证据开示制度初探

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  证据开示这一概念起源于英美法系,在我国又被译为证据展示、证据先悉、证据披露等。所谓证据开示,美国权威的《布莱克法律辞典》解释为:“在审判制度中,是指一方当事人用以从对方当事人获取有关案件的事实和信息从而有助于该方当事人为审判作准备的审前机制。”[1]我国现行刑事诉讼法并未规定证据开示制度。证据开示制度是为配合对抗制诉讼模式而产生的,我国目前的庭审调查程序是所谓的“对抗制庭审方式”,但由于新律师法颁布之前,控辩双方都实行“证据封锁”,使得多年来我国的对抗制庭审方式流于形式。新律师法规定了我国刑事诉讼为案卷移送式起诉模式,这种起诉模式当然不能排除庭审形式化,形成法官所谓的“默读审”[2]可能,但是我们并不能因此而消极地看待对抗式庭审模式,这种庭审方式有着保证更准确地查明案件真相、正确适用法律、实现社会正义目标所无法替代的功能。为真正有效地发挥其应有的功能,我们必须增强庭审对抗性,形成庭审实质化,并为此建立与对抗式庭审模式相配套的证据开示制度。
  
  一、我国实行证据开示制度的现实障碍
  
  证据开示制度固然有其强大的诉讼价值和功能,每一项制度的实施都有其正反两方面的效应,尤其是泊来品。那么在实施之前,我们必须对其可能存在的现实障碍进行评估,以期作出可行性研究。
  1、辩护律师的数量制约着证据开示制度功能发挥。证据开示主要在检察官与辩护律师之间进行,这也就是意味着,律师介入是证据开示的前提条件之一,被告人没有辩护律师,也就没有办法与控诉方进行证据开示,甚至进行证据开示也没有多大的必要。但是,在我国仅从律师的数量讲,就不能保证每位被告人都获得律师帮助,有70%的刑事案件没有律师辩护[3]。
  2、被告人认罪未作为法定从轻情节,证据开示的程序分流功能得不到充分发挥。在“案多人少”的现实背景下,大量认罪案件适用简化审或简易审已是大势所趋。然而,司法实践表明,被告人认罪后量刑上看不到实质性的从轻或减轻,幅度还不够大,且这一酌定情节从宽幅度具有不确定性,没有上升为法定情节,因此,一些被告人不愿主动承认有罪而选择认罪审判程序。
  3、我国目前还未有一整套有关证人保护制度和出庭作证制度,使得证据开示制度实施后对证人保护力度更显缺失,同时证人出庭作证的现实可能性仍十分小,控辩双方失去了对双方有重大分歧部分予以对证人交叉询问的机会,从而也影响着证据开示制度实施的实际效果。
  4、侦查人员固定证据的能力较弱,证据开示会导致一些案件的被告人翻供。在我国被告人的法律素质相对较差,自我辩解澄清行为性质的能力较弱,加之侦查人员平时主要精力集中于侦破案件之中,在案件破获后,如何固定证据的水平就相对较弱,如果原来的证据不到位,特别是一些严重依赖口供定罪的案件,证据开示容易导致被告人翻供,甚至证人翻证。
  此外,我国实行证据开示制度还存在着诸如没有建立非法证据排除规则、证人交叉询问规则、人均办案量大等现实的障碍。
  
