论文部分内容阅读
摘要：违法性认识概念是违法性认识理论进一步深入研究的理论基石和逻辑起点，其具有重要理论地位。但是，由于违法性实质本身不是十分明确的，所以它的概念在确定违法性实质之前也不是明确的，从某种意义上说，在界定违法性实质之前，违法性认识这个概念就是空壳。所以只能把它暂定义为：所谓违法性认识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。从这个定义上看，定义本身并没有交代清楚什么是违法性认识。所以，笔者认为理解违法性认识这个概念的关键就是，如何来理解违法性的实质。在本文中，笔者大胆的尝试以德日对违法性实质的争鸣为主线，厘定违法性认识这个概念。
关键词：法性认识；厘定
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-03-00-02
一、违法性认识概念的界定
违法性认识的概念，在具体界定“违法性”这个概念之前，其实是个十分明白且好理解的概念，并且学界一般也取得了共识。例如，我国学者田宏杰认为：“违法性认识，又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。”；“违法性的意识，是指认识到自己的行为是违法的。”；“所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。”笔者认为，以上概念都是中肯的，因为在具体界定“违法性”这个概念之前，违法性认识概念只能是一个空壳，只能无奈的做出似是而非的定义，之所以无奈，是因为“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论了几百年，实属非在一个定义之中短短几句话就能交待清楚的。之所以似是而非，是因为在具体科学的探讨“违法性”这个概念之前，违法性认识具体是一种什么认识，使人不能完全清楚，很显然以上违法性认识的概念没有完成这个任务。笔者认为，若要完整的界定违法性认识这个概念，应该从二个方面来阐述。第一，违法性认识的范围，即行为人到底应该认识的是刑事法规，还是抽象的法秩序整体？这个问题也就是违法性认识的内涵的界定，笔者将在本章第二节进行详细的论述。第二，违法性认识的实质，即行为人对自己行为的违法性的认识中的违法性到底指的是实质违法抑或是形式违法，如果是形式违法，为什么？反之，又为之何如？ 这里，笔者着重的探讨一下：违法性认识到底是基于形式违法抑或是实质违法？
二、德日关于违法性实质认识对违法性认识概念的影响
行为的“违法性” 在德日为首的大陆法系向来就存在形式违法性与实质违法性之分。关于违法性实质的理解对违法性认识的概念有一定的影响，持违法性实质是形式违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识 ；反之，持违法性实质是实质违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人认识到其行为具有法益侵害性或者对社会伦理规范的违反性，这也是违法性认识概念含混多义的原因之一，正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，德国学者李斯特认为：“行为人的认识不仅必须包括对行为的事实的认识，而且必须还包括对行为的社会危害性要素的认识。易言之，对行为的反社会意义的认识属于故意范畴”, 又如，汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特指出：“不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识或者对行为的可罚性的认识。只要行为人知道自己的行为与社会共同体的要求是矛盾的，因此被法律禁止的便足以。”这里意指的违法性实质是实质的违法性的一种——社会伦理规范违反说。所以，论者对违法性的认识概念的认识角度，也必然从社会伦理规范违反的角度出发去认识。