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【摘要】我国法律规定的高等学校民事主体身份，造成了我国高等学校行政主体的地位不明朗。西方国家均将高等学校作为行政主体来对待，因此，行政法治的精神都能得到充分体现。而在我国，由于高等学校行政主体地位不明确，造成高校行政行为难以界定，出现了大量侵犯学生权益的现象。高等学校在学生管理方面行使的是公权力，应当符合行政法治精神，因此高等学校学生管理应当法治化。
【关键词】高校；法治化；行政
一、高等学校的法律地位
从我国《高等教育法》第68条、第30条，《教育法》第31条，国务院《事业单位登记管理暂行条例》的规定上看，我国法律法规将高等学校视为事业单位法人，并且是民事法人。这一规定造成了学校在学生管理方面具有高度的自治权，出现了大量侵犯学生权益的案件。1999年，出现了我国学生状告母校的第一案：《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》。该案改变了对高等学校民事法人的法律定位，将高等学校视为法律法规授权组织。在我国目前情况下，某些事业单位和社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。①但对高等学校定位为法律法规授权组织，也存在很大问题。因为法律法规授权组织所拥有的权力与权利很难区分，也就很难界定高等学校在何种情况下是行政主体，何种情况下不是行政主体，这无疑会使高等学校成为行政恣意的变色龙——在学生管理方面以不属于行政主体为由，任意行使其“自治权”。同时，在行政诉讼受案方面，也会造成受案标准不一。《教育法》第28条规定来看，学校及其他教育机构有权行使的是“权利”，而非“权力或职权”。《教育法》第21条及《学位条例》第8条规定均未明示高校行使的是“权利”还是“权力”。面对授权不明的法律，高等学校行政诉讼受案范围也只能从最高法院的判例指导与司法解释来明确。因此，目前我国高等学校的法律地位定位为法律法规授权组织存在很大的弊端。
从比较法的角度来看，在英国“判定高校性质的标准首先是其设立依据，如果高校是依法设立的，或者是通过国王特许状设立的自治团体，那么它就是英国行政法中的公法人。公法人在英国主要指除具有一般职权范围内的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构，其相当于法国的公务法人。”②“对于有公法人地位的高等学校，需要遵循自然正义原则等行政法基本原则，其相对人除可获得普通法的救济外，还可得到行政法上的特别救济。若只是依章程设立，其权利便取决于契约，救济手段是禁止令、宣告令或损害赔偿等普通救济。”③“美国的公立高校一般分为三类：一为政府机构，它们依州的法律设立，在法律上是政府的一部分，尤其是作为州政府的延伸机构，既享有一些特权，又受法律的严格限制。二为公共信托，它们不属于政府机构，作为受托人，具有独立人格，但不能脱离政府的目标控制，政府作为信托人，监督高校履行受托人责任，为公民提供高等教育服务。三为自治大学，它们享有州宪法保障的自治的地位，管理机关相对独立于州的机构，有的仅独立于州政府而受控于议会，有的则独立于二者。”④“虽然这三类高校法律师性质各有不同，但都属于法律上的公共机构，属于公法人。”⑤“美国联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产权益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权。”⑥在法国，“1968年和1984年通过的《高等教育方向指导法》和《高等教育法》创设了科学文化和职业公务法人，将包括大学、高级工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构囊括在内，高等学校从此在法国具有了更为独立的行政主体地位。”⑦在德国，“1998年修正的《大学基准法》中对高等学校的法律地位重新作了如下规定：高等学校的法律地位原则上为‘公法社团’，同时并为‘国家机构’，但同时允许以‘其他法律方式’设立高等学校。但迄今为止，实践中还没有其他类型的高等学校存在。所以，德国现今公立高等学校的法律地位兼具公法社会与国家机构的双重身份。”⑧从上述国家看，高等学校的法律地位绝对不是民事法人，而是公法人。按照大陆法系的理论，公法人就是行政主体。
由此看出，我国将高等学校定位为民事法人是错误的，建议定位为行政主体。这样并不会影响大学自治，我国将高等学校定位为民事法人，自治权同样受到很大的限制，而在将大学定位为公法人的国家，大学自治权相反会非常大。这是因为有了公法人或行政主体的定位，国家主要是通过程序法上的控制与提供司法救济来解决高校管理中存在的问题，而减少了对学校具体事务的干涉。所以建议我国将高等学校法律地位定位为行政主体。二、高等学校学生管理法治化
