进文化繁荣的公共目标。“改良派”基于制度变革的经济考量，提出“公共领域”、“知识共享”以及知识产权的政治经济学三种思路改组现有著作权制度。不同于“革命派”的反著作权立场，也不同于“改良派”的纯理论构想，李雨峰教授在《著作权的宪法之维》中提出一种“宪法进路”，将著作权的立法价值和制度设计置于宪法框架之下，以确定著作权的正当性及其边界。为此，他考察了著作权产生的宪政历史，表达自由和公共领域等著作权制度与宪法的接触点。一、著作权与宪法的历史渊源（一）从特权到私权：近代著作权制度的产生
近代著作权肇始于英国历史上的特许权。特许权是出版商公会和国王合谋的产物。出版商被授予印刷专利以获得垄断利益，并控制不利于王室的舆论传播，国王则实现书籍审查和获得稳定税收的目的。特许权的效力来源于王权，其合法性受到“治理权和审判权区分”的宪政原则的质疑。随着图书行业利益分配不均的加重，反对图书垄断的呼声日益高涨。最终，这种特许权制度被1709年《安妮法》所取代。《安妮法》具有革命性意义：它将作者确定为权利主体，规定了著作权的保护期，使出版商的垄断权受到极大限制。[2]
此后，出版商们为恢复在图书交易上的控制权，转向法院寻求普通法上存在永久著作权的支持。两个重要的诉讼案集中呈现了法庭上围绕著作权的性质所展开的论战。在Millar v.Taylor（1769年）案中，首席法官曼斯菲尔德基于公平原则——作者应对个人才智和劳动获得财产利益，认可了普通法授予作者的自然权利，并支持了出版商关于永久权利的主张。之后，上议院在Donaldson v.Becket（1774年）一案中重新评议这一问题。议员们考虑到授予作品一种永久垄断权对信息交换和流通自由的损害，决定让《安妮法》限制作者可能取得的普通法上的绝对权利。[3]至此，著作权由一种自然权利被具有时间限制的法定权利所代替，完成了其近代转型。（二）从写者到作者：作者主体性的确立
在前著作权时期，撰写者主要依靠王室、政府或教会及富商提供奖励和赞助从事文艺创作。在赞助体制下，著作家和艺术家往往要受制于赞助者的口味，而缺乏表达自主性。随着18世纪中产阶级在英国的增多，出版商开始寻找原创作品以满足不断扩大的阅读市场的需要，一个专门为出版而写作的作者阶层出现。[4]他们不再依附于赞助者，在创作上变得独立自主，通过出卖手稿、向读者收费来生活，著作权保护的意义得到显现。
从词源上考察，“写者”是一个表示主客体关系的事实描述概念。受柏拉图理念论的影响，艺术即对自然的模仿，在中世纪，则演化为体现神的意志。彼时，作品中的创造性被以为来自于自然或上帝。“作者”则是一个蕴含权利的法律判断概念。经过宗教改革和文艺复兴，人性得到张扬，作品被以为直接来自作者个人天才，独创性成为说明著作权合理性的依据。[5]
如果将作者主体性的确立视为政治现代化的一部分，从写者到作者的转换实际上与近代民族国家由“公民”取代“臣民”的进程相一致。经由著作权制度，作者们摆脱了政府补助或私人赞助的身份枷锁，走向了一个依靠契约的作品市场。（三）从西方到东方：帝制中国为何没有产生著作权
如果说著作权是“印刷之子”，那么最早发明印刷术的中国却没有产生著作权制度，或许更能说明宪政因素在著作权形成中的作用。英国的历程表明，近代著作权是王权、议会、书商公会和作者等多元利益集团综合博弈的结果。反观帝制中国的社会结构，在高度集权的官僚政治下，皇帝垄断了所有的资源和权力，并不存在一个独立的第三等级。由于“重农抑商”的经济政策和缺乏自治权的城市环境，中国的出版商无法对国家权力产生制约功能。相反，只有服从于政治利益，商业利益才能得到行政庇护。[6]而对于构成作者群的士绅阶层来说，通过保荐或科举实现“读书致仕”的理想，为他们的创作提供了足够激励，“信而好古”的理念也阻碍了他们作品私有化观念的形成。加之，“以礼入法”的古代法制，尽管存在官府治理典籍盗版的情况，但却不是为了保护私权，而是出于维护皇权和社会和谐的需要。[7]二、著作权规则的宪法意蕴
从宪法视角来说，国家赋予作者以著作权是为了保障学习自由、信息自由等宪法权利而支付的一种“对价”。[8]因此，为了满足公众在教育、文化和信息方面的需要，著作权法在制度设计时就内置了表达自由的“安全阀”。在李雨峰教授看来，保护期限、思想/表达二分法、合理使用以及公有领域等规范和原则都具有丰富的宪法意蕴。
