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摘 要：当流动人口成为不断庞大的群体时，其受教育权的实现需要依赖政府的行政职能予以保障，我国制定了一系列与受教育权有关的教育管理法律法规，试图对政府行为予以规范以实现公民基本权利的维护。从现有的法律制度安排而言，与流动人口受教育权有关的行政法律制度从主体权力的划分、责任的承担到行政经费的财政支持等诸多方面均有所欠缺，不能很好地解决跨区域的人口流动教育问题。行政给付作为一种二次分配手段可以成为地域界限的突破口，在既定制度的范围内，对流动人口教育问题进行一定程度的改善。
关 键 词：流动人口；受教育权；行政法；行政给付
中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０９－００９２－０５
收稿日期：２０１１－０７－０５
作者简介：顾益民（１９７６—），男，江苏南通人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为国际法学；张慧洁（１９５８—），女，辽宁沈阳人，复旦大学高等教育研究院教授，研究方向为教育政策。
基金项目：本文系国家人文社科基金“二战以来各国徙迁人口教育保护政策”的阶段性成果，项目编号：０９ＶＪＡ８２０００８。
一般地说，对于公民基本人权中的一些部分来讲，只要国家和他人不加干涉，它们就能由法定形式转为现实。而另一些部分则恰恰相反，它们的实现过程始终与国家的积极作为联系在一起，［１］（ｐ７２）受教育权应当属于后者，它的实现需要公权力主动介入而不是消极不作为。有学者指出，我们“都不应该承认公民享有拒绝接受基础教育的自由。为了保证基础教育的可靠性，政府有义务为公民接受基础教育提供各种便利条件。”［２］（ｐ９８）保持社会良性发展是政府的重要职责之一，社会发展的基石在于每个人都有权利获得发展的机会，发展权在法律体系中的重要性和延伸程度涉及到一国持续性国力的动力来源。①首先，它是直接从宪法所规定的国家责任中推导出来的权利。［３］（ｐ９８）其次，受教育权作为基本权利是由公民基于国家基本法享有的，并应当获得法律保障的基本权利，国家强制力的作用对象直接从国家管理机器之外回归管理机器本身。公法权利和公权力是性质不同的两种法权。公法权利是公民或法人所享有的，针对公权力机关或其他公法人的权利。而公权力是公共权力机构的一种职权，其是一种权限，同时也是一种职责。与公法权利相对应的另一个概念是私法权利，公法权利和私法权利的享有主体都是作为私人的自然人和法人。所不同的是公法权利的规范基础是公法，义务主体是公权力机关或其他公法人。［４］第三，受教育权在行政法上的主要功能侧重于对国家管理部门设置义务，其义务内容最显著地表现在如何保障权利主体实现受教育权，通过确权、授权、限权和制裁等法律手段对权利主体和行政权力主体的行为给予规范调整，尤其是行政管理部门应当作为首要规制对象。“我们认为没有公法权利的法制是不可想象的。”［５］（ｐ１１１）国家行为最直接的方式就是通过行政体系作为或不作为，行政的高效率往往作为国家管理的首选，受教育权的保障需要行政积极介入，因此，这一权利的实现要求行政积极行为多于消极不作为。受教育权作为一项公法权利具有公法上的规定性又具有私权属性，个体权利的先在性为公权力的行使提出了要求并设定了界限，尤其是保障功能对管制功能的超越，以个体权利的实现为目的归依。行政法在受教育权问题上首先在于确认权利的存在；其次基于确权规定行政管理部门的总括性义务；再次便是基于总括性义务将具体的行政作为与不作为要求规定于与受教育权相关的行政法律法规中；最后行政法对上述行政作为与不作为设置法律责任。
一、责任重心下移的现有行政法结构
有时国家管理会出现反应迟钝，行动迟缓，跟不上经济、社会发展节奏；国家权力运作过程经常出现梗塞，机制更新缓慢；国家管理的越位、错位、缺位或者不到位的现象，流动人口受教育权的行政规制在一定程度上陷入了这种困顿。
（一）对基层行政行为的高度依赖
《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》中指出：“全面推进素质教育， 根本上要靠法治、靠制度保障。”然而，流动人口的受教育权问题涉及到多方面，我国的地区发展不平衡，各地对教育的投入及重视程度也不同，在行政立法层面就表现出中央向地方授权立法的现象。从行政权力主体向下授权的角度，对与流动人口受教育权相关的行政行为的实施权限都做出了总体安排，呈现出中央政府统筹规划，省级政府授权立法和县级政府具体实施的垂直行政权力划分格局。中央政府和省级政府在流动人口受教育权的行政法律体系中，享有立法权和实施抽象行政行为的权力，而将与受教育权保障有直接关联的具体行政行为实施部分转移给了基层行政机关，尤其以县级政府为甚，这些具体行政行为的内容包括教育经费保障和均衡、②流动学生入学保障，［６］等等。从上述立法的条文看，行政主体都规定了“县级以上地方政府”其中应当包含了县市和省级政府，然而，由于省级政府获得了立法授权，因此，县市等基层行政单位只能成为省级行政立法和抽象行政行为的执行者和最终直接责任人，所承担的财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，显然负担沉重。
（二）具体行政行为之缺陷