我国高等学校是行政主体，学生是行政相对人。虽然，我们不能排除高等学校与学生之间的平权法律关系，比如学生缴纳学杂费，高等学校收取学杂费并提供教学服务与后勤服务，但对高等学校学生的管理则是行政法律关系，因为高等学校是在授权下行政行政权，并且这种行政权的行使相比行政机关的行政权的行使而言，具有更大的独立性。这种独立性表现在其在行使的时候，不像行政机关的行政行为那样，在不服的情况下可以向上一级行政机关申请复议；高等学校的上级行政机关也不会过问高等学校对学生的管理行为。当然，高等学校在学生管理方面必须拥有自治权，但这种自治权不能成为不受制约的理由。因为学生管理方面的自治权同样是行政权。权责一致，高等学校学生管理的行政权要受到相应制约，必须在侵权的情况下承担法律责任并且要为学生提供救济途径。权力制约通常有两种手段，以权力制约权力，以权利制约权力。高等学校由于享有高度的自治权，所以在以权力制约权力方面，通常是通过立法制约这种间接的手段来实现，而在权利制约权力方面，则是高等学校权力制约的重要手段。因此，高等学校学生管理的法治化主要体现在以下两个方面：（一）以权力制约权力 基于高等学校在学生管理方面拥有自治权，所以高等学校行使行政权最终要体现在具体行政行为与抽象行政行为的作出上，所以对高等学校学生管理权的制约，也要从具体行政行为与抽象行政行为上进行制约。
首先，以司法权制约高等学校学生管理具体行政行为。（1）排除行政权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。为了确保高等学校自治，上级行政机关不能对高等学校学生管理的具体行政行为进行干涉。高校自治与去行政化是高校管理的发展方向，如果上级行政机关通过提供行政复议、开展行政监察、甚至直接进行干预，那么高校在学生管理方面的自治权就会丧失，变成与其它行政机关并无二致的机关法人。（2）排除立法权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。立法权无论是权力机关的立法权还是行政立法权，只能在抽象行政行为方面通过立法权的行使对高等学校的学生管理进行制约，不能对其具体行政行为进行直接制约。（3）司法权制约高等学校学生管理具体行政行为是应有之义。因高等学校学生管理具体行政行为而造成对学生合法权益的侵害的，学校由于违反第一性义务必然产生第二性义务，学生也就拥有了相对应的权利。有权利必有救济，所以必须为学生提供司法救济。故高等学校学生管理具体行政行为通过司法权来制约，保障最后的公正。现实中，许多案件最终的解决也都是通过司法权对高等学校学生管理具体行政行为的制约来实现的。比如，田永诉北京科技大学案。在具体行政行为的作出方面，高等学校必须严格遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、行政给付与行政奖励等方面的规定，违反规定的，学生均有权通过司法途径进行救济。
其次，以立法权制约高等学校学生管理抽象行政行为。此处的立法权包括权力机关的立法权与行政立法权。以立法权制约高校学生管理抽象行政行为是实现高等学校学生管理自治的最佳手段。因为廓清了权力机关与上级行政机关在立法上的保留项目后，剩下的内容都是高等学校行政规范性文件可以规定的内容。这样高等学校的自治权就有了实体上的边界与程序上的标准，在上述边界与标准的范围内，高等学校的自治权才能充分体现，不会演化为一种不受制约的霸权。（1）对高等学校学生管理方面的规范权力机关要作法律上的保留，上级行政机关要作规章上的保留，除此之外，高等学校有制定规范性文件的自主权。比如，对事关学生学籍、毕业证与学位证的取得与取消，最少要作规章上的保留，且不能与上位法相冲突。（2）对高等学校学生管理方面的规范制定行为进行程序法上的规制。高等学校的上级行政机关应当通过规章的方式制定《高等学校行政规范性文件制定程序》，以规范高等学校抽象行政行为并通过备案审查等方式对其程序合法性与实体合法性进行审查。高等学校的抽象行政行为必须受到行政程序法的制约。目前高等学校学生管理方面的行政规范性文件均未遵循严格的制定程序，不调研、不征求学生代表的意见、不公开、不备案审查，因此难以保障其程序上的公正与实体上的公正，难以保障规范的合法性与科学性。
（二）以权利制约权力，学生可以通过行使权利的方式，制约高等学校学生管理权