保护期限是对著作权的时间限制，它是指在存续期间过后，作品就进入公有领域，任何人可以自由使用。如果没有保护期，作者及其继承人就会长期控制作品，超过一定时间，权利的碎片化会增加作品流通的难度，公众接触作品的利益势必受限。因此，有必要确定著作权的保护期。著作权保护期最初为14年，现已延长至作者终生加死后70年。保护期的过度延长不仅有违法不溯及既往的原则，还使公有领域受到减损。因此，应当对著作权保护期进行审慎选择。 与表达自由联系更为紧密的原则是“思想/表达二分法”和合理使用。根据思想/表达二分法，著作权法不保护思想、只保护表达。思想、表达二分隐喻了公有领域和私有领域的界分，作品中的思想观念是公共的，作者的专有权仅延及作品中的独创性表达。这意味着就相同的思想观点，他人具有平等的表达机会。从而，保障了公民参与文化活动的信息自由。然而，思想与表达的内涵并不清晰，判断标准的不确定性削弱了这一机制的平衡作用。因此，在实践中应承认二者的模糊性，对思想、观点或者信息的集合提供适当保护。
如果说著作权是表达私有化与表达自由之间的平衡机制，那么合理使用将是这一观点成立的重要依据。合理使用，是指以研究和个人学习、批评或评论、新闻报道等为目的免费使用作品不构成侵权，它被广泛地适用于限制著作权法侵入“宪法禁区”。[9]在传统媒介时代，合理使用既有效地激励了作品创作，又保障了公众获取信息的需求。然而，在数字环境下，技术保护措施对合理使用带来冲击。为保护公民的知情权，必须对技术措施做出严格界定，增加合理使用的立法弹性，以确保著作权和使用者利益之间保持一种动态平衡。
著作权的限制及例外构成了公有领域的重要内容。公有领域是著作权法中一个重要概念，在《安妮法》制定时就获得认可。近些年由于著作权过度作者中心主义，公有领域的重要性不断淡化、削弱。以否定式定义，公有领域即不属于作者专有领域的信息。事实上，公有领域的价值并不限于确定著作权的外部边界，它关涉社会公众的宪法性利益。能够自由地接触和阅读作品，是人们接受公共教育、参与民主生活、从事改编等后续创作的先决条件。在这个意义上，保持一个充沛的公有领域或许才是著作权的正当性和立法目标所在。三、通过著作权的宪法实现
建立一个民主法治的宪政国家是我国的政治目标之一。然而，宪政从来都不仅仅是一种宏大叙事，它还需要具体制度的落实。著作权产生过程和规则设置表明，宪法构成了著作权的逻辑基础。尽管著作权的直接目的在于维护著作权人的私人利益，但在最终目标上，它旨在“促进一部自由民主的宪法”。
一个良好的市民社会和健康的公共领域对构建法治、宪政国家具有重要作用。市民社会包含一个以私权制度为基础的市场体系，要求国家为其提供秩序和法律，同时公权力必须受到限制。创作性表达也是一种商品，需要按照市场规律来运作。为减少交易成本增强效率，赋予作者以产权可以激励原创性作品的创作与传播。[10]然而，由于市场失灵和私权扩张会导致个别大企业垄断产品来源、文化精英控制作品使用的情形，从而重构社会的不平等。因此，李雨峰教授并不赞同新制度经济学者将市场作为配置作品资源的最佳机制的观点。作品存在于市场，却不能属于市场。从增进公共领域的角度，著作权制度还具有建构功能，它鼓励人们就一系列广泛的政治、社会、美学问题进行独创性和多样性表达，并通过市场收益来维持作者的独立性，从而为形成民主政治、培育公民品格、促进自我实现提供基础。但是，著作权必须是有限而适当的，为公众接触、交流、演绎和批判性使用作品预留足够的空间。由此看来，宪法语境下的著作权具备一种中性品格，通过排他权的赋予可以促进优秀作品的持续供给。同时，著作权的有限性又保证了市民社会的多元特征。四、结语
在互联网时代，防止信息垄断或分配不均是著作权法制建设的重大课题。不同于反著作权思潮，亦不像“知识共享”、环保主义过于浪漫，“宪法进路”为我们提供了一个连通著作权理想与现实的实证之路。不论著作权制度如何因应技术发展，它都应当在著作权人、使用者及社会公众之间做出一种合宪性的权利安排，藉此以保障各方利益的平衡。
参考文献：
[1]冯象.知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战[J].李一达译.文化纵横，2012（03）.
