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摘 要 本文立足于民族医药的特殊性，分析了民族医药法律保护的现状和存在的问题。借鉴国外经验，提出民族医药的法律保护措施和建议。
关键词 民族医药 特殊性 法律保护
作者简介：邓勇，贵州民尚律师事务所副主任；魏荣宇，贵阳市观山湖区人民法院审判员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-070-02
一、民族医药的重要性和法律保护的必要性
关于民族医药的定义，学者们给出的答案大同小异，杨静在《对传统医药知识保护模式的思考》一文中指出“民族医药是指我国少数民族在历史上创造和沿用的传统医药的总称”，可见，民族医药是我国传统医药和优秀民族文化的重要组成部分，属于传统知识范畴。民族医药源于自然，对常见病和一些疑难重病杂症的治疗上有着独特的诊疗技术、表现形式和治疗效果，而且成本费用较低，对提高人民群众健康水平发挥着重要作用。民族医药事业的发展，对治疗日益增多的药源性疾病、医源性等疑难杂症， 满足人民群众日益增长的多元化的医疗保健需求，以及保存、保护和“拯救”传统文化及生物多样性都具有独特的作用。
作为传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge）之一的民族医药知识，具有鲜明的民族特色、传统特色和地域特色。其特殊性在于：1.创造和流传的时间比较久远；2.绝大多数为祖传秘方，口传心授，无物质载体，无成套的体系和标准；3.保护与传承有着内在的矛盾，更多的保护措施是保密，而忽视其他有效途径；4.多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识；5.权利主体确定困难。这些特点决定了民族医药业的发展面临着国际医药产品市场竞争的巨大挑战。现有的民族医药研究机构在保护手段和保护措施方面研究甚少。现有知识产权法律法规如商标法、专利法、著作权法、商业秘密法、执业医师法等不是特别为传统医药的保护所制定，其制度的设计和具体的规定都不能适应和保护民族医药的传承、保护和发展。因此加强民族医药的法律保护势在必行。
二、 民族医药的法律保护现状、存在的问题及其原因分析
（一）法律保护的现状及存在的问题
1.现有专利法保护的主体、对象、制度等很难满足民族医药的需求。据资料介绍，截止到2014年，贵州经批准的苗药知识产权达180多种都是企业所注册，而苗族人民并没有得到什么。
2.民族医药的特点决定了其极为被动的地位。同时鉴于商标或地理标识， 依附于特定的商品或服务的特征，使集体商标和原产地地理标识保护的商标注册申请变得更加困难。同时，目前市场上还存在民族医药商标的显著性“淡化”问题，如果广泛的不加以保护而滥用，势必会使其显著性淡化、弱化、退化甚至丑化，严重损害民族医药的显著性。
3民族传统医药知识的保护不具有期限性，而著作权法的保护都具有期限性，而且很难找到一个著作权法要求的明确具体的作者。
4.长期生活在边远贫困山区的民族医生，虽确有专长，但他们中大多数没有取得合法的行医资格。国家实行严格的医师资格考试制度对此并没有什么优惠和鼓励。
5.在商业秘密保护方面，《反不正当竞争法》、《药品管理法实施条例》为民族医药的保护形式提供了依据。但商业秘密的保密性虽然保护了民族医药企业的利益，但对民族群体会产生长远的深层次的伤害。
（二）原因分析
1.民族医药知识产权保护意识淡薄，知识产权研究投入不足。一些长期在临床中疗效显著的偏方、秘方，至今仍以非处方、草药等形态流传。
2.立法保护缺失。传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的极端不满。在我国现有法律体系下，缺少保护传统知识的专门法律。
3.鼓励政策力度不够。民族医药在国家基本医疗保险制度和新型农村合作医疗制度中的医保目录中的比例低，税收优惠不明显，研发投入偏少等 。
三、国际法律基础及国外经验
目前涉及传统知识保护的国际组织和国际公约主要有：1.人权公约。人权公约是保护传统知识的基础性法律文件。主要包括1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》以及《民事和政治权利国际公约》。这三个重要的国际人权文件可被认定为保护传统知识的权利来源。2.世界粮农组织2001年通过的《食品及农业用植物基因资源国际条约》。3.联合国教科文组织和世界知识产权组织。这两个机构联合推出的《发展中国家版权保护之突尼斯示范法（1976）》和《为保护民间传说防止非法利用和其他损害行为之国内法示范条款（1985）》示范法。4.1992年通过的《生物多样性公约》 ，其中包括了对传统知识的保护。
而在这些国际公约和国际组织法律文件出台的前后，一些家国和地区如亚洲的泰国、菲律宾，拉丁美洲的巴西、厄瓜多尔，中美洲的巴拿马、哥斯达黎加等，都通过宪法或法律为传统民族医药知识及与之相关的生物多样性、本土社区的知识、遗传资源有关的传统知识等提供明确、具体、可行的强有力的保护。为民族医药的保存、保护和利用提供了重要的法律保障。