首先，在高等学校学生管理具体行政行为违法的情况下，学生可以行使起诉权以达到对高等学校权力的制约。司法救济是消极的，学生不行使起诉权，司法机关不能主动制约高等学校的行政权。应当赋予学生通过行政诉讼起诉学校的权利。在这一方面已有学生起诉母校的若干案例，但唯一的问题是行政诉讼的受案范围。既然高等学校是行政主体，学生是行政相对人，那么高等学校管理学生的具体行政行为都具有可诉性，这符合行政法理。至于高等学校的抽象行政行为是否具有可诉性，由于我国抽象行政行为不在行政诉讼受案范围之内，所以目前无法单独提起对抽象行政行为的诉讼。不过在具体行政行为的诉讼中，法院可以依照法律的位阶进行判决。如果学校的行政规范性文件违反上位法的规定，法院可以不予采纳。另外，如果存在上级行政机关的《高等学校行政规范性文件制定程序》，法院可以学校行政规范性文件违反该规章，存在与上位法的冲突而不予采纳。
其次，在高等学校制定学生管理行政规范性文件时，可以通过学生代表行使参与权、建议权、监督权、知情权来制约高等学校的权力。此外，学校可以通过网络、手册、公告的方式征求每一位学生的意见。另外，事关学生切身利益的重大事项，必须召开听证会。在学校学生管理行政规范性文件审议通过后，学校要将文件传达到每一个学生手里，必要使以班或以年级为单位组织学生学习。
最后，在高等学校学生管理抽象行政行为违法的情况下，学生可以行使行政规范性文件审查启动权，以实现对高等学校权力的制约。高等学校的上级机关在制定《高等学校行政规范性文件制定程序》时，应当同时赋予学生审查启动权，并规定相应的审查程序，该审查程序必须有审查主体、审查主体的责任、审查期限、听证会、审查公开、审查结果等方面的内容，对审查主体怠于行使审查职权与滥用审查职权的行为，学生可以向监察机关进行举报。
总之，高等学校是行政主体，学生是行政相对人。高等学校的学生管理权必须受到制约才能实现法治。同时，高校学生管理法治化涉及到高等学校自治权的问题，我们既要保证高等学校的自治权，又要实现学生管理法治化，不能因为推行自治权而无视法治，也不能因为推行法治而侵犯高校自治权。
注 释：
①田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999（4）1-3.
②王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：86-87.
③申素平.试析英美高等学校的法律地位[J].比较教育研究，2002（5）：3.
④同上，第10页.
⑤同上，第98页.
⑥王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1994：98.
⑦段海峰.行政法视角下的高校管理[M].北京：人民出版社，2010：193-194.
⑧申素平.论我国公立高等学校的公法人地位[A].中国教育法制评论[C].2辑.北京：教育科学出版社，2003：140.
【关键词】高校；法治化；行政
一、高等学校的法律地位
从我国《高等教育法》第68条、第30条，《教育法》第31条，国务院《事业单位登记管理暂行条例》的规定上看，我国法律法规将高等学校视为事业单位法人，并且是民事法人。这一规定造成了学校在学生管理方面具有高度的自治权，出现了大量侵犯学生权益的案件。1999年，出现了我国学生状告母校的第一案：《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案》。该案改变了对高等学校民事法人的法律定位，将高等学校视为法律法规授权组织。在我国目前情况下，某些事业单位和社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。①但对高等学校定位为法律法规授权组织，也存在很大问题。因为法律法规授权组织所拥有的权力与权利很难区分，也就很难界定高等学校在何种情况下是行政主体，何种情况下不是行政主体，这无疑会使高等学校成为行政恣意的变色龙——在学生管理方面以不属于行政主体为由，任意行使其“自治权”。同时，在行政诉讼受案方面，也会造成受案标准不一。《教育法》第28条规定来看，学校及其他教育机构有权行使的是“权利”，而非“权力或职权”。《教育法》第21条及《学位条例》第8条规定均未明示高校行使的是“权利”还是“权力”。面对授权不明的法律，高等学校行政诉讼受案范围也只能从最高法院的判例指导与司法解释来明确。因此，目前我国高等学校的法律地位定位为法律法规授权组织存在很大的弊端。