自１９９３年《中国教育改革和发展纲要》提出了转变政府职能，由对学校的直接行政管理转变为运用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段进行宏观管理。在目前的教育行政管理中，特别倚重行政手段的使用，尤为集中于许可、指导和监督方面，流动人口受教育权需要通过这些行政行为的实施予以实现和保障。
⒈各自为政的自主办学许可。教育事务中取得行政许可的必要程序一般称为教育行政审批，③受教育权的取得和保障可能遇到的行政阻碍往往可能出现在审批阶段。由于户籍制度的限制，流动人口往往自主在所在地设立基础教育形式，如“农民工子弟小学”，其设立就需要所在地政府的批准。此类教育机构的设立应当依照《民办教育促进法》的规定，该法第１１条规定，举办民办学校由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。同样，依照《教师法》第１３条，中小学教师资格也由县级以上人民政府教育部门认定。从立法规定来看，受教育权实施保障的最低一级行政机构为县级政府教育行政主管部门，授权的位阶较低，已经将权力下放到了基层政府部门，从形式上看似乎方便了民办学校的设立，而实质上却因为自由裁量的原因造成了各自为政的局面。
⒉缺乏可靠性的行政指导行为。教育行政指导指教育行政机构在其所管辖事务的范围内，对于相对人运用建议、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，指导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。［７］（ｐ２５９）值得注意的是，教育行政指导行为具有非强制性的特点，相对人可以选择采纳或者拒绝，并没有法律拘束力的要求，所以是相对而言最为灵活的行政行为之一。然而，正是由于其非强制性的特征，使得行政指导行为的实施者忽略其法律责任，任意为之的几率增加。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第１条第２款第４项规定，公民、法人和其他社会组织对行政机关非强制性的行政指导行为不得提起诉讼。也有学者对行政指导行为的法律属性进行了解释，“一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可以不服从，行政机关不得加以强制。”［８］（ｐ１９１）教育行政指导的强制力特别是针对受教育人的约束力更是有限，此类行政行为在义务教育中的适用空间应当非常有限。但是，指导行为的不可诉性又必须让我们意识到，一旦产生某种后果，行政相对人的法律救济手段是受到限制的，不能得到司法上的支持。
⒊有限的行政监督行为。行政监督的法律功能在于对教育部门实施行政行为的合理性与合法性进行检验，以保证受教育权的行政支持能够得到落实。受教育权的行政监督一般涉及教育经费使用监督、教育质量评估监督和教职员管理监督，如果关涉到流动人口的受教育权的行政监督就应当包含流动人口入学管理的行政监督。为了给予此类监督以法理上的依据，中央政府相继出台了一系列规范性文件，其中最为重要的是《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》（２００３）、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（２００６）和《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》（２００８）。上述通过中央文件的形式对流动人口受教育权予以确认和保障，都设立了指导监督责任，根据文件精神对于流动人口受教育权的经费来源、实施程度、相对人资格和权利的取得都要求给予一定的行政透明度并在监督下进行。中央政府面对流动人口受教育权现状试图给予改善，然而，通过法律位阶较低的意见和通知去弥合基本法律体系中的权力划分造成的缺陷，其结果也未必令人满意，期待达致的效果终将在实施过程中向下逐级递减。
二、系统性缺失的行政责任追究机制
就行政法律责任而言，承担法律责任的主体既有行政主体，也有行政相对人，具有多重性；法律责任的承担具有相互性，行政主体和行政相对人的地位是不对等的；行政法律责任的追究机关具有多元性，既包括国家权力机关、司法机关，也包括行政机关。［９］（ｐ４４７）根据我国教育法律法规的有关规定，承担违反教育法的行政法律责任的方式主要有两类，即行政处罚和行政处分，政府教育权保障责任追究也有向下沉淀的倾向，并伴有相当的执法弹性。
（一）向下递归的行政责任承担方式
《义务教育法》第６条规定：“国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件，并采取措施，保障农村地区、民族地区实施义务教育”。同时，该法第２２条规定：“县级以上人民政府及其教育行政部门应当促进学校均衡发展，缩小学校之间办学条件的差距”，“县级以上人民政府及其教育行政部门不得以任何名义改变或者变相改变公办学校的性质。”违反上述规定者，依据《义务教育法》第５２条、第５３条规定，均应由上级政府责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分。县级政府教育部门或者乡镇政府未采取措施组织适龄儿童、少年入学或者防止辍学的，依《义务教育法》第５３条第２款规定，应由上级政府或者其教育部门责令限期改正、通报批评；情节严重的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分。如果从层级来分析政府对流动人口子女受教育权问题的行政法律责任，国务院主要制订全国义务教育经费保障办法，保障义务教育经费的落实，这是流动人口子女受教育权实现的根本保障。现行行政管理的垂直性在于上级对下级的命令、监督和处罚，在教育管理上层级管理模式将责任向下递归，最终实际责任人往往是基层县市级的教育管理者。