[2][澳]彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林译.北京：商务印书馆，2008：34.
[3][澳]布拉德·谢尔曼.[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程（1760—1911）[M].2版.金海军译.北京：北京大学出版社，2012：45.
[4][美]罗纳德·V.贝蒂格.版权文化——知识产权的政治经济学[M].沈国麟，韩邵伟译.北京：清华大学出版社，2009：18.
[5]李雨峰.著作权的宪法之维[M].北京：法律出版社，2011：88-96.
[6]邓建鹏.宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争[J].环球法律评论，2005（01）.
[7][美]安守廉.窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法[M].李琛译.北京：法律出版社，2010：28.
[8]徐瑄.从宪政的视角看知识产权[J].电子知识产权，2005（07）.
[9]Robert C.Denicola.Copyright and Free Speech：Constitutional Limitations on the Protection of Expression，California Law Review，Vol.67，No.2，Mar，1979，pp.293.
[10]熊琦.著作权激励机制的法律构造[M].北京：中国人民大学出版社，2011：.104.
【关键词】著作权；宪法；表达自由；公共领域
著作权制度已到了一个危机时刻。作为一种意识形态，知识产权保护与鼓励创新和经济发展的关系被片面化，各个国家都在进行知识产权立法竞赛。而在执法层面，则呈现出一种低“法治”状态，盗版和“山寨”等侵权经济得到事实上的纵容。[1]同时，权利人和使用者在作品利用上的矛盾加剧。数字技术和互联网的发展使作品更容易复制和传播，著作权人则通过技术措施和私立规则，具备了控制读者接触作品的能力，著作权法在私有和公有方面的平衡被打破。由此，对著作权制度进行反思与重构成为学界关注的焦点。
面对著作权制度失灵，学者们提出了“革命”与“改良”的不同主张。“革命派”主张以公共基金或作者津贴替代著作权的制度结构，以服务于促进文化繁荣的公共目标。“改良派”基于制度变革的经济考量，提出“公共领域”、“知识共享”以及知识产权的政治经济学三种思路改组现有著作权制度。不同于“革命派”的反著作权立场，也不同于“改良派”的纯理论构想，李雨峰教授在《著作权的宪法之维》中提出一种“宪法进路”，将著作权的立法价值和制度设计置于宪法框架之下，以确定著作权的正当性及其边界。为此，他考察了著作权产生的宪政历史，表达自由和公共领域等著作权制度与宪法的接触点。一、著作权与宪法的历史渊源（一）从特权到私权：近代著作权制度的产生
近代著作权肇始于英国历史上的特许权。特许权是出版商公会和国王合谋的产物。出版商被授予印刷专利以获得垄断利益，并控制不利于王室的舆论传播，国王则实现书籍审查和获得稳定税收的目的。特许权的效力来源于王权，其合法性受到“治理权和审判权区分”的宪政原则的质疑。随着图书行业利益分配不均的加重，反对图书垄断的呼声日益高涨。最终，这种特许权制度被1709年《安妮法》所取代。《安妮法》具有革命性意义：它将作者确定为权利主体，规定了著作权的保护期，使出版商的垄断权受到极大限制。[2]
此后，出版商们为恢复在图书交易上的控制权，转向法院寻求普通法上存在永久著作权的支持。两个重要的诉讼案集中呈现了法庭上围绕著作权的性质所展开的论战。在Millar v.Taylor（1769年）案中，首席法官曼斯菲尔德基于公平原则——作者应对个人才智和劳动获得财产利益，认可了普通法授予作者的自然权利，并支持了出版商关于永久权利的主张。之后，上议院在Donaldson v.Becket（1774年）一案中重新评议这一问题。议员们考虑到授予作品一种永久垄断权对信息交换和流通自由的损害，决定让《安妮法》限制作者可能取得的普通法上的绝对权利。[3]至此，著作权由一种自然权利被具有时间限制的法定权利所代替，完成了其近代转型。（二）从写者到作者：作者主体性的确立