从比较法的角度来看，在英国“判定高校性质的标准首先是其设立依据，如果高校是依法设立的，或者是通过国王特许状设立的自治团体，那么它就是英国行政法中的公法人。公法人在英国主要指除具有一般职权范围内的中央行政机关和地方行政机关以外，享有一定的独立性和单独存在的法律人格，并从事某种特定的公共事务的行政机构，其相当于法国的公务法人。”②“对于有公法人地位的高等学校，需要遵循自然正义原则等行政法基本原则，其相对人除可获得普通法的救济外，还可得到行政法上的特别救济。若只是依章程设立，其权利便取决于契约，救济手段是禁止令、宣告令或损害赔偿等普通救济。”③“美国的公立高校一般分为三类：一为政府机构，它们依州的法律设立，在法律上是政府的一部分，尤其是作为州政府的延伸机构，既享有一些特权，又受法律的严格限制。二为公共信托，它们不属于政府机构，作为受托人，具有独立人格，但不能脱离政府的目标控制，政府作为信托人，监督高校履行受托人责任，为公民提供高等教育服务。三为自治大学，它们享有州宪法保障的自治的地位，管理机关相对独立于州的机构，有的仅独立于州政府而受控于议会，有的则独立于二者。”④“虽然这三类高校法律师性质各有不同，但都属于法律上的公共机构，属于公法人。”⑤“美国联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产权益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权。”⑥在法国，“1968年和1984年通过的《高等教育方向指导法》和《高等教育法》创设了科学文化和职业公务法人，将包括大学、高级工科学校、高级师范学校及上述机构的附属机构囊括在内，高等学校从此在法国具有了更为独立的行政主体地位。”⑦在德国，“1998年修正的《大学基准法》中对高等学校的法律地位重新作了如下规定：高等学校的法律地位原则上为‘公法社团’，同时并为‘国家机构’，但同时允许以‘其他法律方式’设立高等学校。但迄今为止，实践中还没有其他类型的高等学校存在。所以，德国现今公立高等学校的法律地位兼具公法社会与国家机构的双重身份。”⑧从上述国家看，高等学校的法律地位绝对不是民事法人，而是公法人。按照大陆法系的理论，公法人就是行政主体。
由此看出，我国将高等学校定位为民事法人是错误的，建议定位为行政主体。这样并不会影响大学自治，我国将高等学校定位为民事法人，自治权同样受到很大的限制，而在将大学定位为公法人的国家，大学自治权相反会非常大。这是因为有了公法人或行政主体的定位，国家主要是通过程序法上的控制与提供司法救济来解决高校管理中存在的问题，而减少了对学校具体事务的干涉。所以建议我国将高等学校法律地位定位为行政主体。二、高等学校学生管理法治化
我国高等学校是行政主体，学生是行政相对人。虽然，我们不能排除高等学校与学生之间的平权法律关系，比如学生缴纳学杂费，高等学校收取学杂费并提供教学服务与后勤服务，但对高等学校学生的管理则是行政法律关系，因为高等学校是在授权下行政行政权，并且这种行政权的行使相比行政机关的行政权的行使而言，具有更大的独立性。这种独立性表现在其在行使的时候，不像行政机关的行政行为那样，在不服的情况下可以向上一级行政机关申请复议；高等学校的上级行政机关也不会过问高等学校对学生的管理行为。当然，高等学校在学生管理方面必须拥有自治权，但这种自治权不能成为不受制约的理由。因为学生管理方面的自治权同样是行政权。权责一致，高等学校学生管理的行政权要受到相应制约，必须在侵权的情况下承担法律责任并且要为学生提供救济途径。权力制约通常有两种手段，以权力制约权力，以权利制约权力。高等学校由于享有高度的自治权，所以在以权力制约权力方面，通常是通过立法制约这种间接的手段来实现，而在权利制约权力方面，则是高等学校权力制约的重要手段。因此，高等学校学生管理的法治化主要体现在以下两个方面：（一）以权力制约权力 基于高等学校在学生管理方面拥有自治权，所以高等学校行使行政权最终要体现在具体行政行为与抽象行政行为的作出上，所以对高等学校学生管理权的制约，也要从具体行政行为与抽象行政行为上进行制约。
首先，以司法权制约高等学校学生管理具体行政行为。（1）排除行政权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。为了确保高等学校自治，上级行政机关不能对高等学校学生管理的具体行政行为进行干涉。高校自治与去行政化是高校管理的发展方向，如果上级行政机关通过提供行政复议、开展行政监察、甚至直接进行干预，那么高校在学生管理方面的自治权就会丧失，变成与其它行政机关并无二致的机关法人。（2）排除立法权对高等学校学生管理工作的具体行政行为的制约。立法权无论是权力机关的立法权还是行政立法权，只能在抽象行政行为方面通过立法权的行使对高等学校的学生管理进行制约，不能对其具体行政行为进行直接制约。（3）司法权制约高等学校学生管理具体行政行为是应有之义。因高等学校学生管理具体行政行为而造成对学生合法权益的侵害的，学校由于违反第一性义务必然产生第二性义务，学生也就拥有了相对应的权利。有权利必有救济，所以必须为学生提供司法救济。故高等学校学生管理具体行政行为通过司法权来制约，保障最后的公正。现实中，许多案件最终的解决也都是通过司法权对高等学校学生管理具体行政行为的制约来实现的。比如，田永诉北京科技大学案。在具体行政行为的作出方面，高等学校必须严格遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》、行政给付与行政奖励等方面的规定，违反规定的，学生均有权通过司法途径进行救济。