（二）责任追究中过宽的裁量空间
尽管包括《义务教育法》在内的国家政策制度一再对流动人口子女平等受教育权予以强调，但十多年来，并无任何可供适用的责任追究条款，即使可以找到一些责任追究条款，也因为设置了行政自由裁量空间，在实施上鲜有成效。例如《义务教育法实施细则》（１９９２）的第３８条规定：“无正当理由拒绝接收应当在该地区或者该学校接受义务教育的适龄儿童、少年就学的”，“由地方人民政府或者有关部门依照管理权限对有关责任人员给予行政处分。”尽管该《细则》在责任机制上较为明确，然而，行文之中的“正当理由”、“地区或者学校”及“依照管理权限”等弹性用词无限放大了管理者的裁量尺度。“虽然自由裁量权是不可避免的，但它被普遍认为是法治的对立面，因而必须受到一定程度的法律控制。这是行政法学在世界范围内的共识。”［１０］１９９８年颁布的《流动儿童少年就学暂行办法》对自由裁量空间过大引起的责任追究实质无效进行了改善，对流动学生就学作了一些具体规定，该《办法》第４条、第５条、第１４条分别规定，流入地人民政府、流入地教育行政部门、常住户籍所在地人民政府、地乡级人民政府、县级教育行政部门、学校和公安派出所，应为流动儿童少年创造条件，提供接受义务教育的机会，应具体承担流动儿童少年接受义务教育的管理职责。应该说，尽管该《办法》对于流动人口子女受教育权设立了诸多限制，但还是具有一定的积极意义。遗憾的是，该《办法》属教育部与公安部联合发布的一个规章，法律层级效力较低，理论和实践上的积极意义仍然十分有限。
三、完善行政给付以缓解二元结构矛盾
所谓行政给付是指行政主体为保障个人和组织的生存权和受益权，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照法律规定和相关政策向个人和组织，尤其是出现生存困难并符合法定保障条件的个人和组织，提供物质、安全、环境、精神等各方保障的行政活动及相关制度。［１１］（ｐ１４）尽管我国的综合国力和人们的生活水平在不断提高，但地区发展的不平衡问题尚未得到解决，经济高速发展却带来了社会阶层贫富差距的拉大，一定人口处于贫困状态或者仅解决了基本温饱，社会相对贫困现象逐渐突出。改革开放之前，教育行政给付通过当地政府实施相对有效且稳定，但改革开放之后流动人口的出现使得原先的行政给付模式失效，相对于国外教育行政给付制度，我国的跨行政区划的行政给付制度残缺不全。
（一）行政给付的二次分配平衡功能
从政府职能的性质而言，与受教育权相关的行政职能主要是服务职能而非监管职能，政府作为公共服务的提供主体，利用公权力在社会利益分配方面的有效性和便利性，从公平效率兼顾的角度，对公民受教育权的实现提供物质上的和社会协调上的保障，也就是与行政给付相关的行政行为。受教育权作为现代民主福利国家的公民基本权利，它的实现与社会利益分配具有密切联系，在社会利益分配初次不公的前提下，国家通过政府权力的介入实施二次分配，在国家财政与社会承受能力允许的情况下，对受教育权的应当享有者在遇到事实上的阻碍时给予帮助。
行政给付的对象有两种：一种是不特定对象，表现为政府向不特定的公众普遍地提供某种福利、服务、保障等，如行政供给中的给付对象；另一种是特定对象，即只有按规定符合一定条件的个人和组织才有权接受和享有某种给付。［１２］（ｐ１８－１９）流动人口的受教育权行政给付一般意义上属于后者，流动人口无论在流出地还是所在地都具有特殊的身份和法律地位，教育行政管理往往将他们与当地人区别对待，无论是给予特殊的帮助还是流动人口教育权当地化都基于对这个人群特殊社会地位的事先承认，中国流动人口平等权问题的集中点从最初便聚焦于农村与城市人口公民地位的平等待遇问题上，教育行政法上的这种二元关系是宪政问题中城乡二元身份的表象。有学者这样描述这种关系，“农村不仅是一个地域概念， 而且是一个政治概念。农民不仅是一种职业身份，而且是一种政策身份。农人远离政治，却又与政治有最直接的干系。可以说，中国最重要的公民权利，当是乡民的权利；中国最重要的人权，当是农人的人权。”［１３］
现代行政法理念主张以私法行为来取代公法行为，同时也鼓励以行政合同来取代行政决定，就是将公权力行政视为达成国家目的的最后手段。［１４］（ｐ１８）现代福利国家、积极国家在给付行政模式之下的行政给付，其标的已远远超出福斯多夫所言的生活手段的供给，而完全以人们不断增长的、全方位的需求体系为转移。［１５］（ｐ２０）通过行政给付行为帮助公民实现受教育的权利，从进步的意义上而言，不仅仅是一种救助行为，它还突破了行政对公民基本生活需要的救助，而且从发展权的角度看，以个人发展作为社会整体发展的基石考虑，具有解决当下问题向长远社会进步目标推进的历史先进性。针对流动人口受教育权的行政给付，其目的主要为了解决流动人口自身的社会生存能力和开拓未来个人发展空间；同时通过对当代人生活、福利和发展的改善为后代提供良性循环的基础。