而另一位德国学者施特拉腾韦特· 洛塔尔·库伦，认为“根据现在主流观点，以及第17条第一款关于‘为不法行为的认识’的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”，这里意指的违法性实质是形式的违法性，所以，库伦认为的违法性认识概念也必然界定为： 行为人行为时候对自己的行为为法律规范所不允许的认识，而非认识到自己的行为为社会伦理违反所禁止的认识，库伦接着论述道“如果道德规范远远超出了法律所保护的‘伦理道德的最低要求’，而存在于个人的良知中，也可能与法律规范发生冲突。因此，违反道德的行为通常会符合法律规范的要求，而符合道德的行为却偶尔也会违反法律。”笔者认为，这里涉及了一个重要的理论问题，即形式违法与实质违法的关系问题，以及二者关系的界定，对违法性认识概念本身的影响。
对于形式违法性与实质违法性之间的关系，理论界有三种观点：
第一种观点，Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念相对立，只是一种观念的重复，Hirsch、 Lenckner、Bockelmann等人则完全排斥形式违法与实质违法的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。
笔者认为，这种观点过分的强调了形式违法性与实质违法性的重合程度，认为，存在形式违法性就一定存在实质违法性，反之亦然。忽视了形式违法性与实质违法性外延的不同部分，即存在实质违法但是形法规范却未规定为违法的情况，例如，长期通奸具有实质违法性却不是重婚罪等刑法罪名调整的。这种观点是以犯罪行为成立后，再来解构犯罪行为的违法性的，此时的行为的违法性确实形式与实质违法性方面存在高度的重合，即是形式与内容的关系，也是对立统一的关系。所以持论点的人存在着违法性判断的时间错误，违法性的判断的一般标准是以行为违法性成立之前判断和讨论的而不是在违法性判断完成之后再对违法性的本质进行解构。所以，笔者认为这种观点在这一点上不具有强有力的说服力。
第二种观点，Baumann、Maurach等人认为，形式的违法性与构成要件符合性的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件且不具有违法性阻却事由。也就是说，符合构成要件的行为就是形式的违法，形式上违法的行为，通常实质上也违法，但如果具有违法性阻却事由，则不具有实质的违法性；反之，如果不存在违法性阻却事由，则具有实质的违法性。
许多学者质疑这种观点没有明确区分构成要件符合性与形式违法性。这是因为，首先，形式违法性是指行为违反法规范，或者说行为为刑法所禁止；依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但是不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也是具有形式的违法性，则导致合法的行为同时也是违法的矛盾结论。其次，如果说构成要件符合性等同形式违法性，那么，犯罪论体系便成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是构成要件符合性不可能由形式的违法性所取代。笔者赞同以上评价，认为：构成要件符合性不等同形式违法性，缺乏阻却违法事由也不等同于实质违法性。
第三种观点，日本学者大塚仁、川端博等、我国台湾学者林山田等人也认为，形式违法性与实质违法性是相对应的概念，但不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质，二者相互补足，相辅相成。但是二者在外延上又不是一一对应的关系，但是这种学说也认为，二者虽然能够重合但是也可能存在分离。即存在具有实质的违法性而没有形式的违法性，但是一般不存在形式的违法性而没有实质的违法性的行为。