其次，以立法权制约高等学校学生管理抽象行政行为。此处的立法权包括权力机关的立法权与行政立法权。以立法权制约高校学生管理抽象行政行为是实现高等学校学生管理自治的最佳手段。因为廓清了权力机关与上级行政机关在立法上的保留项目后，剩下的内容都是高等学校行政规范性文件可以规定的内容。这样高等学校的自治权就有了实体上的边界与程序上的标准，在上述边界与标准的范围内，高等学校的自治权才能充分体现，不会演化为一种不受制约的霸权。（1）对高等学校学生管理方面的规范权力机关要作法律上的保留，上级行政机关要作规章上的保留，除此之外，高等学校有制定规范性文件的自主权。比如，对事关学生学籍、毕业证与学位证的取得与取消，最少要作规章上的保留，且不能与上位法相冲突。（2）对高等学校学生管理方面的规范制定行为进行程序法上的规制。高等学校的上级行政机关应当通过规章的方式制定《高等学校行政规范性文件制定程序》，以规范高等学校抽象行政行为并通过备案审查等方式对其程序合法性与实体合法性进行审查。高等学校的抽象行政行为必须受到行政程序法的制约。目前高等学校学生管理方面的行政规范性文件均未遵循严格的制定程序，不调研、不征求学生代表的意见、不公开、不备案审查，因此难以保障其程序上的公正与实体上的公正，难以保障规范的合法性与科学性。
（二）以权利制约权力，学生可以通过行使权利的方式，制约高等学校学生管理权
首先，在高等学校学生管理具体行政行为违法的情况下，学生可以行使起诉权以达到对高等学校权力的制约。司法救济是消极的，学生不行使起诉权，司法机关不能主动制约高等学校的行政权。应当赋予学生通过行政诉讼起诉学校的权利。在这一方面已有学生起诉母校的若干案例，但唯一的问题是行政诉讼的受案范围。既然高等学校是行政主体，学生是行政相对人，那么高等学校管理学生的具体行政行为都具有可诉性，这符合行政法理。至于高等学校的抽象行政行为是否具有可诉性，由于我国抽象行政行为不在行政诉讼受案范围之内，所以目前无法单独提起对抽象行政行为的诉讼。不过在具体行政行为的诉讼中，法院可以依照法律的位阶进行判决。如果学校的行政规范性文件违反上位法的规定，法院可以不予采纳。另外，如果存在上级行政机关的《高等学校行政规范性文件制定程序》，法院可以学校行政规范性文件违反该规章，存在与上位法的冲突而不予采纳。
其次，在高等学校制定学生管理行政规范性文件时，可以通过学生代表行使参与权、建议权、监督权、知情权来制约高等学校的权力。此外，学校可以通过网络、手册、公告的方式征求每一位学生的意见。另外，事关学生切身利益的重大事项，必须召开听证会。在学校学生管理行政规范性文件审议通过后，学校要将文件传达到每一个学生手里，必要使以班或以年级为单位组织学生学习。
最后，在高等学校学生管理抽象行政行为违法的情况下，学生可以行使行政规范性文件审查启动权，以实现对高等学校权力的制约。高等学校的上级机关在制定《高等学校行政规范性文件制定程序》时，应当同时赋予学生审查启动权，并规定相应的审查程序，该审查程序必须有审查主体、审查主体的责任、审查期限、听证会、审查公开、审查结果等方面的内容，对审查主体怠于行使审查职权与滥用审查职权的行为，学生可以向监察机关进行举报。
总之，高等学校是行政主体，学生是行政相对人。高等学校的学生管理权必须受到制约才能实现法治。同时，高校学生管理法治化涉及到高等学校自治权的问题，我们既要保证高等学校的自治权，又要实现学生管理法治化，不能因为推行自治权而无视法治，也不能因为推行法治而侵犯高校自治权。
注 释：
①田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案[J].最高人民法院公报，1999（4）1-3.
②王名扬.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：86-87.
③申素平.试析英美高等学校的法律地位[J].比较教育研究，2002（5）：3.
④同上，第10页.
⑤同上，第98页.
⑥王名扬.美国行政法[M].北京：中国法制出版社，1994：98.
⑦段海峰.行政法视角下的高校管理[M].北京：人民出版社，2010：193-194.
⑧申素平.论我国公立高等学校的公法人地位[A].中国教育法制评论[C].2辑.北京：教育科学出版社，2003：140.