四、民族医药的法律保护措施和建议
1.民族医药属于《保护非物质文化遗产公约》的保护范畴，要将民族医药向联合国教科文组织积极申报世界非物质文化遗产的方式加以保护。同时，对传统药材资源采用《生物多样性公约》、《濒危野生动植物国际贸易公约》和《野生药材资源保护条例》保护，以遏制我国传统药材的掠夺性采挖，控制向国外出口，有效保证国内传统药材资源的合理使用和可持续发展。
2.专利保护。专利保护是药品保护中最为有效的一种方式，对于民族医药而言，加强在民族医药配方、剂型、用途和养殖技术、药材栽培等方面的创新研究，申请专利保护。同时在《专利法》和《植物新品种保护条例》中要求如果发明涉及传统知识或相关的生物资源，专利申请人应提供本土居民或相应管理机构的知情同意证明和相关的利益分享协议，为构建民族地区和谐社会作出贡献。
3.商标保护。知名商标，往往蕴涵企业形象、商品质量、顾客对商品的信赖程度。民族医药企业在商标名称、图案设计以及文字选择等方面应当扎根于本民族文化底蕴之中，使其具有鲜明的民族特色，增加商标的显著性，淡化药品通用名称。利用《商标法》和相关的法律、法规与规章加强对传统地道药材采用原产地标志或证明商标的方式保护。对民族药材和民族成药实行原产地保护和标识保护。积极对民族医药中的具有悠久历史的传统商号、标识等进行商标注册并形成驰名商标，扩大其国内外的保护效力。
4.通过特别法加强对传统知识的保护。根据2008年6月11日国务院发布的《国家知识产权战略纲要》对传统知识和民间艺术保护的要求，加强对民族医药保护的特别立法。编辑出版以处于公知的民族医药为内容的书籍、影像资料，建立民族医药数据库，获取版权保护。
5.建立完善符合民族医药特点的执业准入制度，积极开展民族医药标准化、规范化建设，制订并颁布一批民族医药名词术语标准、临床诊疗指南、技术操作规范及疗效评价标准。积极推进符合民族医药特点的执业医师、执业药师资格制度建设。在《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》、《乡村医生从业管理条例》等基础上，完善民族医药人员专业技术职务聘任制度，制定特殊的民间医师的认定制度。
总之，保护不是限制，而是为了更合理、科学地应用，充分体现主体权利保护，体现利益分享机制。要从国家立法和司法的层面保存、保护和发展我国的民族医药事业，同时，还要利用民族区域自治的地方立法权，按照传统知识的国家主权原则、民族权利原则和利益分享原则的要求，制定地方性法规或政府规章，直接对民族医药提供法律保护。
关键词 民族医药 特殊性 法律保护
作者简介：邓勇，贵州民尚律师事务所副主任；魏荣宇，贵阳市观山湖区人民法院审判员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）10-070-02
一、民族医药的重要性和法律保护的必要性
关于民族医药的定义，学者们给出的答案大同小异，杨静在《对传统医药知识保护模式的思考》一文中指出“民族医药是指我国少数民族在历史上创造和沿用的传统医药的总称”，可见，民族医药是我国传统医药和优秀民族文化的重要组成部分，属于传统知识范畴。民族医药源于自然，对常见病和一些疑难重病杂症的治疗上有着独特的诊疗技术、表现形式和治疗效果，而且成本费用较低，对提高人民群众健康水平发挥着重要作用。民族医药事业的发展，对治疗日益增多的药源性疾病、医源性等疑难杂症， 满足人民群众日益增长的多元化的医疗保健需求，以及保存、保护和“拯救”传统文化及生物多样性都具有独特的作用。
作为传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge）之一的民族医药知识，具有鲜明的民族特色、传统特色和地域特色。其特殊性在于：1.创造和流传的时间比较久远；2.绝大多数为祖传秘方，口传心授，无物质载体，无成套的体系和标准；3.保护与传承有着内在的矛盾，更多的保护措施是保密，而忽视其他有效途径；4.多个社区或民族可能拥有相同的或近似的传统知识；5.权利主体确定困难。这些特点决定了民族医药业的发展面临着国际医药产品市场竞争的巨大挑战。现有的民族医药研究机构在保护手段和保护措施方面研究甚少。现有知识产权法律法规如商标法、专利法、著作权法、商业秘密法、执业医师法等不是特别为传统医药的保护所制定，其制度的设计和具体的规定都不能适应和保护民族医药的传承、保护和发展。因此加强民族医药的法律保护势在必行。
二、 民族医药的法律保护现状、存在的问题及其原因分析
（一）法律保护的现状及存在的问题
1.现有专利法保护的主体、对象、制度等很难满足民族医药的需求。据资料介绍，截止到2014年，贵州经批准的苗药知识产权达180多种都是企业所注册，而苗族人民并没有得到什么。