在前著作权时期，撰写者主要依靠王室、政府或教会及富商提供奖励和赞助从事文艺创作。在赞助体制下，著作家和艺术家往往要受制于赞助者的口味，而缺乏表达自主性。随着18世纪中产阶级在英国的增多，出版商开始寻找原创作品以满足不断扩大的阅读市场的需要，一个专门为出版而写作的作者阶层出现。[4]他们不再依附于赞助者，在创作上变得独立自主，通过出卖手稿、向读者收费来生活，著作权保护的意义得到显现。
从词源上考察，“写者”是一个表示主客体关系的事实描述概念。受柏拉图理念论的影响，艺术即对自然的模仿，在中世纪，则演化为体现神的意志。彼时，作品中的创造性被以为来自于自然或上帝。“作者”则是一个蕴含权利的法律判断概念。经过宗教改革和文艺复兴，人性得到张扬，作品被以为直接来自作者个人天才，独创性成为说明著作权合理性的依据。[5]
如果将作者主体性的确立视为政治现代化的一部分，从写者到作者的转换实际上与近代民族国家由“公民”取代“臣民”的进程相一致。经由著作权制度，作者们摆脱了政府补助或私人赞助的身份枷锁，走向了一个依靠契约的作品市场。（三）从西方到东方：帝制中国为何没有产生著作权
如果说著作权是“印刷之子”，那么最早发明印刷术的中国却没有产生著作权制度，或许更能说明宪政因素在著作权形成中的作用。英国的历程表明，近代著作权是王权、议会、书商公会和作者等多元利益集团综合博弈的结果。反观帝制中国的社会结构，在高度集权的官僚政治下，皇帝垄断了所有的资源和权力，并不存在一个独立的第三等级。由于“重农抑商”的经济政策和缺乏自治权的城市环境，中国的出版商无法对国家权力产生制约功能。相反，只有服从于政治利益，商业利益才能得到行政庇护。[6]而对于构成作者群的士绅阶层来说，通过保荐或科举实现“读书致仕”的理想，为他们的创作提供了足够激励，“信而好古”的理念也阻碍了他们作品私有化观念的形成。加之，“以礼入法”的古代法制，尽管存在官府治理典籍盗版的情况，但却不是为了保护私权，而是出于维护皇权和社会和谐的需要。[7]二、著作权规则的宪法意蕴
从宪法视角来说，国家赋予作者以著作权是为了保障学习自由、信息自由等宪法权利而支付的一种“对价”。[8]因此，为了满足公众在教育、文化和信息方面的需要，著作权法在制度设计时就内置了表达自由的“安全阀”。在李雨峰教授看来，保护期限、思想/表达二分法、合理使用以及公有领域等规范和原则都具有丰富的宪法意蕴。
保护期限是对著作权的时间限制，它是指在存续期间过后，作品就进入公有领域，任何人可以自由使用。如果没有保护期，作者及其继承人就会长期控制作品，超过一定时间，权利的碎片化会增加作品流通的难度，公众接触作品的利益势必受限。因此，有必要确定著作权的保护期。著作权保护期最初为14年，现已延长至作者终生加死后70年。保护期的过度延长不仅有违法不溯及既往的原则，还使公有领域受到减损。因此，应当对著作权保护期进行审慎选择。 与表达自由联系更为紧密的原则是“思想/表达二分法”和合理使用。根据思想/表达二分法，著作权法不保护思想、只保护表达。思想、表达二分隐喻了公有领域和私有领域的界分，作品中的思想观念是公共的，作者的专有权仅延及作品中的独创性表达。这意味着就相同的思想观点，他人具有平等的表达机会。从而，保障了公民参与文化活动的信息自由。然而，思想与表达的内涵并不清晰，判断标准的不确定性削弱了这一机制的平衡作用。因此，在实践中应承认二者的模糊性，对思想、观点或者信息的集合提供适当保护。
如果说著作权是表达私有化与表达自由之间的平衡机制，那么合理使用将是这一观点成立的重要依据。合理使用，是指以研究和个人学习、批评或评论、新闻报道等为目的免费使用作品不构成侵权，它被广泛地适用于限制著作权法侵入“宪法禁区”。[9]在传统媒介时代，合理使用既有效地激励了作品创作，又保障了公众获取信息的需求。然而，在数字环境下，技术保护措施对合理使用带来冲击。为保护公民的知情权，必须对技术措施做出严格界定，增加合理使用的立法弹性，以确保著作权和使用者利益之间保持一种动态平衡。