笔者认为第三种观点是中肯的，形式违法性与实质违法性大多数情况下是对应的概念，是形式与内容的关系，并且二者相互作用共同完成违法性认定的任务，实现法律正义。这是因为：从立法方面看，并不是所有违反社会伦理规范或是侵害法律所保护的利益的行为都被刑法所规范和调整，刑法是一种最严厉的法律制裁，出于保护人权的目的，要求刑法必须具有谦抑性。所以，立法者只是从中挑选那些危害程度极高，必须适用刑罚手段规制的行为，并把它们用简洁、抽象的法言法语概括成行为类型。所以，除去未被立法者选入作为刑法调整范围的行为外，绝大多数行为既具有形式违法性同时也具有实质违法性，此时即是一一对应的关系，又是形式与内容的关系。那么，为何说二者相辅相成维护法律正义，完成违法性认定的任务呢？这是因为，社会上有许多存在形式违法性的行为，却又是社会相当的，没有刑法定罪处罚的实质上合理依据，这种现象的出现，理论解释陷入困境，实质违法性的概念完美的解释了这一现象，实质违法性认为，认定行为违法单具备形式违法还不够，还必须追求实质的违法性内涵，即只有行为侵犯法益或是违反了社会伦理规范才能进行法律非难。正是由于实质违法性的出现，承认了超法规事由的存在，这种超法规的事由不仅排除了形式的违法性而且还排除了实质的违法，很好了维护了行为人的权益不受刑法的侵害，缩小了刑法的打击圈。另外，由于形式违法性的存在，单单具有实质违法性的存在不能肯定行为人违法，这也缩小了刑法的打击圈。但是二者的关系又绝不是完全重合的关系，这一点笔者上文已有论述，不多赘言。
综上所述，违法性的实质，需要形式违法性与实质违法性共同来说明，所以，违法性认识的概念也需要行为人即对自己的行为的形式违法性有认识，也需要对实质的违法性有认识，但从立法技术的角度来说，笔者坚持认为，违法性认识应该界定为行为人认识其行为的形式违法性，也就是，行为人行为时对自己行为为刑法规范所禁止或不许的认识。之所以这样叙述是因为，一般来讲，存在形式违法性的认识，也存在实质违法性的认识，因为行为人规范评价的一般思路是这样的：对犯罪构成事实要件的认识——社会伦理规范的认识——推知违反了刑法规范。如果说行为人认识了行为违反了刑法规范却没有认识到这种行为违反了社会伦理规范或是侵犯了法益，那么这种说法是与行为人规范评价认识规律相违背的，不可能成立。
参考文献：
[1]林山田.刑法通论[M].舆丰印刷有限公司,1986.
[2]田宏杰.违法性认识研究[M].中国政法大学出版社,1998.
[3]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社,2007.
[4]刘明祥.刑法中的错误论[M].中国检察出版社,2004.
[5](德)李斯特.德国刑法教科书修订本[M].法律出版社,2006.
[6](德)汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特.德国刑法教科书(总论)[M].法律出版社,2000.
[7]冈特·施特拉腾韦特·洛塔尔·库伦.刑法总论I——犯罪论[M].北京出版社,2006.
[8]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社,2007.
关键词：法性认识；厘定
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-03-00-02
一、违法性认识概念的界定
违法性认识的概念，在具体界定“违法性”这个概念之前，其实是个十分明白且好理解的概念，并且学界一般也取得了共识。例如，我国学者田宏杰认为：“违法性认识，又称不法认识，是指行为人在实施行为的时候，对于行为为法律所不允许的性质的认识。简单的说，就是对行为违法性的认识。”；“违法性的意识，是指认识到自己的行为是违法的。”；“所谓违法性认识，又称违法性意识，是指行为人已经认识其行为具有违法性。”笔者认为，以上概念都是中肯的，因为在具体界定“违法性”这个概念之前，违法性认识概念只能是一个空壳，只能无奈的做出似是而非的定义，之所以无奈，是因为“违法性”这个概念在以德日为首的大陆法系理论中已经争论了几百年，实属非在一个定义之中短短几句话就能交待清楚的。之所以似是而非，是因为在具体科学的探讨“违法性”这个概念之前，违法性认识具体是一种什么认识，使人不能完全清楚，很显然以上违法性认识的概念没有完成这个任务。笔者认为，若要完整的界定违法性认识这个概念，应该从二个方面来阐述。第一，违法性认识的范围，即行为人到底应该认识的是刑事法规，还是抽象的法秩序整体？这个问题也就是违法性认识的内涵的界定，笔者将在本章第二节进行详细的论述。第二，违法性认识的实质，即行为人对自己行为的违法性的认识中的违法性到底指的是实质违法抑或是形式违法，如果是形式违法，为什么？反之，又为之何如？ 这里，笔者着重的探讨一下：违法性认识到底是基于形式违法抑或是实质违法？