（二）受教育权行政给付现状
期待行政给付在流动人口受教育权实现的过程中发挥其应有功能，势必要认清目前教育行政给付法律制度中存在的主要症结，我们将其归为教育行政给付对象窄化、内外失衡和资金短板三大问题。
⒈形成教育行政给付窄化现象的主因在于，我们始终将解决温饱作为国家对基本生存需要的首要目标，考虑到生存权之外的发展权同等重要也是在近些年经济取得空前成就之后。④正如《经济、社会与文化权利国际公约》第１３条所宣称的：“教育应当使每个人都能够在自由社会中发挥有益的作用，并且有利于所有的民族与种族集团之间的宽容与友谊。”由于理念上将行政给付的权利基础定位于解决基本生存而非生存之上的发展，教育行政给付仅限于给失去教育机会的相对人以行政救助，行政给付对象被限制于少数生存困难者而不是所谓的社会普遍福利。
⒉教育行政管理的内部行政管理体制协调性缺失，教育行政给付制度本身与其他行政救助的竞合之间协调不足的叠加效应，造成了教育行政管理的内外失衡。从行政管理体制内部关系看，教育行政管理有中央到地方的垂直管理体系和地方平权自主管理体系两个纵横格局，中央到地方的管理格局往往通过向下授权的方式实现，受教育权行政给付是通过当地化的财政体系实现的。税费改革和新的办学体制强调了中央政府、省政府以及县政府的责任，但这几者的权力和责任究竟怎么来划分并不是很明确的。在这样的情况下，地方政府（主要是县级政府）与省级政府和中央政府之间就产生了一个很大的博弈空间。这个空间的存在影响到了义务教育的财政体制在具体实施中的稳定性，使得它们之间具体的责任划分将随它们之间的博弈状况而变化。［１６］除了纵向责权博弈关系之外，流动人口获得跨区域教育行政给付的横向行政法律关系处于一种胶着的状态。地方财政的当地使用与流动人口是否享有所在地教育财政的使用权，以及流出地教育行政给付向流入地转移的可能性使两者之间的协调关系存在诸多法律上的不明确之处。同时，地区发展的不平衡导致不同地区所具有的教育行政给付能力有所差别，各个地方在教育行政权力方面的地方利益化，忽视了外来流动人口的个人发展与当地社会持续发展的关系。在追求流动人口带来的廉价劳动资源优势，推动高速发展当地经济、文化和社会事业的同时，较少考虑他们及其后代的生存和发展问题，使更多的人被所在地政府教育规划所遗漏。
⒊专项资金不到位致使物质性给付不足和非物质性给付因经费紧张难以顺利实现，教育行政给付的资金短板难以避免。我国行政给付的资金来源主要是税费，一旦税费的收入和使用产生障碍，就会造成教育行政给付资金来源不畅，使行政给付成为无本之木。中央政府的卸责和模糊政策导致了差异巨大的地方模式，这表明我国现行义务教育经费负担政策存在设计不完善、效果不理想的问题。［１７］教育行政给付需要财政资金给予支持，由于各个地方政府财力不尽相同，因而给予的给付程度和范围具有不同内容。一方面中央财政减轻对地方教育经费的负担与中央政府主导的教育转移支付并不成功；另一方面相关地方政府层级的教育行政给付合作机制尚未建立，导致省际横向教育行政给付的互相协调机制缺位，其结果往往走向制度设置目标的反面。在目前中国的地方决策体制下，地方官员行为和分权体制的双重作用是地方政府在提供诸如教育等基本福利方面行为变异的根本原因。通过实证研究发现， 现有的财政分权和转移支付政策对地方政府教育投入努力程度的影响是负向的。［１８］可见，实现全国普遍性地有效实施教育行政给付需要认识到税制和财政支付的重要性，解决了资金的来源和有效使用才可能使得行政给付制度发挥其应有的功能。
（三）行政给付构建设想
当前教育行政给付的制度完善需要考虑以下方面。首先，我国长期以来实行义务教育以县为主管理，因此上述保障经费、保障均衡、保障入学等均放在县级政府中进行阐述，但并非其它级别的政府就对此不负责任。依据《义务教育法》，国务院和省级政府也都负有保障经费和保障均衡的责任，并在实际上中央政府和省级政府对其中的经费保障负主要责任，应当将基层行政给付的部分义务向上转移，建立省级的行政给付统筹体系，既解决本地区内人口流动造成的教育行政帮助问题，也方便向其他省级单位进行平行支付结算。
其次，流入地政府应当扩大教育行政给付对象范围，将行政给付的对象由本地户籍人口为标准转变为居住人口标准。流出地政府对教育行政给付对象由特殊化转向一般化，由基本生存考虑转向发展权实现帮助，对流出人口在跨地区教育权取得上给予一定的物质支持。另外，合理界分中央与地方的义务，国家和个人义务以及国家和社会义务，明确各自承担的责任边界以达到制度完善，试图建立较为完整的教育行政给付责任体系。
受教育权与发展权之间有彼此支撑，形成权利发展上的正相关关系，受教育权是发展权实现的必要前提，现代国家无不对教育权格外重视。从人类学的角度而言，知识的积累和传承是人类社会存续的基础，人在不断认识世界的过程中，将知识体系化并代代相传，而教育即是知识体系化的过程又是传承的过程。重视流动人口受教育权的实现关涉多层次跨区域的管理格局，从行政主体、调整对象到救济制度都具有特殊性。同时，受教育权作为公法权利，需要由政府积极行为才有实现的可能，厘清人口在流动过程中产生的行政法律关系是权利保障的认识基础。然而，为了确保国家管理的实效和便利，管理过程倾向于地方化和封闭化，形成了管理主体与管理对象在身份与地域上的二元对立，这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础。“公众会因此对国家缺乏信任，对国家管理状况不满意，对国家管理的正当性提出挑战，对国家管理的必要性与可能性产生怀疑。”［１９］因此，警防负面因素堆积形成矛盾井喷，认清既有行政管理法律制度缺陷的，在有限的范围内对流动人口的受教育权实现予以一定的改善，确为当务之急。