  二、我国实行刑事证据开示制度必要性
  
  实行证据开示制度是控辩双方双赢的结局和共同的归宿。鉴于双方有着共同的利益需求和目标,证据开示势在必行。
  1、公诉人需要证据开示。
  新律师法实施后,现有的证据展示呈单向性发展,由于律师自公安机关移送起诉时就可以查阅案卷,实际上是把控诉证据在公安机关移送起诉时已无条件展示给了辩护方,而我国现有法律却未规定律师有向控方披露证据的义务。因此,可以说诉讼资源从原来的律师“武装落后”转为公诉方“武装落后”,“武装不平衡”问题发生逆转。从理论上讲,证据开示对控方有失公正。同时,新律师法出台后,强化了律师的取证权,律师所取证据会增多,为了防止律师在法庭上出现突袭辩护,提高诉讼效率,公诉人需要辩护人在庭前进行证据开示。
  2、律师需要证据开示。我国新律师法第34条规定:“受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”尽管律师在案件移送审查起诉之日起,有权查阅案卷材料,但是对于什么是案卷材料不是没有任何争议,如公安机关在移送装订案卷后,又补充移送了一些零散材料,有的证据材料可能是原来就取到的,因故未装订,有的系移送后有其自行取得的,也有公诉人要求取得的。对于这些材料,实践中,公诉人为了实现打击犯罪的需要,防止律师知情后去调查予以翻证等意外因素出现,可能都不被视为“案卷材料”。同样,律师在案件移送人民法院后,可以查阅所有材料,所谓“所有材料”当然是指公诉机关移送的所有材料,律师法却未明确规定公诉人取得的所有材料在起诉时应同时移交,更何况存在起诉后公诉人又取得的证据材料,所以除装订案卷外,可能都会被视为“非案卷材料”,因此,律师仍存在一些被公诉人“隐藏”看不到的证据材料。
  3、是保证庭审顺利进行,切实保障被告人合法权益的需要。
  我国现行刑事诉讼法规定,惩罚犯罪与保障无罪的人不受刑事追究是刑事诉讼的基本任务。因此,司法人员有义务收集能够证明被告人有罪或者无罪及罪重、罪轻的各种证据。而辩护律师的职责根据我国律师法规定,负有证明被告人罪轻或无罪的义务。他们的这些职责并不因为被告人人得到了律师的帮助就被免除。隐瞒证据、举证突袭,把获得有罪判决作为公诉的唯一目标,这既不是控辩式的诉讼方式要求的结果,也违反了现行刑事诉讼法的明文规定,公诉人应忠实于“客观义务”。因此,保障被告人的合法权益,既是辩护律师的职责,也是控诉方应尽的义务,控辩双方有着共同的利益归宿。而证据开示能让控辩双方在庭前进行充分的准备,对证据仔细的审查和认真的思考,使事实调查更为彻底和全面,从而更好地保障被告人的合法权益,且能提高司法效率,实现司法公正。
  
  三、证据开示的现实可行性
  
  现阶段,在我国推行全面的证据开示制度已具现实可能性,条件成熟。
  1、国外几十年的证据开示制度可予以借鉴,尤其是英美法系国家,起步较早。英国在1967年《刑事审判法》就有了证据开示制度的雏形,规定被告人准备在法庭审判中提出不在犯罪现场的辩护时,必须在开庭审判前的合理期限内通知控方。1984年《警察与刑事证据法》、1987年《刑事审判法》对证据开示作了扩大和修改,1996年《刑事程序与侦查法》对原有以判例法、成文法和行政规章为基础的刑事证据开示制度进行了系统的改革和完善。[4]美国的证据开示制度经多年的司法实践和立法修正,也已较为完备。此外,还有同我国一样实行职权主义诉讼模式的意大利和日本等国的证据开示制度可予以借鉴,特别是日本也经历了仿效英美法系证据开示制度的过程,其现行的刑事诉讼法典中有关证据开示制度的内容已较为完善。有了其他国家的证据开示制度可以仿效,我们就可以事先对其的利和弊作出准确的预判,从而在制订相关制度时可以尽可能地克服证据开示所带来的负面影响,制订更加完备和务实。此外,我国某些检察机关已经进行了多年的证据开示制度的改革试点,为我国实行证据开示制度积累了宝贵的经验。证据开示制度虽为泊来品,但如果加以适当改造,完全可以在我国现有的制度土壤中扎根结果。 2、司法人员和律师的素质有了较大提高。从现有的司法队伍的现状看,综合素质有了较大的提高,特别是近几年来检察机关和法院系统调高了进人门槛,且检察员和审判员都要由通过全国统一司法考试的人员中选任,使得办案的检察人员和审判人员及律师的法律专业素质有了质的提高,同样,律师的执业资格取得难度和要求也相对增加。
  3、具较强的实际可操作性。
  首先,证据开示的主体基本明确。负有证据开示义务的人是证据开示的主体,控辩双方是证据开示的当然主体,法官不是证据开示的主体,如果参与的话也只能算是主持者,而不能算证据开示的主体,目前这在学术界已达成共识。只是辩方主体是否包括被告人,控方主体是否包括刑事附带民事诉讼的原告或代理人尚存争议,但这只要出台相关法律规定统一认识即可解决,不会影响证据开示的实质性开展。
  其次,证据开示的范围也易界定。控方是全面的证据开示,控方证据开示的争议范围在于除了律师法明确规定律师在案件移送起诉后可以查阅的案卷外,控方在案件移送起诉后取得的案卷以外的宜在庭审中举证的能够证明被告人有罪、罪重或罪轻的证据,也包括不准备在庭审中举证的能够证明被告人无罪的证据是否需向律师开示。而辩方根据其职责,是单方面有选择的开示,只开示能证明被告人无罪或罪轻的证据,因为证据责任在于控方,辩方无须自证其罪。例外情况是,根据“公共利益豁免原则”,对诉讼中某些涉及国家机密以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的证据材料,检察机关不予以开示,主要是指一些技术侦查秘密、侦查手段的细节、可能暴露警方线人和一些不能公开的举报线索内容。
  再次,对证据开示的时间、地点、救济和惩罚性措施等,都能通过法律规定明确证据开示操作所需要的一系列技术层面的及惩罚性后果措施,除惩罚性措施的实际操作有一定难度外,其他事项程序设计后实施并不困难,具现实性。
  