二、德日关于违法性实质认识对违法性认识概念的影响
行为的“违法性” 在德日为首的大陆法系向来就存在形式违法性与实质违法性之分。关于违法性实质的理解对违法性认识的概念有一定的影响，持违法性实质是形式违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人在行为时的对其行为违反法规范或是刑法规范的认识 ；反之，持违法性实质是实质违法的论者必然把违法性认识的概念界定为：行为人认识到其行为具有法益侵害性或者对社会伦理规范的违反性，这也是违法性认识概念含混多义的原因之一，正是由于对违法性实质的不同认识导致了对违法性认识的概念的理解不同。例如，德国学者李斯特认为：“行为人的认识不仅必须包括对行为的事实的认识，而且必须还包括对行为的社会危害性要素的认识。易言之，对行为的反社会意义的认识属于故意范畴”, 又如，汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特指出：“不法意识的对象并非指对违反法律规范的认识或者对行为的可罚性的认识。只要行为人知道自己的行为与社会共同体的要求是矛盾的，因此被法律禁止的便足以。”这里意指的违法性实质是实质的违法性的一种——社会伦理规范违反说。所以，论者对违法性的认识概念的认识角度，也必然从社会伦理规范违反的角度出发去认识。而另一位德国学者施特拉腾韦特· 洛塔尔·库伦，认为“根据现在主流观点，以及第17条第一款关于‘为不法行为的认识’的规定，认识到行为违反了道德，似乎还不够。对行为人责难只能是，他没有按照法律规定实施行为”，这里意指的违法性实质是形式的违法性，所以，库伦认为的违法性认识概念也必然界定为： 行为人行为时候对自己的行为为法律规范所不允许的认识，而非认识到自己的行为为社会伦理违反所禁止的认识，库伦接着论述道“如果道德规范远远超出了法律所保护的‘伦理道德的最低要求’，而存在于个人的良知中，也可能与法律规范发生冲突。因此，违反道德的行为通常会符合法律规范的要求，而符合道德的行为却偶尔也会违反法律。”笔者认为，这里涉及了一个重要的理论问题，即形式违法与实质违法的关系问题，以及二者关系的界定，对违法性认识概念本身的影响。
对于形式违法性与实质违法性之间的关系，理论界有三种观点：
第一种观点，Nagler、Frank等人指出，形式的违法性观念与实质的违法性观念相对立，只是一种观念的重复，Hirsch、 Lenckner、Bockelmann等人则完全排斥形式违法与实质违法的区分，主张只需要一个统一的违法性概念。
笔者认为，这种观点过分的强调了形式违法性与实质违法性的重合程度，认为，存在形式违法性就一定存在实质违法性，反之亦然。忽视了形式违法性与实质违法性外延的不同部分，即存在实质违法但是形法规范却未规定为违法的情况，例如，长期通奸具有实质违法性却不是重婚罪等刑法罪名调整的。这种观点是以犯罪行为成立后，再来解构犯罪行为的违法性的，此时的行为的违法性确实形式与实质违法性方面存在高度的重合，即是形式与内容的关系，也是对立统一的关系。所以持论点的人存在着违法性判断的时间错误，违法性的判断的一般标准是以行为违法性成立之前判断和讨论的而不是在违法性判断完成之后再对违法性的本质进行解构。所以，笔者认为这种观点在这一点上不具有强有力的说服力。
第二种观点，Baumann、Maurach等人认为，形式的违法性与构成要件符合性的意义相同，实质的违法性则意味着行为符合构成要件且不具有违法性阻却事由。也就是说，符合构成要件的行为就是形式的违法，形式上违法的行为，通常实质上也违法，但如果具有违法性阻却事由，则不具有实质的违法性；反之，如果不存在违法性阻却事由，则具有实质的违法性。