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（责任编辑：徐 虹）
关 键 词：流动人口；受教育权；行政法；行政给付
中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０９－００９２－０５
收稿日期：２０１１－０７－０５
作者简介：顾益民（１９７６—），男，江苏南通人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为国际法学；张慧洁（１９５８—），女，辽宁沈阳人，复旦大学高等教育研究院教授，研究方向为教育政策。
基金项目：本文系国家人文社科基金“二战以来各国徙迁人口教育保护政策”的阶段性成果，项目编号：０９ＶＪＡ８２０００８。
一般地说，对于公民基本人权中的一些部分来讲，只要国家和他人不加干涉，它们就能由法定形式转为现实。而另一些部分则恰恰相反，它们的实现过程始终与国家的积极作为联系在一起，［１］（ｐ７２）受教育权应当属于后者，它的实现需要公权力主动介入而不是消极不作为。有学者指出，我们“都不应该承认公民享有拒绝接受基础教育的自由。为了保证基础教育的可靠性，政府有义务为公民接受基础教育提供各种便利条件。”［２］（ｐ９８）保持社会良性发展是政府的重要职责之一，社会发展的基石在于每个人都有权利获得发展的机会，发展权在法律体系中的重要性和延伸程度涉及到一国持续性国力的动力来源。①首先，它是直接从宪法所规定的国家责任中推导出来的权利。［３］（ｐ９８）其次，受教育权作为基本权利是由公民基于国家基本法享有的，并应当获得法律保障的基本权利，国家强制力的作用对象直接从国家管理机器之外回归管理机器本身。公法权利和公权力是性质不同的两种法权。公法权利是公民或法人所享有的，针对公权力机关或其他公法人的权利。而公权力是公共权力机构的一种职权，其是一种权限，同时也是一种职责。与公法权利相对应的另一个概念是私法权利，公法权利和私法权利的享有主体都是作为私人的自然人和法人。所不同的是公法权利的规范基础是公法，义务主体是公权力机关或其他公法人。［４］第三，受教育权在行政法上的主要功能侧重于对国家管理部门设置义务，其义务内容最显著地表现在如何保障权利主体实现受教育权，通过确权、授权、限权和制裁等法律手段对权利主体和行政权力主体的行为给予规范调整，尤其是行政管理部门应当作为首要规制对象。“我们认为没有公法权利的法制是不可想象的。”［５］（ｐ１１１）国家行为最直接的方式就是通过行政体系作为或不作为，行政的高效率往往作为国家管理的首选，受教育权的保障需要行政积极介入，因此，这一权利的实现要求行政积极行为多于消极不作为。受教育权作为一项公法权利具有公法上的规定性又具有私权属性，个体权利的先在性为公权力的行使提出了要求并设定了界限，尤其是保障功能对管制功能的超越，以个体权利的实现为目的归依。行政法在受教育权问题上首先在于确认权利的存在；其次基于确权规定行政管理部门的总括性义务；再次便是基于总括性义务将具体的行政作为与不作为要求规定于与受教育权相关的行政法律法规中；最后行政法对上述行政作为与不作为设置法律责任。
一、责任重心下移的现有行政法结构
有时国家管理会出现反应迟钝，行动迟缓，跟不上经济、社会发展节奏；国家权力运作过程经常出现梗塞，机制更新缓慢；国家管理的越位、错位、缺位或者不到位的现象，流动人口受教育权的行政规制在一定程度上陷入了这种困顿。
（一）对基层行政行为的高度依赖
《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》中指出：“全面推进素质教育， 根本上要靠法治、靠制度保障。”然而，流动人口的受教育权问题涉及到多方面，我国的地区发展不平衡，各地对教育的投入及重视程度也不同，在行政立法层面就表现出中央向地方授权立法的现象。从行政权力主体向下授权的角度，对与流动人口受教育权相关的行政行为的实施权限都做出了总体安排，呈现出中央政府统筹规划，省级政府授权立法和县级政府具体实施的垂直行政权力划分格局。中央政府和省级政府在流动人口受教育权的行政法律体系中，享有立法权和实施抽象行政行为的权力，而将与受教育权保障有直接关联的具体行政行为实施部分转移给了基层行政机关，尤其以县级政府为甚，这些具体行政行为的内容包括教育经费保障和均衡、②流动学生入学保障，［６］等等。从上述立法的条文看，行政主体都规定了“县级以上地方政府”其中应当包含了县市和省级政府，然而，由于省级政府获得了立法授权，因此，县市等基层行政单位只能成为省级行政立法和抽象行政行为的执行者和最终直接责任人，所承担的财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，显然负担沉重。
（二）具体行政行为之缺陷
自１９９３年《中国教育改革和发展纲要》提出了转变政府职能，由对学校的直接行政管理转变为运用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段进行宏观管理。在目前的教育行政管理中，特别倚重行政手段的使用，尤为集中于许可、指导和监督方面，流动人口受教育权需要通过这些行政行为的实施予以实现和保障。