2.民族医药的特点决定了其极为被动的地位。同时鉴于商标或地理标识， 依附于特定的商品或服务的特征，使集体商标和原产地地理标识保护的商标注册申请变得更加困难。同时，目前市场上还存在民族医药商标的显著性“淡化”问题，如果广泛的不加以保护而滥用，势必会使其显著性淡化、弱化、退化甚至丑化，严重损害民族医药的显著性。
3民族传统医药知识的保护不具有期限性，而著作权法的保护都具有期限性，而且很难找到一个著作权法要求的明确具体的作者。
4.长期生活在边远贫困山区的民族医生，虽确有专长，但他们中大多数没有取得合法的行医资格。国家实行严格的医师资格考试制度对此并没有什么优惠和鼓励。
5.在商业秘密保护方面，《反不正当竞争法》、《药品管理法实施条例》为民族医药的保护形式提供了依据。但商业秘密的保密性虽然保护了民族医药企业的利益，但对民族群体会产生长远的深层次的伤害。
（二）原因分析
1.民族医药知识产权保护意识淡薄，知识产权研究投入不足。一些长期在临床中疗效显著的偏方、秘方，至今仍以非处方、草药等形态流传。
2.立法保护缺失。传统知识的法律保护问题是一个世界性难题。立法上的延迟已引发国内知识产权法学界的极端不满。在我国现有法律体系下，缺少保护传统知识的专门法律。
3.鼓励政策力度不够。民族医药在国家基本医疗保险制度和新型农村合作医疗制度中的医保目录中的比例低，税收优惠不明显，研发投入偏少等 。
三、国际法律基础及国外经验
目前涉及传统知识保护的国际组织和国际公约主要有：1.人权公约。人权公约是保护传统知识的基础性法律文件。主要包括1948年《世界人权宣言》、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》以及《民事和政治权利国际公约》。这三个重要的国际人权文件可被认定为保护传统知识的权利来源。2.世界粮农组织2001年通过的《食品及农业用植物基因资源国际条约》。3.联合国教科文组织和世界知识产权组织。这两个机构联合推出的《发展中国家版权保护之突尼斯示范法（1976）》和《为保护民间传说防止非法利用和其他损害行为之国内法示范条款（1985）》示范法。4.1992年通过的《生物多样性公约》 ，其中包括了对传统知识的保护。
而在这些国际公约和国际组织法律文件出台的前后，一些家国和地区如亚洲的泰国、菲律宾，拉丁美洲的巴西、厄瓜多尔，中美洲的巴拿马、哥斯达黎加等，都通过宪法或法律为传统民族医药知识及与之相关的生物多样性、本土社区的知识、遗传资源有关的传统知识等提供明确、具体、可行的强有力的保护。为民族医药的保存、保护和利用提供了重要的法律保障。
四、民族医药的法律保护措施和建议
1.民族医药属于《保护非物质文化遗产公约》的保护范畴，要将民族医药向联合国教科文组织积极申报世界非物质文化遗产的方式加以保护。同时，对传统药材资源采用《生物多样性公约》、《濒危野生动植物国际贸易公约》和《野生药材资源保护条例》保护，以遏制我国传统药材的掠夺性采挖，控制向国外出口，有效保证国内传统药材资源的合理使用和可持续发展。
2.专利保护。专利保护是药品保护中最为有效的一种方式，对于民族医药而言，加强在民族医药配方、剂型、用途和养殖技术、药材栽培等方面的创新研究，申请专利保护。同时在《专利法》和《植物新品种保护条例》中要求如果发明涉及传统知识或相关的生物资源，专利申请人应提供本土居民或相应管理机构的知情同意证明和相关的利益分享协议，为构建民族地区和谐社会作出贡献。
3.商标保护。知名商标，往往蕴涵企业形象、商品质量、顾客对商品的信赖程度。民族医药企业在商标名称、图案设计以及文字选择等方面应当扎根于本民族文化底蕴之中，使其具有鲜明的民族特色，增加商标的显著性，淡化药品通用名称。利用《商标法》和相关的法律、法规与规章加强对传统地道药材采用原产地标志或证明商标的方式保护。对民族药材和民族成药实行原产地保护和标识保护。积极对民族医药中的具有悠久历史的传统商号、标识等进行商标注册并形成驰名商标，扩大其国内外的保护效力。
4.通过特别法加强对传统知识的保护。根据2008年6月11日国务院发布的《国家知识产权战略纲要》对传统知识和民间艺术保护的要求，加强对民族医药保护的特别立法。编辑出版以处于公知的民族医药为内容的书籍、影像资料，建立民族医药数据库，获取版权保护。
5.建立完善符合民族医药特点的执业准入制度，积极开展民族医药标准化、规范化建设，制订并颁布一批民族医药名词术语标准、临床诊疗指南、技术操作规范及疗效评价标准。积极推进符合民族医药特点的执业医师、执业药师资格制度建设。在《传统医学师承和确有专长人员医师资格考核考试办法》、《乡村医生从业管理条例》等基础上，完善民族医药人员专业技术职务聘任制度，制定特殊的民间医师的认定制度。
总之，保护不是限制，而是为了更合理、科学地应用，充分体现主体权利保护，体现利益分享机制。要从国家立法和司法的层面保存、保护和发展我国的民族医药事业，同时，还要利用民族区域自治的地方立法权，按照传统知识的国家主权原则、民族权利原则和利益分享原则的要求，制定地方性法规或政府规章，直接对民族医药提供法律保护。