许多学者质疑这种观点没有明确区分构成要件符合性与形式违法性。这是因为，首先，形式违法性是指行为违反法规范，或者说行为为刑法所禁止；依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但是不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也是具有形式的违法性，则导致合法的行为同时也是违法的矛盾结论。其次，如果说构成要件符合性等同形式违法性，那么，犯罪论体系便成形式的违法性、实质的违法性与有责性。可是构成要件符合性不可能由形式的违法性所取代。笔者赞同以上评价，认为：构成要件符合性不等同形式违法性，缺乏阻却违法事由也不等同于实质违法性。
第三种观点，日本学者大塚仁、川端博等、我国台湾学者林山田等人也认为，形式违法性与实质违法性是相对应的概念，但不是相对立的概念，二者分别从形式的、外表的，以及实质的、内容的角度来探求违法性的实质，将二者结合起来就说明了违法性的本质，二者相互补足，相辅相成。但是二者在外延上又不是一一对应的关系，但是这种学说也认为，二者虽然能够重合但是也可能存在分离。即存在具有实质的违法性而没有形式的违法性，但是一般不存在形式的违法性而没有实质的违法性的行为。
笔者认为第三种观点是中肯的，形式违法性与实质违法性大多数情况下是对应的概念，是形式与内容的关系，并且二者相互作用共同完成违法性认定的任务，实现法律正义。这是因为：从立法方面看，并不是所有违反社会伦理规范或是侵害法律所保护的利益的行为都被刑法所规范和调整，刑法是一种最严厉的法律制裁，出于保护人权的目的，要求刑法必须具有谦抑性。所以，立法者只是从中挑选那些危害程度极高，必须适用刑罚手段规制的行为，并把它们用简洁、抽象的法言法语概括成行为类型。所以，除去未被立法者选入作为刑法调整范围的行为外，绝大多数行为既具有形式违法性同时也具有实质违法性，此时即是一一对应的关系，又是形式与内容的关系。那么，为何说二者相辅相成维护法律正义，完成违法性认定的任务呢？这是因为，社会上有许多存在形式违法性的行为，却又是社会相当的，没有刑法定罪处罚的实质上合理依据，这种现象的出现，理论解释陷入困境，实质违法性的概念完美的解释了这一现象，实质违法性认为，认定行为违法单具备形式违法还不够，还必须追求实质的违法性内涵，即只有行为侵犯法益或是违反了社会伦理规范才能进行法律非难。正是由于实质违法性的出现，承认了超法规事由的存在，这种超法规的事由不仅排除了形式的违法性而且还排除了实质的违法，很好了维护了行为人的权益不受刑法的侵害，缩小了刑法的打击圈。另外，由于形式违法性的存在，单单具有实质违法性的存在不能肯定行为人违法，这也缩小了刑法的打击圈。但是二者的关系又绝不是完全重合的关系，这一点笔者上文已有论述，不多赘言。
综上所述，违法性的实质，需要形式违法性与实质违法性共同来说明，所以，违法性认识的概念也需要行为人即对自己的行为的形式违法性有认识，也需要对实质的违法性有认识，但从立法技术的角度来说，笔者坚持认为，违法性认识应该界定为行为人认识其行为的形式违法性，也就是，行为人行为时对自己行为为刑法规范所禁止或不许的认识。之所以这样叙述是因为，一般来讲，存在形式违法性的认识，也存在实质违法性的认识，因为行为人规范评价的一般思路是这样的：对犯罪构成事实要件的认识——社会伦理规范的认识——推知违反了刑法规范。如果说行为人认识了行为违反了刑法规范却没有认识到这种行为违反了社会伦理规范或是侵犯了法益，那么这种说法是与行为人规范评价认识规律相违背的，不可能成立。
参考文献：
[1]林山田.刑法通论[M].舆丰印刷有限公司,1986.
[2]田宏杰.违法性认识研究[M].中国政法大学出版社,1998.
[3]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社,2007.
[4]刘明祥.刑法中的错误论[M].中国检察出版社,2004.
[5](德)李斯特.德国刑法教科书修订本[M].法律出版社,2006.
[6](德)汉斯·海因里希·耶赛克·托马斯·魏特.德国刑法教科书(总论)[M].法律出版社,2000.
[7]冈特·施特拉腾韦特·洛塔尔·库伦.刑法总论I——犯罪论[M].北京出版社,2006.
[8]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社,2007.