⒈各自为政的自主办学许可。教育事务中取得行政许可的必要程序一般称为教育行政审批，③受教育权的取得和保障可能遇到的行政阻碍往往可能出现在审批阶段。由于户籍制度的限制，流动人口往往自主在所在地设立基础教育形式，如“农民工子弟小学”，其设立就需要所在地政府的批准。此类教育机构的设立应当依照《民办教育促进法》的规定，该法第１１条规定，举办民办学校由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。同样，依照《教师法》第１３条，中小学教师资格也由县级以上人民政府教育部门认定。从立法规定来看，受教育权实施保障的最低一级行政机构为县级政府教育行政主管部门，授权的位阶较低，已经将权力下放到了基层政府部门，从形式上看似乎方便了民办学校的设立，而实质上却因为自由裁量的原因造成了各自为政的局面。
⒉缺乏可靠性的行政指导行为。教育行政指导指教育行政机构在其所管辖事务的范围内，对于相对人运用建议、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，指导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。［７］（ｐ２５９）值得注意的是，教育行政指导行为具有非强制性的特点，相对人可以选择采纳或者拒绝，并没有法律拘束力的要求，所以是相对而言最为灵活的行政行为之一。然而，正是由于其非强制性的特征，使得行政指导行为的实施者忽略其法律责任，任意为之的几率增加。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第１条第２款第４项规定，公民、法人和其他社会组织对行政机关非强制性的行政指导行为不得提起诉讼。也有学者对行政指导行为的法律属性进行了解释，“一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可以不服从，行政机关不得加以强制。”［８］（ｐ１９１）教育行政指导的强制力特别是针对受教育人的约束力更是有限，此类行政行为在义务教育中的适用空间应当非常有限。但是，指导行为的不可诉性又必须让我们意识到，一旦产生某种后果，行政相对人的法律救济手段是受到限制的，不能得到司法上的支持。
⒊有限的行政监督行为。行政监督的法律功能在于对教育部门实施行政行为的合理性与合法性进行检验，以保证受教育权的行政支持能够得到落实。受教育权的行政监督一般涉及教育经费使用监督、教育质量评估监督和教职员管理监督，如果关涉到流动人口的受教育权的行政监督就应当包含流动人口入学管理的行政监督。为了给予此类监督以法理上的依据，中央政府相继出台了一系列规范性文件，其中最为重要的是《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》（２００３）、《国务院关于解决农民工问题的若干意见》（２００６）和《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》（２００８）。上述通过中央文件的形式对流动人口受教育权予以确认和保障，都设立了指导监督责任，根据文件精神对于流动人口受教育权的经费来源、实施程度、相对人资格和权利的取得都要求给予一定的行政透明度并在监督下进行。中央政府面对流动人口受教育权现状试图给予改善，然而，通过法律位阶较低的意见和通知去弥合基本法律体系中的权力划分造成的缺陷，其结果也未必令人满意，期待达致的效果终将在实施过程中向下逐级递减。
二、系统性缺失的行政责任追究机制
就行政法律责任而言，承担法律责任的主体既有行政主体，也有行政相对人，具有多重性；法律责任的承担具有相互性，行政主体和行政相对人的地位是不对等的；行政法律责任的追究机关具有多元性，既包括国家权力机关、司法机关，也包括行政机关。［９］（ｐ４４７）根据我国教育法律法规的有关规定，承担违反教育法的行政法律责任的方式主要有两类，即行政处罚和行政处分，政府教育权保障责任追究也有向下沉淀的倾向，并伴有相当的执法弹性。
（一）向下递归的行政责任承担方式
《义务教育法》第６条规定：“国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件，并采取措施，保障农村地区、民族地区实施义务教育”。同时，该法第２２条规定：“县级以上人民政府及其教育行政部门应当促进学校均衡发展，缩小学校之间办学条件的差距”，“县级以上人民政府及其教育行政部门不得以任何名义改变或者变相改变公办学校的性质。”违反上述规定者，依据《义务教育法》第５２条、第５３条规定，均应由上级政府责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分。县级政府教育部门或者乡镇政府未采取措施组织适龄儿童、少年入学或者防止辍学的，依《义务教育法》第５３条第２款规定，应由上级政府或者其教育部门责令限期改正、通报批评；情节严重的，对直接负责的主管人员和其它直接责任人员依法给予行政处分。如果从层级来分析政府对流动人口子女受教育权问题的行政法律责任，国务院主要制订全国义务教育经费保障办法，保障义务教育经费的落实，这是流动人口子女受教育权实现的根本保障。现行行政管理的垂直性在于上级对下级的命令、监督和处罚，在教育管理上层级管理模式将责任向下递归，最终实际责任人往往是基层县市级的教育管理者。