  四、有效实现刑事证据开示制度的途径
  
  1、加强律师在刑事诉讼中的参与度和律师队伍的职业操守。
  由于律师行业的门槛设置已相对较高,且律师受经济效益等诸多原因,律师辩护没有涵盖所有的刑事案件,我们必须增加律师从业人员的数量,切实解决实践中律师出庭率较低问题。同时,律师在刑事诉讼中参与度增强后,有些律师可能会出于各种目的,诱导犯罪嫌疑人或被告人翻供,或者取证时歪曲事实的现象也可能会随之增加,这就有必要加强律师队伍的职业操守和惩罚力度,提高从业人员的综合素质。只有保证律师在刑事诉讼中的参与度,并保证其忠于事实真相,证据开示制度才能得到有效实施。
  2、扩大被告人救济范围。
  辩护律师的参与,是证据开示制度得以真正发挥作用的前提条件之一。我国目前虽存在着对未成年人犯罪、可能判处死刑案件法院应当指定辩护律师等制度,但由于我国多数老百姓的收入较低,且律师收费相对较高,使得一些经济困难等原因而无力聘请律师的刑事被告人不能得到法律援助,法律援助的范围过窄,不能适应证据开示制度有效运行的需要。因而必须扩大法律援助的范围,健全法律援助制度。
  3、制订和完善刑事诉讼规则中相关证据开示制度内容
  为了使证据开示更具操作性,必须对一些技术内容予以明文规定,在即将修改的刑事诉讼法中可作原则性的规定,但具体内容在规则中予以细化。目前,证据开示制度应规定以下几方面内容:一是证据开示的主体;二是庭前证据开示的提起;三是规定庭前证据开示的时间、地点;四是规定证据开示的范围;五是规定庭前证据开示的笔录;六是规定证据展示后的法庭审理;七是法官在证据展示中的作用。
  4、建立证据开示效应保障相配套机制
  (1)建立健全证人保护机制,强化对证人个人资料的保密,保证证人出庭作证。在对证人个人资料保密问题上,我们可以借鉴《德国刑事诉讼法》第68条的规定:…如果公开证人的身份、住所或者居所可能给证人本人或者他人的生命、身体或自由带来危险的,准许证人不回答针对其个人情况的提问或者以告诉以前的身份代替;可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时才能将他们纳入案件档案。[5]也可以借鉴我国政府已签署的《联合国反腐败公约》第32条关于证人的保护规定,在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料,规定允许以确保证人和鉴定人安全的方法作证的取证规则…。至于特殊情况下证人的作证方式,可以考虑借鉴我国香港《刑事诉讼程序条例》第79条关于现场电视线路作证的方法。[6]
  (2)对违反证据开示义务予以制裁
  司法实践中可能会出现一方为了己方利益而不出示对其不利的证据材料,不履行证据开示的义务,这样使得证据开示制度设计的初衷不能得到有效的实现,为此必须对违反证据开示程序的行为作出纠正和制裁。具体制裁措施主要有以下几种:一是请求法院延期审理,把未证据开示作为可能申请延期审理的法定理由,待证据开示后做一定的诉讼准备后再恢复庭审;二是对于一方故意不开示的,规定失去其证明力,视为无效证据;三是情节严重的,通报其上级管理部门或监督单位,建议上级管理部门或监督单位对其进行处罚。
  (3)建立认罪程序快速处理机制
  如证据开示后,对于在法定刑五年以下量刑的被告人认罪案件,经公诉人宣读起诉书后,被告人无异议,法庭查明系被告人自愿认罪,法庭可径行判决,不必再经举证和质证等繁锁程序。
  
  注释:
  [1] Henry Compel Black:Black's law Dictionry ,7th Edition ,West PublishingCo.2000.PP.417-419。
  [2] 参见陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社, 2000年,P380-381页。
  [3] 参见樊崇义《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年,P100-101页。
  [4] 参见徐军《构建中国刑事证据开示制度的法理思考》,载《中国检察官》,2008年第1期。
  [5] 参见《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第20页。
  [6] 参见赵秉志《香港刑事诉讼程序法》,北京大学出版社1996年版,第196页。
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