著作权的限制及例外构成了公有领域的重要内容。公有领域是著作权法中一个重要概念，在《安妮法》制定时就获得认可。近些年由于著作权过度作者中心主义，公有领域的重要性不断淡化、削弱。以否定式定义，公有领域即不属于作者专有领域的信息。事实上，公有领域的价值并不限于确定著作权的外部边界，它关涉社会公众的宪法性利益。能够自由地接触和阅读作品，是人们接受公共教育、参与民主生活、从事改编等后续创作的先决条件。在这个意义上，保持一个充沛的公有领域或许才是著作权的正当性和立法目标所在。三、通过著作权的宪法实现
建立一个民主法治的宪政国家是我国的政治目标之一。然而，宪政从来都不仅仅是一种宏大叙事，它还需要具体制度的落实。著作权产生过程和规则设置表明，宪法构成了著作权的逻辑基础。尽管著作权的直接目的在于维护著作权人的私人利益，但在最终目标上，它旨在“促进一部自由民主的宪法”。
一个良好的市民社会和健康的公共领域对构建法治、宪政国家具有重要作用。市民社会包含一个以私权制度为基础的市场体系，要求国家为其提供秩序和法律，同时公权力必须受到限制。创作性表达也是一种商品，需要按照市场规律来运作。为减少交易成本增强效率，赋予作者以产权可以激励原创性作品的创作与传播。[10]然而，由于市场失灵和私权扩张会导致个别大企业垄断产品来源、文化精英控制作品使用的情形，从而重构社会的不平等。因此，李雨峰教授并不赞同新制度经济学者将市场作为配置作品资源的最佳机制的观点。作品存在于市场，却不能属于市场。从增进公共领域的角度，著作权制度还具有建构功能，它鼓励人们就一系列广泛的政治、社会、美学问题进行独创性和多样性表达，并通过市场收益来维持作者的独立性，从而为形成民主政治、培育公民品格、促进自我实现提供基础。但是，著作权必须是有限而适当的，为公众接触、交流、演绎和批判性使用作品预留足够的空间。由此看来，宪法语境下的著作权具备一种中性品格，通过排他权的赋予可以促进优秀作品的持续供给。同时，著作权的有限性又保证了市民社会的多元特征。四、结语
在互联网时代，防止信息垄断或分配不均是著作权法制建设的重大课题。不同于反著作权思潮，亦不像“知识共享”、环保主义过于浪漫，“宪法进路”为我们提供了一个连通著作权理想与现实的实证之路。不论著作权制度如何因应技术发展，它都应当在著作权人、使用者及社会公众之间做出一种合宪性的权利安排，藉此以保障各方利益的平衡。
参考文献：
[1]冯象.知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战[J].李一达译.文化纵横，2012（03）.
[2][澳]彼得·德霍斯.知识财产法哲学[M].周林译.北京：商务印书馆，2008：34.
[3][澳]布拉德·谢尔曼.[英]莱昂内尔·本特利.现代知识产权法的演进：英国的历程（1760—1911）[M].2版.金海军译.北京：北京大学出版社，2012：45.
[4][美]罗纳德·V.贝蒂格.版权文化——知识产权的政治经济学[M].沈国麟，韩邵伟译.北京：清华大学出版社，2009：18.
[5]李雨峰.著作权的宪法之维[M].北京：法律出版社，2011：88-96.
[6]邓建鹏.宋代的版权问题——兼评郑成思与安守廉之争[J].环球法律评论，2005（01）.
[7][美]安守廉.窃书为雅罪——中华文化中的知识产权法[M].李琛译.北京：法律出版社，2010：28.
[8]徐瑄.从宪政的视角看知识产权[J].电子知识产权，2005（07）.
[9]Robert C.Denicola.Copyright and Free Speech：Constitutional Limitations on the Protection of Expression，California Law Review，Vol.67，No.2，Mar，1979，pp.293.
[10]熊琦.著作权激励机制的法律构造[M].北京：中国人民大学出版社，2011：.104.