（二）责任追究中过宽的裁量空间
尽管包括《义务教育法》在内的国家政策制度一再对流动人口子女平等受教育权予以强调，但十多年来，并无任何可供适用的责任追究条款，即使可以找到一些责任追究条款，也因为设置了行政自由裁量空间，在实施上鲜有成效。例如《义务教育法实施细则》（１９９２）的第３８条规定：“无正当理由拒绝接收应当在该地区或者该学校接受义务教育的适龄儿童、少年就学的”，“由地方人民政府或者有关部门依照管理权限对有关责任人员给予行政处分。”尽管该《细则》在责任机制上较为明确，然而，行文之中的“正当理由”、“地区或者学校”及“依照管理权限”等弹性用词无限放大了管理者的裁量尺度。“虽然自由裁量权是不可避免的，但它被普遍认为是法治的对立面，因而必须受到一定程度的法律控制。这是行政法学在世界范围内的共识。”［１０］１９９８年颁布的《流动儿童少年就学暂行办法》对自由裁量空间过大引起的责任追究实质无效进行了改善，对流动学生就学作了一些具体规定，该《办法》第４条、第５条、第１４条分别规定，流入地人民政府、流入地教育行政部门、常住户籍所在地人民政府、地乡级人民政府、县级教育行政部门、学校和公安派出所，应为流动儿童少年创造条件，提供接受义务教育的机会，应具体承担流动儿童少年接受义务教育的管理职责。应该说，尽管该《办法》对于流动人口子女受教育权设立了诸多限制，但还是具有一定的积极意义。遗憾的是，该《办法》属教育部与公安部联合发布的一个规章，法律层级效力较低，理论和实践上的积极意义仍然十分有限。
三、完善行政给付以缓解二元结构矛盾
所谓行政给付是指行政主体为保障个人和组织的生存权和受益权，维持和促进国家与社会的稳定和发展，依照法律规定和相关政策向个人和组织，尤其是出现生存困难并符合法定保障条件的个人和组织，提供物质、安全、环境、精神等各方保障的行政活动及相关制度。［１１］（ｐ１４）尽管我国的综合国力和人们的生活水平在不断提高，但地区发展的不平衡问题尚未得到解决，经济高速发展却带来了社会阶层贫富差距的拉大，一定人口处于贫困状态或者仅解决了基本温饱，社会相对贫困现象逐渐突出。改革开放之前，教育行政给付通过当地政府实施相对有效且稳定，但改革开放之后流动人口的出现使得原先的行政给付模式失效，相对于国外教育行政给付制度，我国的跨行政区划的行政给付制度残缺不全。
（一）行政给付的二次分配平衡功能
从政府职能的性质而言，与受教育权相关的行政职能主要是服务职能而非监管职能，政府作为公共服务的提供主体，利用公权力在社会利益分配方面的有效性和便利性，从公平效率兼顾的角度，对公民受教育权的实现提供物质上的和社会协调上的保障，也就是与行政给付相关的行政行为。受教育权作为现代民主福利国家的公民基本权利，它的实现与社会利益分配具有密切联系，在社会利益分配初次不公的前提下，国家通过政府权力的介入实施二次分配，在国家财政与社会承受能力允许的情况下，对受教育权的应当享有者在遇到事实上的阻碍时给予帮助。
行政给付的对象有两种：一种是不特定对象，表现为政府向不特定的公众普遍地提供某种福利、服务、保障等，如行政供给中的给付对象；另一种是特定对象，即只有按规定符合一定条件的个人和组织才有权接受和享有某种给付。［１２］（ｐ１８－１９）流动人口的受教育权行政给付一般意义上属于后者，流动人口无论在流出地还是所在地都具有特殊的身份和法律地位，教育行政管理往往将他们与当地人区别对待，无论是给予特殊的帮助还是流动人口教育权当地化都基于对这个人群特殊社会地位的事先承认，中国流动人口平等权问题的集中点从最初便聚焦于农村与城市人口公民地位的平等待遇问题上，教育行政法上的这种二元关系是宪政问题中城乡二元身份的表象。有学者这样描述这种关系，“农村不仅是一个地域概念， 而且是一个政治概念。农民不仅是一种职业身份，而且是一种政策身份。农人远离政治，却又与政治有最直接的干系。可以说，中国最重要的公民权利，当是乡民的权利；中国最重要的人权，当是农人的人权。”［１３］
现代行政法理念主张以私法行为来取代公法行为，同时也鼓励以行政合同来取代行政决定，就是将公权力行政视为达成国家目的的最后手段。［１４］（ｐ１８）现代福利国家、积极国家在给付行政模式之下的行政给付，其标的已远远超出福斯多夫所言的生活手段的供给，而完全以人们不断增长的、全方位的需求体系为转移。［１５］（ｐ２０）通过行政给付行为帮助公民实现受教育的权利，从进步的意义上而言，不仅仅是一种救助行为，它还突破了行政对公民基本生活需要的救助，而且从发展权的角度看，以个人发展作为社会整体发展的基石考虑，具有解决当下问题向长远社会进步目标推进的历史先进性。针对流动人口受教育权的行政给付，其目的主要为了解决流动人口自身的社会生存能力和开拓未来个人发展空间；同时通过对当代人生活、福利和发展的改善为后代提供良性循环的基础。
（二）受教育权行政给付现状
期待行政给付在流动人口受教育权实现的过程中发挥其应有功能，势必要认清目前教育行政给付法律制度中存在的主要症结，我们将其归为教育行政给付对象窄化、内外失衡和资金短板三大问题。
⒈形成教育行政给付窄化现象的主因在于，我们始终将解决温饱作为国家对基本生存需要的首要目标，考虑到生存权之外的发展权同等重要也是在近些年经济取得空前成就之后。④正如《经济、社会与文化权利国际公约》第１３条所宣称的：“教育应当使每个人都能够在自由社会中发挥有益的作用，并且有利于所有的民族与种族集团之间的宽容与友谊。”由于理念上将行政给付的权利基础定位于解决基本生存而非生存之上的发展，教育行政给付仅限于给失去教育机会的相对人以行政救助，行政给付对象被限制于少数生存困难者而不是所谓的社会普遍福利。
⒉教育行政管理的内部行政管理体制协调性缺失，教育行政给付制度本身与其他行政救助的竞合之间协调不足的叠加效应，造成了教育行政管理的内外失衡。从行政管理体制内部关系看，教育行政管理有中央到地方的垂直管理体系和地方平权自主管理体系两个纵横格局，中央到地方的管理格局往往通过向下授权的方式实现，受教育权行政给付是通过当地化的财政体系实现的。税费改革和新的办学体制强调了中央政府、省政府以及县政府的责任，但这几者的权力和责任究竟怎么来划分并不是很明确的。在这样的情况下，地方政府（主要是县级政府）与省级政府和中央政府之间就产生了一个很大的博弈空间。这个空间的存在影响到了义务教育的财政体制在具体实施中的稳定性，使得它们之间具体的责任划分将随它们之间的博弈状况而变化。［１６］除了纵向责权博弈关系之外，流动人口获得跨区域教育行政给付的横向行政法律关系处于一种胶着的状态。地方财政的当地使用与流动人口是否享有所在地教育财政的使用权，以及流出地教育行政给付向流入地转移的可能性使两者之间的协调关系存在诸多法律上的不明确之处。同时，地区发展的不平衡导致不同地区所具有的教育行政给付能力有所差别，各个地方在教育行政权力方面的地方利益化，忽视了外来流动人口的个人发展与当地社会持续发展的关系。在追求流动人口带来的廉价劳动资源优势，推动高速发展当地经济、文化和社会事业的同时，较少考虑他们及其后代的生存和发展问题，使更多的人被所在地政府教育规划所遗漏。
⒊专项资金不到位致使物质性给付不足和非物质性给付因经费紧张难以顺利实现，教育行政给付的资金短板难以避免。我国行政给付的资金来源主要是税费，一旦税费的收入和使用产生障碍，就会造成教育行政给付资金来源不畅，使行政给付成为无本之木。中央政府的卸责和模糊政策导致了差异巨大的地方模式，这表明我国现行义务教育经费负担政策存在设计不完善、效果不理想的问题。［１７］教育行政给付需要财政资金给予支持，由于各个地方政府财力不尽相同，因而给予的给付程度和范围具有不同内容。一方面中央财政减轻对地方教育经费的负担与中央政府主导的教育转移支付并不成功；另一方面相关地方政府层级的教育行政给付合作机制尚未建立，导致省际横向教育行政给付的互相协调机制缺位，其结果往往走向制度设置目标的反面。在目前中国的地方决策体制下，地方官员行为和分权体制的双重作用是地方政府在提供诸如教育等基本福利方面行为变异的根本原因。通过实证研究发现， 现有的财政分权和转移支付政策对地方政府教育投入努力程度的影响是负向的。［１８］可见，实现全国普遍性地有效实施教育行政给付需要认识到税制和财政支付的重要性，解决了资金的来源和有效使用才可能使得行政给付制度发挥其应有的功能。
（三）行政给付构建设想
当前教育行政给付的制度完善需要考虑以下方面。首先，我国长期以来实行义务教育以县为主管理，因此上述保障经费、保障均衡、保障入学等均放在县级政府中进行阐述，但并非其它级别的政府就对此不负责任。依据《义务教育法》，国务院和省级政府也都负有保障经费和保障均衡的责任，并在实际上中央政府和省级政府对其中的经费保障负主要责任，应当将基层行政给付的部分义务向上转移，建立省级的行政给付统筹体系，既解决本地区内人口流动造成的教育行政帮助问题，也方便向其他省级单位进行平行支付结算。
其次，流入地政府应当扩大教育行政给付对象范围，将行政给付的对象由本地户籍人口为标准转变为居住人口标准。流出地政府对教育行政给付对象由特殊化转向一般化，由基本生存考虑转向发展权实现帮助，对流出人口在跨地区教育权取得上给予一定的物质支持。另外，合理界分中央与地方的义务，国家和个人义务以及国家和社会义务，明确各自承担的责任边界以达到制度完善，试图建立较为完整的教育行政给付责任体系。
受教育权与发展权之间有彼此支撑，形成权利发展上的正相关关系，受教育权是发展权实现的必要前提，现代国家无不对教育权格外重视。从人类学的角度而言，知识的积累和传承是人类社会存续的基础，人在不断认识世界的过程中，将知识体系化并代代相传，而教育即是知识体系化的过程又是传承的过程。重视流动人口受教育权的实现关涉多层次跨区域的管理格局，从行政主体、调整对象到救济制度都具有特殊性。同时，受教育权作为公法权利，需要由政府积极行为才有实现的可能，厘清人口在流动过程中产生的行政法律关系是权利保障的认识基础。然而，为了确保国家管理的实效和便利，管理过程倾向于地方化和封闭化，形成了管理主体与管理对象在身份与地域上的二元对立，这就抽除了政府与公众沟通、互动的前提与基础。“公众会因此对国家缺乏信任，对国家管理状况不满意，对国家管理的正当性提出挑战，对国家管理的必要性与可能性产生怀疑。”［１９］因此，警防负面因素堆积形成矛盾井喷，认清既有行政管理法律制度缺陷的，在有限的范围内对流动人口的受教育权实现予以一定的改善，确为当务之急。
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（责任编辑：徐 虹）